陳書全 劉天翔

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東 青島 266100)

行政比例原則*學(xué)界通說認(rèn)為，比例原則包括適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則三項(xiàng)子原則，三者相輔相成，各有側(cè)重，分別從妥當(dāng)性、必需性和相稱性角度闡釋比例原則的內(nèi)涵和實(shí)質(zhì)，共同構(gòu)成比例原則具有嚴(yán)密邏輯聯(lián)系的完整內(nèi)涵。是指行政主體實(shí)施行政行為時(shí)除有法律依據(jù)外，須選擇對人民權(quán)益侵害最小的方式進(jìn)行，應(yīng)兼顧行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對人利益。若行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)可能對相對人權(quán)益造成不利影響，則不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)，使二者保持適當(dāng)比例。[1](P74)比例原則的著眼點(diǎn)在于法益的均衡，以確立和維護(hù)公民權(quán)利作為最終歸宿，是行政法上限制自由裁量權(quán)肆意行使的重要原則。當(dāng)國家運(yùn)行公共權(quán)力與公民行使基本權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，必須審查公共權(quán)力的運(yùn)行是否在憲法和法律設(shè)定的框架內(nèi)，行政權(quán)力對個(gè)人權(quán)利的侵害是否妥當(dāng)、適度、合乎比例。比例原則正是通過平衡行政主體與行政相對人之間的利益關(guān)系，達(dá)到規(guī)范公權(quán)力行使、保障相對方權(quán)利、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的目的，因而對于規(guī)制行政強(qiáng)制權(quán)的運(yùn)作具有不容忽視的重要價(jià)值和意義。

一、行政比例原則的法理基礎(chǔ)

法理基礎(chǔ)是比例原則存在的理論性淵源和正當(dāng)性依據(jù)，也是闡釋和探求比例原則的內(nèi)在起點(diǎn)。比例原則的產(chǎn)生和發(fā)展有著深厚的的理論來源，它的確立以一定的文化傳統(tǒng)背景為依托，具有深厚的社會(huì)歷史積淀、法學(xué)理論基礎(chǔ)和憲政哲學(xué)支撐。

(一)比例原則的法哲學(xué)基礎(chǔ)

比例思想的確立和發(fā)展是學(xué)術(shù)界與實(shí)踐界長期共鳴的結(jié)果。雅典立法者梭倫曾對權(quán)力運(yùn)行過程中的“限度”與“過度”思想給予特別重視，他將維持社會(huì)正義作為法律規(guī)制的目的，注重公共權(quán)益與私人利益間的協(xié)調(diào)。亞里士多德也表述了相關(guān)思想，認(rèn)為公平即是“比例相稱”。一般認(rèn)為，英國1215年大憲章中“人民不得因輕罪而受重罰”的規(guī)定是通過成文法形式在積極意義上對比例思想的最早承認(rèn)，[2]反映了法律對目的與手段、行為與結(jié)果之間平衡關(guān)系的深刻認(rèn)識(shí)。18世紀(jì)后半葉法國興起的啟蒙運(yùn)動(dòng)*啟蒙運(yùn)動(dòng)(法文Siècle des Lumières，英文the Enlightenment，德文die Aufkl?rung)是發(fā)生在17、18世紀(jì)歐洲的一場反封建、反教會(huì)的資產(chǎn)階級思想文化解放運(yùn)動(dòng)，它為資產(chǎn)階級革命作了思想準(zhǔn)備和輿論宣傳，是繼文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)之后歐洲近代第二次思想解放運(yùn)動(dòng)。這個(gè)時(shí)期的啟蒙運(yùn)動(dòng)覆蓋自然科學(xué)、哲學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、文學(xué)、教育學(xué)等各知識(shí)領(lǐng)域，涌現(xiàn)出孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭、康德等思想領(lǐng)袖人物，為比例原則的發(fā)展提供了思想前提和哲學(xué)根基。積極倡導(dǎo)自由、平等、民主思想，強(qiáng)化了歐洲國家對基本人權(quán)保障問題的認(rèn)識(shí)，各國開始審視公共權(quán)力與個(gè)人利益之間的平衡關(guān)系，注重對公權(quán)力過分行使的防范和限制。此外，比例原則的發(fā)展也得益于古典自由主義思潮*古典自由主義(Classical liberalism)發(fā)源于17世紀(jì)和18世紀(jì)，是一種支持個(gè)人先于國家存在的政治哲學(xué)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的權(quán)利、私有財(cái)產(chǎn)，并主張自由放任的經(jīng)濟(jì)政策，認(rèn)為政府存在的目的僅在于保護(hù)每個(gè)個(gè)體的自由。古典自由主義哲學(xué)特別重視個(gè)人的主權(quán)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)被視為個(gè)人自由最重要的部分，支持以憲法保護(hù)個(gè)人的自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)免受多數(shù)統(tǒng)治的干擾，并認(rèn)為人民投票僅僅是為了選出官員，而不是為了創(chuàng)造法律。的傳播。洛克作為自由主義思想的集大成者，提出的“社會(huì)契約論”*社會(huì)契約論的核心內(nèi)容在于強(qiáng)調(diào)政府權(quán)力的有限性，政治權(quán)力的形成是統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者所訂立的契約的結(jié)果，統(tǒng)治者只有在契約規(guī)定的特定范疇和事項(xiàng)中才可行使權(quán)力。為比例原則的產(chǎn)生奠定了堅(jiān)實(shí)的法哲學(xué)基礎(chǔ)?；谄跫s性質(zhì)的考慮，國家只有采取對人民侵害最小的手段才是符合公共目的的正當(dāng)行為，這一觀點(diǎn)正是合比例思想的雛形。

源于合比例思想的比例原則實(shí)際上是介于人民自主性和國家公益性基礎(chǔ)上針對目的與手段關(guān)系問題的權(quán)衡結(jié)果，是為防止國家肆意侵害個(gè)體權(quán)利而設(shè)定的界限。啟蒙運(yùn)動(dòng)的發(fā)展、契約社會(huì)的構(gòu)建、分權(quán)傳統(tǒng)的確立共同構(gòu)筑了限制和規(guī)范公共權(quán)力的基石，為比例思想的構(gòu)建提供了原發(fā)路徑。

(二)比例原則的法精神基礎(chǔ)

在人類法治文明的發(fā)展進(jìn)程中，公法精神始終以公益與私益間的平衡作為核心內(nèi)容。憲政思想、控權(quán)理念和法治原則的確立成為現(xiàn)代公法精神的內(nèi)在價(jià)值和重要載體，為比例原則的確立和發(fā)展提供了充分的法精神基礎(chǔ)。

憲政是指以憲法為依據(jù)，以控制權(quán)力為手段，以保障人權(quán)為目的的政治過程和政治形態(tài)。[3](P273)民主、法治和人權(quán)是憲政最基本最重要的構(gòu)成要素。憲政具有一定的普世價(jià)值，其基本價(jià)值目標(biāo)體現(xiàn)在通過規(guī)范政府權(quán)力以保證公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，這正與比例原則的價(jià)值取向相一致。憲政思想所確立的民主、法治和人權(quán)精神是滲透到比例原則中的理念支柱，兩者具有密不可分的邏輯聯(lián)系。憲政思想是比例原則的理論指導(dǎo)和精神基礎(chǔ)，比例原則是憲政思想的具體運(yùn)用和實(shí)踐發(fā)展。

控權(quán)理論基于權(quán)力的擴(kuò)張性和侵害性立場，主張對行政權(quán)力進(jìn)行有效控制和規(guī)范，以避免其濫用所造成的不利后果。比例原則是控權(quán)理論的充分體現(xiàn)，它歷來強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)妥當(dāng)、適度、合乎比例，不得因肆意擴(kuò)張而對公民個(gè)人權(quán)利造成不必要侵害?？貦?quán)理論的提出和比例原則的適用，其根本目的均在于平衡公益與私益的對應(yīng)關(guān)系，進(jìn)而維護(hù)公民個(gè)體的合法權(quán)利。

法治的基本理念強(qiáng)調(diào)平等，反對特權(quán)，注重公民權(quán)利的保障，反對政府權(quán)力的濫用。法治思想為比例原則提供存在依據(jù)和實(shí)現(xiàn)保障，比例原則為法治思想提供內(nèi)容實(shí)質(zhì)和確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。比例原則要求限制基本權(quán)利所使用的手段是否必要應(yīng)審慎衡量限制行為對公民權(quán)利的侵害強(qiáng)度是否最小，行政主體的“最小侵害”方式實(shí)質(zhì)是對基本權(quán)利的“最大保護(hù)”。

(三)比例原則的法價(jià)值基礎(chǔ)

法的價(jià)值是法理學(xué)的基本范疇，也是人類進(jìn)行法律思考的最基本內(nèi)容之一。在法學(xué)理論中，法的價(jià)值最為基本的含義通常是指法律在發(fā)揮其作用過程中所能夠保護(hù)和增進(jìn)的價(jià)值，亦可以稱之為法的“目的價(jià)值”。[4]這一意義上的法的價(jià)值往往被概括為法律與正義的關(guān)系問題。*正義是關(guān)于法的價(jià)值目標(biāo)的一種整體概括的表述，在古代思想家那里，法律就曾被刻劃為一種"正義之術(shù)"，法學(xué)則被認(rèn)為是關(guān)于正義和非正義的學(xué)問。在法的正義追求中，秩序與自由是最為顯著而重要的考量因素。

1、比例原則與秩序。秩序是事物存在的有規(guī)則的關(guān)系狀態(tài)，自然界和人類社會(huì)的內(nèi)在規(guī)律是秩序的本質(zhì)屬性。[5]法的秩序價(jià)值著重強(qiáng)調(diào)事物進(jìn)程的連續(xù)性、行為的規(guī)則性、關(guān)系的穩(wěn)定性以及財(cái)產(chǎn)的安全性。比例原則關(guān)注和調(diào)整行政主體與行政相對人之間的關(guān)系狀態(tài)，其根本目的在于規(guī)范兩者間的穩(wěn)定秩序。公權(quán)力的行使一旦超越規(guī)則規(guī)定的范圍就必然導(dǎo)致無序狀態(tài)的出現(xiàn)，比例原則便是消除或預(yù)防這種無序狀態(tài)的首要的、經(jīng)常起作用的手段。因此，通過法律的手段明確公共主體與私人主體之間的權(quán)利義務(wù)界限，化解兩者之間的矛盾和糾紛，營造和諧、穩(wěn)定、規(guī)范的政治秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，這正是比例原則秩序價(jià)值的體現(xiàn)。

2、比例原則與自由。自由是對必然的認(rèn)識(shí)和支配，使個(gè)人權(quán)利免受他人壓迫或控制以自主安排自己的行為。自由作為法律上的權(quán)利，其邊界是不能從事法律所禁止的行為。比例原則的設(shè)定既是對公權(quán)力主體自由裁量權(quán)的規(guī)范和限制，又是對私權(quán)利主體正當(dāng)權(quán)利和自由的保護(hù)。比例原則從公民個(gè)人主體性的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人自我意識(shí)的現(xiàn)實(shí)化，將責(zé)任與自由緊密聯(lián)結(jié)，保證公共主體對私人主體最大程度的不干預(yù)。這一原則著重排除行政主體對其自身自由裁量權(quán)力的濫用，進(jìn)而保護(hù)公民個(gè)人的合法權(quán)利不受剝奪和限制。在某種程度上可以認(rèn)為，比例原則“最小侵害”方式的設(shè)定既是對限制自由行為的限制，又是對保護(hù)自由權(quán)利的保護(hù)。

3、比例原則與正義。正義是人類社會(huì)的傳統(tǒng)美德和崇高理想，是主觀與客觀、流變性與不變性、一致與不一致的統(tǒng)一。[6]法律的最重要價(jià)值即在于實(shí)現(xiàn)正義。從西方法律思想史來看，普遍的正義觀念與法有著不可分割的緊密聯(lián)系。在中西方的法治文明發(fā)展進(jìn)程中，立法者和司法者均通過完善的立法設(shè)計(jì)和司法技術(shù)堅(jiān)定不移地?fù)碜o(hù)正義這一最高價(jià)值。比例原則的主要任務(wù)在于平衡公共權(quán)力與個(gè)人權(quán)利之間的關(guān)系，防止行政機(jī)關(guān)的越權(quán)行為，其最終目的也正是維護(hù)正義這一源初的、基于內(nèi)在沖動(dòng)而產(chǎn)生的最基本價(jià)值理想。究其本質(zhì)，這種手段與目的間的平衡關(guān)系所體現(xiàn)的實(shí)質(zhì)正義和個(gè)案正義正是人類法治文明中形成的正義觀念的具體表達(dá)和量化體現(xiàn)。

二、比例原則對行政強(qiáng)制權(quán)規(guī)制的立法評析

行政強(qiáng)制是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政目的，對行政相對人人身、財(cái)產(chǎn)和行為采取的強(qiáng)制性措施。由于行政強(qiáng)制具有對公民個(gè)體權(quán)益的侵害性特征，其實(shí)施過程必須嚴(yán)格遵照法律規(guī)定的方式和程序。這既是依法行政的必然要求，也是保護(hù)公民合法權(quán)益的客觀需要。行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)服務(wù)于公民權(quán)利，通過比例原則規(guī)制行政強(qiáng)制權(quán)的行使可以有效保障公眾利益和社會(huì)福祉的實(shí)現(xiàn)，這對于我國政府完成從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，建立具有公信力和權(quán)威性的法治政府意義重大。

(一)《行政強(qiáng)制法》中比例原則的適用

《行政強(qiáng)制法》*《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》從1999年納入全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃，歷時(shí)12年，于2011年6月30日由第十一屆全國人大會(huì)常委會(huì)第二十一次會(huì)議表決通過，自2012年1月1日起施行。該部法律規(guī)范了行政強(qiáng)制種類的設(shè)定規(guī)則和各類行政強(qiáng)制程序，并針對違反規(guī)定和理由的不充分行政強(qiáng)制行為規(guī)定法院有權(quán)拒絕執(zhí)行，對約束行政機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)行、規(guī)范政府的權(quán)力秩序、平衡行政官員的權(quán)力利益影響深遠(yuǎn)。的頒行解決了我國行政強(qiáng)制領(lǐng)域適用規(guī)則和適用程序不統(tǒng)一的問題，在我國行政法治建設(shè)過程中具有里程碑式的重要意義。比例原則作為對個(gè)人權(quán)利的限制與保護(hù)之間建立的平衡尺度，是制約和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政、調(diào)解執(zhí)法矛盾和整治行政腐敗的重要手段，它的引入和適用是我國《行政強(qiáng)制法》的一大亮點(diǎn)，體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)對公私權(quán)益平衡的考慮和對保護(hù)個(gè)體權(quán)利免受非法侵害的關(guān)注。

1、適當(dāng)性原則的適用。適當(dāng)性原則著重從目的導(dǎo)向角度規(guī)制公共權(quán)力與個(gè)體權(quán)利的比例關(guān)系，在行政手段與行政目的之間尋找利益平衡的支點(diǎn)。《行政強(qiáng)制法》第5條前款規(guī)定“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。”這一條款是我國行政強(qiáng)制法關(guān)于比例思想的原則性規(guī)定，其所蘊(yùn)含的精神內(nèi)涵和價(jià)值取向正是強(qiáng)調(diào)目的與手段之間的合乎比例。條款中明確了“適當(dāng)性”的規(guī)定，要求行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制應(yīng)以實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)為限，在非必要情況下采用非強(qiáng)制手段以減少對公民個(gè)體權(quán)利的不當(dāng)損害。其精神實(shí)質(zhì)在于對行政強(qiáng)制權(quán)施加嚴(yán)格控制和對公民權(quán)利進(jìn)行完善保障，最終結(jié)果是維護(hù)行政秩序和提高管理效率。

文明執(zhí)法理念的提出是比例原則在司法實(shí)務(wù)工作中的具體運(yùn)用，執(zhí)法手段的溫和性要求和執(zhí)法方式的適當(dāng)性規(guī)定是合理行政基本要求的貫徹落實(shí)，有利于加強(qiáng)行政相對人對具體行政行為的認(rèn)同和服從?！缎姓?qiáng)制法》第43條明確了文明執(zhí)法的基本要求：“行政機(jī)關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。但是，情況緊急的除外。行政機(jī)關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定?！边@一條款對不合理的行政強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)間以明文排除，并對執(zhí)行手段和執(zhí)行方式提出具體要求，以保證公民的身心損害被控制在最小范圍，體現(xiàn)了行政強(qiáng)制法對公民個(gè)人最基本的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的保障和尊重。

2、必要性原則的適用。必要性原則要求采用對公民權(quán)利侵害最小的方式實(shí)施行政行為，有利于降低行政強(qiáng)制的執(zhí)行成本和減少個(gè)體權(quán)益的不必要讓步。在行政強(qiáng)制過程中嚴(yán)格遵循必要性原則有利于最大限度地提高相對人對行政決定的接受程度，進(jìn)而減少行政強(qiáng)制措施在實(shí)踐中的執(zhí)行阻力?，F(xiàn)行行政強(qiáng)制法有多處體現(xiàn)必要性原則的具體規(guī)定。首先，明確了非強(qiáng)制手段優(yōu)先適用的基本要求。《行政強(qiáng)制法》第5條后款規(guī)定“采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制”。即這一原則性規(guī)定確立了行政強(qiáng)制的適用條件，即在強(qiáng)制手段和非強(qiáng)制手段都能達(dá)到行政管理目的時(shí)應(yīng)當(dāng)采用非強(qiáng)制手段，只有在確無其他方式達(dá)到行政目的的前提下方能實(shí)施行政強(qiáng)制。另外，《行政強(qiáng)制法》第16條第2款關(guān)于“違法情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會(huì)危害性的，可以不采取行政強(qiáng)制措施”的規(guī)定，將行政強(qiáng)制措施的實(shí)施條件限定為行政相對人的具體行為存在重大違法情節(jié)或明顯社會(huì)危害性，在其他方式能夠?qū)崿F(xiàn)教育與懲戒目的的前提下不必直接實(shí)施行政強(qiáng)制措施，同樣體現(xiàn)了必要性原則的基本要求。

其次，對行政強(qiáng)制的客體范圍作了嚴(yán)格限定。在查封、扣押的實(shí)施對象方面，與必要性原則的基本要求趨于一致，《行政強(qiáng)制法》明確規(guī)定：“查封、扣押限于涉案的場所、設(shè)施或者財(cái)物，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場所、設(shè)施或者財(cái)物；不得查封、扣押公民個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品?！边@一規(guī)定是對查封、扣押范圍的明確限定，行政強(qiáng)制主體只能查封、扣押與所涉及案件直接相關(guān)的場所、設(shè)施或財(cái)物，并且公民個(gè)人及其家屬的生活必需品不可以作為查封、扣押的實(shí)施對象。這是對行政強(qiáng)制適用底線的劃定，即任何強(qiáng)制措施都不能涉及與案件無關(guān)的實(shí)物，更不能以侵害公民個(gè)人最基本生活需要作為實(shí)施代價(jià)。

3、均衡性原則的適用。均衡性原則從價(jià)值取向角度規(guī)定行政權(quán)力與其所采取措施之間的比例關(guān)系，即行政強(qiáng)制措施對當(dāng)事人權(quán)益的損害必須小于行政目的所能實(shí)現(xiàn)的公共利益，力避“殺雞取卵”、“削足適履”等違背均衡性原則的行政執(zhí)法行為?，F(xiàn)行行政強(qiáng)制法關(guān)于均衡性原則的規(guī)定主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是凍結(jié)存款、匯款的數(shù)額應(yīng)與違法行為涉及的金額相當(dāng)；加處罰款或滯納金的數(shù)額不得超出金錢給付義務(wù)的數(shù)額。二是當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，經(jīng)催告仍不履行金錢給付義務(wù)的，行政機(jī)關(guān)可以將已經(jīng)查封、扣押的財(cái)物依法拍賣抵繳罰款；*參見《中國人民共和國行政強(qiáng)制法》第46條第3款之規(guī)定。但拍賣財(cái)物的金額應(yīng)該與罰款數(shù)額相當(dāng)，剩余財(cái)物依法另作處理。上述規(guī)定強(qiáng)調(diào)的均是行政強(qiáng)制措施與其所要達(dá)到的行政目的之間保持比例相稱和適度均衡，是對行政主體與行政相對人之間不平權(quán)關(guān)系的適度平衡，體現(xiàn)了行政強(qiáng)制法對處于弱者地位的公民個(gè)人的特殊關(guān)注和傾斜保護(hù)，符合現(xiàn)代行政模式所強(qiáng)調(diào)的法治均衡思想。

(二)《行政強(qiáng)制法》中比例原則適用的局限

根植于德國行政法的比例原則，經(jīng)過長期的發(fā)展演變，在保障私權(quán)和限制公權(quán)濫用方面發(fā)揮著顯著而又不可替代的獨(dú)立性功能作用。但由于引入和適用的時(shí)間較短以及具體國情的特殊性和復(fù)雜性，加之原則固有的抽象性和輔助性特點(diǎn)，比例原則在我國法域內(nèi)的適用程度不夠充分徹底?！缎姓?qiáng)制法》雖然對該原則的三項(xiàng)子原則內(nèi)容皆有所涉及，但由于立法本身存在的不足，使得該原則對行政強(qiáng)制權(quán)的規(guī)制尚存在一定的客觀局限性。

1、立法未對比例原則作出全面詳盡表述。在比例原則發(fā)源地的德國，該原則在司法審查中法院的積極運(yùn)用及對行政權(quán)行使規(guī)制功能發(fā)揮得淋漓盡致，不能不說得益于立法上的詳盡規(guī)定。早在1850年頒布的黑森邦《直接強(qiáng)制法》第4條即規(guī)定“行政直接強(qiáng)制只應(yīng)選擇對當(dāng)事人及公眾損害最小的方式為之，并且不得與所達(dá)成結(jié)果明顯不成比例?！?953年實(shí)施的《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第8條也明確表示“強(qiáng)制方法必須與其目的保持適當(dāng)比例，決定強(qiáng)制方法時(shí)應(yīng)盡可能保證當(dāng)事人和公眾所受侵害最小”。這些條款的限制性規(guī)定強(qiáng)調(diào)在行政強(qiáng)制領(lǐng)域維持公私主體的利益均衡，是對比例原則必要性、均衡性思想的具體運(yùn)用和發(fā)展。與之相比，我國現(xiàn)行《行政強(qiáng)制法》在第4條至第7條直接規(guī)定的基本原則主要有合法原則、適當(dāng)原則、教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則、不得謀利原則，作為規(guī)制行政強(qiáng)制權(quán)有效手段的比例原則并未得到明確、全面、詳盡的規(guī)定，僅在第5條中關(guān)于其內(nèi)容之一的適當(dāng)性子原則的概括性規(guī)定，影響和制約比例原則規(guī)制功能的全面有效發(fā)揮?？梢?，在立法上對比例原進(jìn)行全面直接規(guī)定對行政權(quán)的規(guī)制至關(guān)重要。

2、單一抽象性的原則規(guī)定方式易受主觀評判標(biāo)準(zhǔn)影響。原則作為基礎(chǔ)性、綜合性的真理，具有廣泛性和非決斷性的特點(diǎn)，內(nèi)容的抽象性和非具體性一方面確保其適用的靈活性，但同時(shí)也極易導(dǎo)致其適用上的不確定性與模糊性。我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制立法，法律條款較多體現(xiàn)的是比例原則的價(jià)值取向和實(shí)質(zhì)精神，對比例原則不同法律要素及其相互之間關(guān)系的立法規(guī)定不夠明確具體，且缺乏統(tǒng)一、規(guī)范的適用方面的具體量化標(biāo)準(zhǔn)。比例原則要求行政主體實(shí)施行政行為時(shí)須選擇對人民權(quán)益侵害最小的方式進(jìn)行，應(yīng)兼顧行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對人利益。而作為該原則適用的重要構(gòu)成要件，權(quán)力主體究竟在何種情況下通過何種方式的侵害是“最小侵害”，在何種前提下實(shí)行何種類型的措施才是“必要措施”，何種公私權(quán)益關(guān)系的協(xié)調(diào)屬于“合乎比例”等問題，在立法規(guī)定缺位情況下，比例原則在行政強(qiáng)制實(shí)務(wù)中的運(yùn)用無法脫離甚至受制于執(zhí)法人員個(gè)人的主觀判斷。由于生活閱歷和價(jià)值取向等個(gè)體因素的影響，不同人對事物的本質(zhì)判斷和對法益的權(quán)衡取舍標(biāo)準(zhǔn)亦不盡相同，極易導(dǎo)致對適用范圍主觀選擇的迥然有別。例如在查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施的實(shí)施過程中，由于現(xiàn)行立法缺乏具體適用方式和適用手段的規(guī)定，使得執(zhí)法人員具有較大裁量權(quán)自由，比例原則的適用也只能單純憑個(gè)人經(jīng)驗(yàn)或主觀判斷，其對行政強(qiáng)制權(quán)規(guī)制作用的實(shí)現(xiàn)及實(shí)現(xiàn)程度亦只能仰賴于權(quán)利行使主體的個(gè)體差異，甚至可能違背比例原則的設(shè)定初衷，進(jìn)而影響法律的明確性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性。此外，比例原則作為一項(xiàng)重要原則應(yīng)貫穿于行政強(qiáng)制的全過程，在財(cái)產(chǎn)性行政強(qiáng)制和人身性行政強(qiáng)制中均起到宏觀的統(tǒng)領(lǐng)和引導(dǎo)作用。但根據(jù)法律規(guī)則優(yōu)先適用的要求，比例原則在我國行政強(qiáng)制的整體構(gòu)架中始終處于輔助地位，并受制于法律規(guī)則優(yōu)先適用要求的排除和影響。因此，通過法律解釋或立法修訂等方式解決現(xiàn)行立法規(guī)定的模糊性問題，才能夠有效突破比例原則在我國行政強(qiáng)制領(lǐng)域的適用局限。

三、完善比例原則對行政強(qiáng)制權(quán)規(guī)制的進(jìn)路

自由主義大師哈耶克即認(rèn)為：“就維護(hù)個(gè)人自由而言，權(quán)力的限制較之權(quán)力的來源更為重要，民主政治可能和最壞的獨(dú)裁政治一樣暴虐，源于大多數(shù)人意志的權(quán)力也會(huì)是專橫的。所以，防止權(quán)力成為專斷的，不在于它的來源，而是對它的限制?！盵7](P264)行政強(qiáng)制作為行政權(quán)力行使的重要表現(xiàn)形式，涉及公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的必要讓步，在缺乏必要限制的情況下極易造成公權(quán)力的擴(kuò)張和濫用。比例原則在控權(quán)與平權(quán)過程中特有的規(guī)制功能得到學(xué)界和實(shí)務(wù)界的充分肯定，其引入和適用是我國行政強(qiáng)制立法的重要突破，也是國外法律原則和法律精神在我國法域內(nèi)成功移植的范本。但由于法律原則固有的缺陷以及我國國情的特殊性和復(fù)雜性，比例原則在我國法域內(nèi)的適用程度不夠充分徹底，尤其在行政強(qiáng)制領(lǐng)域的運(yùn)用存在不容忽視的客觀局限性。為更好地發(fā)揮其規(guī)制行政強(qiáng)制權(quán)濫用、保障相對人權(quán)益的功能，亟需進(jìn)一步強(qiáng)化和完善比例原則在行政強(qiáng)制法中的相關(guān)規(guī)定。

(一)將比例原則作為《行政強(qiáng)制法》基本原則之一加以明確界定

國務(wù)院在2004年出臺(tái)的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中首次對比例原則的內(nèi)容進(jìn)行了詮釋，*2004年3月，國務(wù)院在集中理論和實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上研究制定了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，提出“全面推進(jìn)依法行政，經(jīng)過十年左右堅(jiān)持不懈的努力，基本實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)”。綱要的出臺(tái)將依法行政的基本要求明確為合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一。并規(guī)定“行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)所采取的手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)，避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式”。這一規(guī)范化表述是比例原則在我國行政法治領(lǐng)域的初步引入。

鑒于我國目前統(tǒng)一的《行政程序法》尚未出臺(tái)，作為行政權(quán)行使基本原則之一的比例原則還只能通過單行法分別予以明確。而現(xiàn)行《行政強(qiáng)制法》的立法疏漏，法律條款中只在第五條對比例原則內(nèi)容之一的適當(dāng)性原則做了概括性表述，而沒有關(guān)于比例原則的全面詳盡和直接明確規(guī)定，這種內(nèi)容的缺漏現(xiàn)狀嚴(yán)重影響比例原則在行政強(qiáng)制實(shí)務(wù)中的適用效果。

為充分發(fā)揮比例原則在平衡行政權(quán)力和公民權(quán)利中的重要作用，擴(kuò)展其在行政強(qiáng)制領(lǐng)域的適用范圍，應(yīng)盡快通過《行政強(qiáng)制法》修改增加關(guān)于比例原則的全面明確規(guī)定，在總則中直接規(guī)定比例原則為行政強(qiáng)制的基本原則之一，以彌補(bǔ)現(xiàn)行法律中僅有適當(dāng)原則的不足。唯有如此，比例原則的適當(dāng)性、必要性和均衡性的思想才能夠深入人心，公民個(gè)人的基本權(quán)益才能得到有效保障，行政強(qiáng)制權(quán)才能得到全面切實(shí)規(guī)范和控制。

(二)對比例原則的適用進(jìn)行立法細(xì)化

英國大法官愛德華·科克曾經(jīng)指出：“因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是一種明辨真與假、對與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。”因此，“自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”[8](P568)比例原則的重要價(jià)值功能在于有效規(guī)范控制行政裁量權(quán)的行使，實(shí)踐表明，比例原則的獨(dú)立功能價(jià)值使得其對行政強(qiáng)制權(quán)的規(guī)范監(jiān)控具有必要性和不可替代性。問題是法律原則內(nèi)容的抽象性和非具體性一方面確保其適用的靈活性，但同時(shí)也極易導(dǎo)致適用上的不確定性與模糊性。在立法規(guī)定不夠明確具體甚至關(guān)于比例原則適用的具體情形及量化標(biāo)準(zhǔn)缺位情況下，行政強(qiáng)制實(shí)務(wù)中比例原則的運(yùn)用便無法脫離甚至受制于執(zhí)法人員個(gè)人的主觀判斷，這將與設(shè)立比例原則的初衷南轅北轍。因此，通過立法進(jìn)一步完善比例原則的具體適用情形并對其具體適用加以量化細(xì)化，既可彌補(bǔ)原則抽象性的固有缺陷，又可增強(qiáng)其在具體實(shí)施過程中的可操作性。

第一，行政強(qiáng)制方式必要性要求的細(xì)化。依據(jù)比例原則的要求，行政主體實(shí)施行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)以“必要”為限度，選擇對公民權(quán)益損害最小的措施。這就要求在實(shí)施強(qiáng)制過程中應(yīng)確立間接強(qiáng)制優(yōu)先適用原則。間接強(qiáng)制手段主要包括代履行和執(zhí)行罰兩種，與直接強(qiáng)制相比，間接強(qiáng)制對相對人所造成的權(quán)益損害相對較小，可以有效避免直接強(qiáng)制所引起的公私主體沖突加劇、群眾不滿情緒增強(qiáng)、部分損害無法彌補(bǔ)的弊端。第二，在具體強(qiáng)制手段選擇上應(yīng)遵循以強(qiáng)制手段的強(qiáng)制力度漸序加強(qiáng)為準(zhǔn)則，在較弱強(qiáng)制力度手段能夠達(dá)成行政目的的前提下不必適用強(qiáng)制力度更強(qiáng)的強(qiáng)制手段。例如，在金錢給付義務(wù)的執(zhí)行方式上，應(yīng)按照自動(dòng)繳納→限期履行→查封財(cái)產(chǎn)→提供擔(dān)?！冑u、拍賣抵繳的順序逐步實(shí)施。這一程序性規(guī)定能夠有效避免過度使用強(qiáng)制手段所造成的危害，更好地保護(hù)相對人利益。第三，逐步推行行政強(qiáng)制裁量基準(zhǔn)化。任何裁量權(quán)的行使都必須具有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，否則就會(huì)導(dǎo)致裁量權(quán)的濫用或不當(dāng)。當(dāng)立法者沒有提供這種判斷的標(biāo)準(zhǔn)或提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)不完備時(shí)，就需要在裁量權(quán)行使過程中來加以設(shè)定或補(bǔ)充。這種在裁量權(quán)行使過程中設(shè)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是所謂的“裁量基準(zhǔn)”。[9]在行政執(zhí)法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)通過設(shè)定規(guī)則化的裁量基準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)對裁量權(quán)的自我控制，已日益成為一種普遍的行政自制制度。行政強(qiáng)制可借鑒這一做法，依據(jù)比例原則要求將法律預(yù)先設(shè)定的行政強(qiáng)制裁量范圍進(jìn)行細(xì)化，針對不同情形下行政強(qiáng)制手段的適用確立相應(yīng)的裁量基準(zhǔn)，使模糊的立法標(biāo)準(zhǔn)明確化，使寬泛的裁量權(quán)范圍具體化，從而達(dá)到對裁量權(quán)的限定和有效控制效果。第四，行政強(qiáng)制實(shí)施中引入相對人參與。在現(xiàn)代行政管理模式中，政府職能逐步由管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，公民個(gè)人尤其是行政相對人直接參與行政強(qiáng)制實(shí)施過程，這一方面有利于增強(qiáng)其對政府工作的認(rèn)同感和信任感，促進(jìn)責(zé)任政府、公信政府形象的樹立；另一方面也可降低被強(qiáng)制人的抵觸、反抗情緒，從而提高行政效率、減少行政成本。在行政強(qiáng)制的過程中應(yīng)期待相對人積極配合并主動(dòng)履行義務(wù)，在窮盡非強(qiáng)制手段前提下再引入行政強(qiáng)制機(jī)制。這本身亦是比例原則題中之義。

(三)明確比例原則在行政緊急強(qiáng)制中的適用

行政緊急強(qiáng)制是指在有權(quán)主體依法宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)后，特定行政機(jī)關(guān)針對緊急狀態(tài)，為實(shí)現(xiàn)行政目的，無需為相對人事先設(shè)定義務(wù)而直接對其人身、財(cái)產(chǎn)自由進(jìn)行強(qiáng)制性限制。行政緊急強(qiáng)制具有緊急性、侵益性和高裁量性的特征，對基本人權(quán)具有較大威脅，稍有不慎即可能構(gòu)成對相對人權(quán)益的侵害。

在緊急狀態(tài)發(fā)生情形下，如果僅嚴(yán)格遵循法條規(guī)定，則可能偏離緊急強(qiáng)制的設(shè)定目標(biāo)，并違背比例原則目的性、妥當(dāng)性的要求。因此，行政執(zhí)法人員在對諸如恐怖分子和嫌疑人員采取跟蹤、搜查等緊急強(qiáng)制過程中，在表明身份、說明理由的時(shí)間設(shè)定和程序規(guī)范上應(yīng)適用比例原則。例如，追捕犯罪嫌疑人員的過程中，行政執(zhí)法人員在實(shí)現(xiàn)有效控制前可不必直接表明個(gè)人身份和執(zhí)法目的。另外，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展的前沿成果應(yīng)被運(yùn)用到行政緊急強(qiáng)制的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)上，如可通過電子數(shù)據(jù)傳輸方式完成申請司法令狀和送達(dá)公告通知的相關(guān)事宜等等。這些合乎比例的措施既有利于行政效率的提高，又迎合緊急狀態(tài)下應(yīng)對危機(jī)的迫切需要。

(四)推進(jìn)行政執(zhí)法人員整體判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化

執(zhí)法人員是法律實(shí)施的主體要素，在法律適用過程中占據(jù)舉足輕重的重要地位。努力建設(shè)一支政治堅(jiān)定、業(yè)務(wù)精通、紀(jì)律嚴(yán)明的行政執(zhí)法隊(duì)伍，是促進(jìn)比例原則有效實(shí)施的重要保證。

比例原則由抽象規(guī)定到具體實(shí)施的過程依賴于執(zhí)法人員業(yè)務(wù)水平的全面提高和評判標(biāo)準(zhǔn)的正確樹立。執(zhí)法人員在對各種因素進(jìn)行全方位考慮的過程中應(yīng)充分關(guān)注不同利益主體的權(quán)利要求，尋找不同沖突利益之間的平衡焦點(diǎn)。在遵守法律規(guī)定的前提下注重個(gè)案要素的積累，依據(jù)案例反映的具體情況總結(jié)比例原則的適用方式和適用途徑，真正符合“相同案件，相同處理”的客觀要求。另外，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)具備公平正義的職業(yè)素質(zhì)，客觀分析案件要素，平等對待相對人，切實(shí)履行分內(nèi)職責(zé)。通過知識(shí)學(xué)習(xí)、業(yè)務(wù)指導(dǎo)、行政監(jiān)督、獎(jiǎng)懲考核等形式全面提高執(zhí)法人員的整體素質(zhì)，推進(jìn)其對比例原則適用過程中判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)比例原則在行政實(shí)務(wù)中的切實(shí)施行。

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