凌高錦

（西南政法大學(xué)法學(xué)院 重慶 410122）

2013年11月，甘肅酒泉市瓜州縣法院推行實(shí)施了“證人保證書”制度。開庭前，法官依法告知出庭證人相關(guān)權(quán)利義務(wù)后，證人要在法院制作的“證人保證書”上簽名備案，而且保證書以“誓言”的形式，由證人向法庭作出“保證向法庭如實(shí)陳述、提供有關(guān)情況，如有意作偽證或者隱匿證據(jù)，愿負(fù)法律責(zé)任”的保證。自2013年以來，該法院在適用證人宣誓制度進(jìn)行審理的500多起民事案件中，證人出庭作證的有130件，其中有141名證人出庭作證，且未發(fā)生因證人作偽證導(dǎo)致案件事實(shí)不清的情況，至目前案件上訴率比上年度下降3個(gè)百分點(diǎn)。而將這一制度引入司法審判的案例也不在少數(shù)。

早在2002年5月24日，江蘇省常熟市人民法院民事審判第二庭在審理一起承包合同糾紛案件中，首次啟用證人宣誓制度。證人宣誓的主要內(nèi)容為“就所知悉的案件事實(shí)如實(shí)向法庭陳述、如實(shí)回答各方當(dāng)事人及法庭的提問，決不作偽證，如故意隱瞞、歪曲事實(shí)，甘愿接受法律制裁?！?/p>

此外，2001年11月廈門市思明區(qū)法院在最高法院鼓勵(lì)各地法院改革創(chuàng)新的背景下，認(rèn)真組織有關(guān)人士反復(fù)論證，試行了《證人宣誓規(guī)則》，①并以我國(guó)三大程序法及《公民道德建設(shè)實(shí)施綱要》為依據(jù)，在一起民事糾紛案件的庭審中首次施行證人宣誓制度。

當(dāng)證人宣讀誓詞，向法庭保證如實(shí)作證并對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的這一幕幕莊嚴(yán)的場(chǎng)面出現(xiàn)在法庭上時(shí)，很多人也許會(huì)對(duì)這種形式感到新奇，也許會(huì)去探究這一制度的形成、發(fā)展以及程序規(guī)定。但是令人遺憾的是，現(xiàn)有訴訟法制度的“空白”以及相關(guān)配套制度的缺失，②并沒有使得更多的學(xué)者停下腳步對(duì)此予以深入的關(guān)注。上述實(shí)踐中存在的例證都只是各地法院在沒有法律明確規(guī)定的條件下，進(jìn)行的積極、有益的探索和嘗試。其本身也是證人宣誓制度在中國(guó)訴訟實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)“表達(dá)”，并未形成制度化規(guī)定，有待我們的進(jìn)一步探究。

從我國(guó)目前的理論研究現(xiàn)狀來看，研究者大多把視角都集中在證人出庭作證的規(guī)制以及證人證言、證人權(quán)利義務(wù)等方面，很少關(guān)注到庭審程序中，如何解決證人如實(shí)作證，即如何構(gòu)建證人宣誓制度的問題。甚至，還有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)階段并不具備建立證人宣誓制度的基礎(chǔ)，進(jìn)而否定其存在的必要性。③就證人宣誓制度的理解與適用，這些認(rèn)識(shí)在某種程度上存在理論研究上的誤區(qū)。筆者認(rèn)為有必要對(duì)此進(jìn)行更為深入的探討和研究。

一、證人宣誓制度之基本范疇

（一）證人宣誓制度之歷史沿革

證人宣誓制度（Oath）是指證人在作證之前，向法庭鄭重聲明其如實(shí)提供證詞，通過一定的儀式，或雖無儀式但旨在喚醒證人良知和加深其責(zé)任感的方式進(jìn)行的，來加重證人擔(dān)保其如實(shí)作證的心理負(fù)擔(dān)的古老的證據(jù)制度。不可否認(rèn)的是，宣誓儀式自其產(chǎn)生到被引入訴訟程序中作為一項(xiàng)制度以來，其制度內(nèi)涵、功能等都已經(jīng)發(fā)生了重大的變化。［1］其發(fā)展過程大致可以分為三大歷史時(shí)期:

1.早在奴隸制社會(huì)時(shí)期，證人宣誓制度就已被作為審判程序的一個(gè)重要組成部分予以了規(guī)定。［2］當(dāng)時(shí)，其得以構(gòu)建的基礎(chǔ)在于“在信神最深之社會(huì)，一般人民，信神之全知全能而敬畏之，欺神者必受責(zé)罰，故古代多以宣誓為判斷訴之曲直，罪之有無為最確實(shí)之方法”。［3］但這種儀式的表達(dá)，“并不是出于道德的原因，而僅僅出于盲目的迷信?！保?］

與這種完全依托于人們對(duì)神的敬畏和宗教信仰的宣誓制度相適應(yīng)，當(dāng)時(shí)的證人宣誓必須由三個(gè)要素構(gòu)成:首先，它必須是一種講真話的莊嚴(yán)的許諾或宣告;其次，這種許諾必須是向那些能夠?qū)υS諾有保證的神做出的;最后，宣誓者必須信仰超自然力的存在，相信作了偽證后會(huì)受到神的懲罰?？梢?，這一階段，宣誓作為一種儀式本身“得以存在的原初根據(jù)，就在于它能夠賦予人們宗教品質(zhì)?！保?］并且將這種儀式視為發(fā)現(xiàn)案件“真實(shí)”的一種有效的手段。正是在這樣觀念以及宗教的信仰的背景下，使得宣誓制度的產(chǎn)生成為了歷史的必然。

此外，在當(dāng)時(shí)宗教與法律一體，甚至宗教在整個(gè)制度體系中對(duì)法律起到絕對(duì)的支配作用的條件下，宣誓是被作為一種司法化的儀式出現(xiàn)在法庭上的。它本身就有一套必須嚴(yán)格執(zhí)行的，既定的程序和方法，并且其中的規(guī)定操作起來十分繁瑣，嚴(yán)格的規(guī)則使得任何與程序、方法不符的行為都被視為無效，甚至遭受到懲罰。同時(shí)，宣誓本身所具有的魅力還在于被直接作為一種證據(jù)用來證明其主張的事實(shí)為真。④

2.在封建制時(shí)期，盡管宗教信仰依然成為統(tǒng)治者維護(hù)其專制統(tǒng)治政權(quán)的工具，而且在整個(gè)社會(huì)制度體系構(gòu)建中，仍然發(fā)揮著決定性作用。但是，隨著社會(huì)的進(jìn)步，科技水平的發(fā)展，文藝復(fù)興和啟蒙思潮的興起，使得人們的思想和認(rèn)識(shí)得到了極大的解放。傳統(tǒng)上一直將宗教信仰視為證人宣誓制度之根基所在的認(rèn)識(shí)也面臨著挑戰(zhàn)，受到了批判。在一些宗教信仰較為普及的西方國(guó)家，立法在規(guī)定原則上應(yīng)以宗教信仰起誓的基礎(chǔ)上，又專門設(shè)置了鄭重承諾制度以替代以宗教信仰起誓。⑤而且，伴隨著基督教的發(fā)展并成為世界上主要的宗教，許多國(guó)家在證人宣誓類型的規(guī)定上，也逐漸呈現(xiàn)出一種統(tǒng)一化的趨勢(shì)。⑥

3.隨著生產(chǎn)力水平的提高和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人們的觀念也由過去的蒙昧、無知走向了理性和科學(xué)，宗教不再是世俗社會(huì)的主宰者，而逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槭浪酌癖姷木駳w宿?？陀^上使得證人宣誓制度所賴以構(gòu)建的基礎(chǔ)發(fā)生了動(dòng)搖，無法再完全依托宗教信仰為其生存、發(fā)展的基礎(chǔ)，也無法固守其在傳統(tǒng)司法制度中所占據(jù)的領(lǐng)地，并不得不面對(duì)現(xiàn)實(shí)作出一些制度上的調(diào)整。

證人宣誓制度經(jīng)過教會(huì)法的改造之后發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代意義上的證人宣誓制度開始形成。在現(xiàn)代訴訟程序中，無論當(dāng)事人提出證據(jù)的形式如何，都必須嚴(yán)格按照程序，在經(jīng)過宣誓之后提出。而且，在具體的法庭審判中，證人宣誓的作用不再是發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的主要手段，而成為保證證言真實(shí)性的程序設(shè)置。

那種絕對(duì)的以證人宣誓的方式所得到的證言并不能保證案件事實(shí)得以真實(shí)再現(xiàn)，而更多的時(shí)候需要借助于其他證明制度來查清案件事實(shí)，使得證人宣誓制度日益式微，喪失了原有的地位。同時(shí)，與傳統(tǒng)制度中所蘊(yùn)含的“虛無的”“神罰”觀念相比，現(xiàn)代各國(guó)的證人宣誓制度并不再?gòu)?qiáng)調(diào)宣誓需要以宗教信仰為前提，也不因?yàn)椴贿M(jìn)行宣誓而否定證人作證的資格，主要是通過“實(shí)定法”所規(guī)定的民事制裁或刑事罪名等措施來強(qiáng)制證人的內(nèi)心世界，以敦促其如實(shí)作證。

（二）關(guān)于宗教信仰作為證人宣誓制度基礎(chǔ)的反思

證人宣誓制度是根植于宗教信仰以及基于此的宗教文明的沃土之上的，所以才產(chǎn)生了“蓋宣誓，源于宗教信仰，基于人類對(duì)神忠誠(chéng)之精神而產(chǎn)生”這樣的認(rèn)識(shí)。［6］而關(guān)于中國(guó)人的宗教信仰問題歷來是眾說紛紜。誠(chéng)然，宗教信仰在早期歷史上是一直作為宣誓制度存在的文化基礎(chǔ)，并且影響著，甚至是決定著證人宣誓之后所做證言本身的真實(shí)性問題。筆者認(rèn)為，證人宣誓制度的實(shí)質(zhì)是，通過一種莊嚴(yán)、神圣的儀式所產(chǎn)生“外力”，來作用于證人的內(nèi)心并使其產(chǎn)生發(fā)自內(nèi)心的畏懼感，從而將其所知道的案件事實(shí)如實(shí)陳述給法官。這也正是早期社會(huì)中，宗教信仰成為宣誓制度存在的基礎(chǔ)的根本的、也是唯一的原因。但是從這一歷史視角觀察所得出的結(jié)論，已經(jīng)隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人們思想觀念的變化遭受到了徹底的“滌蕩”。現(xiàn)代社會(huì)，隨著宗教信仰的類型以及群體也趨于多樣化，或許仍將宗教一種文化因素作為討論證人宣誓制度基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)，已經(jīng)是一種理論上的誤區(qū)了。

筆者認(rèn)為，我們必須適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活多元，信仰內(nèi)涵不斷豐富、多元的現(xiàn)實(shí)，我們應(yīng)該從更為廣泛的意義上來理解信仰的涵義。一個(gè)民族，只要有信仰，無論是宗教信仰，還是主義信仰，抑或是文化信仰，都能凝聚民族精神，產(chǎn)生強(qiáng)大的道德力?！白诮绦叛霾⒉皇堑赖铝α慨a(chǎn)生的唯一來源，一個(gè)社會(huì)的道德也并不一定要以宗教作為唯一的基礎(chǔ)，尤其是不一定要以某一種宗教作為唯一的基礎(chǔ)”。［7］在認(rèn)識(shí)宣誓制度之基礎(chǔ)一問題上，我們也不可以將宗教信仰局限于宣誓制度構(gòu)建的唯一條件。

目前，中國(guó)人并不是說沒有自己的信仰，而是在思想觀念多元的前提下，每一個(gè)體的認(rèn)識(shí)和觀念都有很大的差異。在理論上，我們的信仰觀念可以被劃分為兩種形態(tài):一是制度化的信仰。這樣的信仰類型在我們社會(huì)生活中是普遍存在的，例如，政治信仰，團(tuán)體信仰等等;二是普化的信仰。⑦而我們所需要強(qiáng)調(diào)的是，信仰的多元化本身就為證人宣誓制度的建立在文化層面提供了可能性。不可否認(rèn)，也正是這樣的認(rèn)識(shí)才能夠讓我們從更為廣泛的領(lǐng)域，以更為開放的視角來解讀中國(guó)人的信仰問題，并且為證人宣誓制度得以在中國(guó)存在和發(fā)展奠定現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。

二、構(gòu)建證人宣誓制度之必要性

證人宣誓制度作為一項(xiàng)古老的預(yù)防法則，其順應(yīng)歷史變遷，雖在制度內(nèi)涵和形式上發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，但是仍為世界上許多國(guó)家的立法所采納，其本身的價(jià)值和作用是不言而喻的。然而，實(shí)踐中許多人卻以該制度不符合中國(guó)現(xiàn)實(shí)以及文化傳統(tǒng)上的沖突為由，認(rèn)為我國(guó)不具有建立該制度的土壤，進(jìn)而否定建立該制度的必要性，甚至其制度本身所蘊(yùn)含的理性價(jià)值所在。筆者認(rèn)為，此類觀點(diǎn)值得商榷。證人作證前進(jìn)行宣誓，絕不僅僅是一種形式。我們應(yīng)該在具體分析背后所蘊(yùn)含的深刻內(nèi)涵以及深厚的文化信仰基礎(chǔ)，并結(jié)合我國(guó)司法制度改革之現(xiàn)狀，從而對(duì)其進(jìn)行理性的分析，客觀的評(píng)價(jià)。

（一）制度功能分析

1.證人宣誓具有儀式功能。

證人宣誓作為證人作證前履行的最后一道程序，以其形式上的嚴(yán)肅性和程序上的規(guī)范性，對(duì)證人作證前和作證過程中的心理起到一定的約束和警醒的作用，可以在最大程度上保證證人如實(shí)作證的。從而使得宣誓在“可以成為情感的渠道并表達(dá)情感，引導(dǎo)和強(qiáng)化行為模式，支持或推翻現(xiàn)狀，導(dǎo)致變化，或恢復(fù)和諧與平衡”［8］方面發(fā)揮作用。

2.證人宣誓具有證明功能。

縱觀宣誓制度歷史，其作為法官審理裁判的前置程序，在于通過宣誓來查明當(dāng)事人之間系爭(zhēng)請(qǐng)求之原因事實(shí)存在與否或者被告有罪與否。因?yàn)槿藗冟笥凇胺e善余慶，積惡余殃”⑧這一樸素的善惡報(bào)應(yīng)觀，“相信他所信仰的超凡之物在其有生之年或死后將會(huì)懲罰虛假宣誓行為”，［9］相信有最后的審判（冥罰），即作偽誓會(huì)遭受到冥罰。［10］因此不敢隨意說謊話作證，才使得宣誓制度起到了其本應(yīng)具有的證明作用。

此外，宣誓制度本身的功能還在于對(duì)聲明人所作的證言本身產(chǎn)生積極影響，即當(dāng)法官采信了證人證言時(shí)，之前所進(jìn)行的莊嚴(yán)的宣誓儀式會(huì)極大地增加證言本身的價(jià)值所在。

3.證人宣誓具有威懾功能。

“宣誓的目的，并非請(qǐng)上帝注意證人，而是讓證人注意上帝;并非上帝懲罰作偽證的人，而是讓證人深信上帝完全可以做到”。［11］傳統(tǒng)認(rèn)為，宣誓制度本質(zhì)上是以證人相信其宣誓后，如果說謊的話就會(huì)遭受到神的懲罰這一信念為基礎(chǔ)的，并且，如果證人進(jìn)行了宣誓，其才能夠得到法官的信任并且其證言才可以被采納。［12］而現(xiàn)代證人宣誓的威懾功能主要通過法律規(guī)定的偽證罪來實(shí)現(xiàn)。許多國(guó)家都規(guī)定，在證人宣誓之前或宣誓后詢問前，法官或其他主持宣誓儀式的人應(yīng)告知證人其作偽證可能招致的懲罰。通過這種外在的懲罰對(duì)證人的內(nèi)心世界產(chǎn)生強(qiáng)制，使其因懼怕偽證的處罰而如實(shí)作證。如《加拿大刑法》規(guī)定:“在司法程序中作證，明知其證據(jù)不實(shí)，而故意導(dǎo)致審判錯(cuò)誤，提供不實(shí)證據(jù)的，為偽證罪?！保?3］

4.證人宣誓制度在現(xiàn)代訴訟中作為保證證人證言真實(shí)性的一種制度，其獨(dú)特的對(duì)證人的內(nèi)心規(guī)范作用仍不可忽視的。

通過宣誓儀式的進(jìn)行，將證人訴訟外的社會(huì)角色轉(zhuǎn)換為訴訟內(nèi)的法律角色，并內(nèi)在地強(qiáng)化了證人對(duì)這一角色轉(zhuǎn)換的認(rèn)知，大大減輕證人的心理在無意識(shí)層面對(duì)外在要求的對(duì)抗，更有利于其對(duì)證人角色的理解、認(rèn)同和內(nèi)化。［14］

（二）經(jīng)濟(jì)價(jià)值分析

現(xiàn)代證人宣誓是一項(xiàng)簡(jiǎn)便易行的制度，相對(duì)于交叉詢問、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則等其他保障制度而言，其所耗費(fèi)的司法資源極小，只需在每個(gè)證人作證之前花費(fèi)幾分鐘的時(shí)間和較低的司法成本即可完成。面對(duì)我國(guó)訴訟實(shí)踐中證人翻證、偽證多發(fā)，司法資源極度匱乏的現(xiàn)實(shí)，通過證人宣誓制度可以在最小的司法成本投入和提醒證人如實(shí)作證，以獲取真實(shí)證言之間獲取更大的司法效益。

事實(shí)上，在我國(guó)的部分地區(qū)，如少數(shù)民族聚居的地區(qū)是可以建立起以相同的宗教信仰為基礎(chǔ)的證人宣誓制度，而在其他地區(qū)則可以確立起不依賴于宗教信仰的證人宣誓，這也符合證人宣誓制度發(fā)展的一般趨勢(shì)。因此，問題的關(guān)鍵不在于是否在我國(guó)建立證人宣誓制度，而是如何構(gòu)建一個(gè)適合我國(guó)的證人宣誓制度。

三、構(gòu)建我國(guó)的證人宣誓制度

隨著歷史的變遷，宣誓制度在適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要變化的同時(shí)，其自身也有了深刻的發(fā)展和變化，逐漸由內(nèi)在的心靈強(qiáng)制變化為外在的制度規(guī)制的過程。并在這一過程中產(chǎn)生了其自身制度的獨(dú)立性，進(jìn)而脫離于宗教的絕對(duì)支配從而獨(dú)立地發(fā)展成為了一項(xiàng)制度。

目前，我國(guó)刑事訴訟法、民事訴訟法中都未有宣誓制度的規(guī)定。⑨雖然刑事訴訟通過司法解釋的方式確立了法官在審理案件之前告知證人如實(shí)作證以及作偽證要負(fù)法律責(zé)任的告知制度和證人簽署保證書的制度，但是其與宣誓制度有著根本性的區(qū)別，僅僅提醒證人知曉虛假陳述的法律后果，卻不具有喚醒其良知、理性和道義，加深證人責(zé)任感的“強(qiáng)制力”，⑩無法取代宣誓制度本身獨(dú)具特色的魅力。而且，這種通過司法解釋的形式規(guī)定的制度并沒有以法律的形式確定下來。

證人宣誓作為一項(xiàng)重要的訴訟制度應(yīng)用于訴訟當(dāng)中，由證人于作證前進(jìn)行宣誓，強(qiáng)化和明確了證人作證的法律責(zé)任，最大程度上發(fā)揮提高證人證言的可信度，體現(xiàn)訴訟的正義和法律的尊嚴(yán)的功用不言而喻;同時(shí)也為司法制度的改革和完善，填補(bǔ)法律制度空白提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。因此，筆者認(rèn)為在修訂訴訟法律時(shí)，應(yīng)該對(duì)證人宣誓制度予以規(guī)定。

（一）宣誓的主體構(gòu)建

首先對(duì)于未成年人是否具有宣誓能力。筆者認(rèn)為，未成年人應(yīng)當(dāng)排除在宣誓主體之外。如日本民訴法第201條亦規(guī)定:“證人，除另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)使其宣誓。未滿16周歲的人或者不能理解宣誓意義的人作為證人詢問時(shí)，不得使其宣誓。對(duì)于詢問不行使本法第196條所規(guī)定的拒絕證言權(quán)利的證人時(shí)，不得使其宣誓。證人對(duì)自己或與自己有本法第196條規(guī)定的關(guān)系人顯著利害關(guān)系的事項(xiàng)受到詢問時(shí)，可以拒絕宣誓。

其次對(duì)于精神有障礙或者缺陷的人是否具有宣誓的能力，筆者認(rèn)為證人若患有精神障礙或者存在智力缺陷，即其意思能力本身或有欠缺，故不得令其宣誓。?

再次鑒定人和勘驗(yàn)人都是獨(dú)立的訴訟參與人，他們就案件中所涉及的專門問題或者是與案件有關(guān)的場(chǎng)所、物品、人身、尸體等進(jìn)行判斷和勘驗(yàn)、檢查以及出具鑒定意見，屬于廣義上的證人證言，也應(yīng)當(dāng)成為宣誓的主體。

最后是享有拒絕作證權(quán)的被告人親屬不能成為宣誓的主體。我們國(guó)家的法律當(dāng)中，將證人出庭作證和如實(shí)作證規(guī)定為證人的一項(xiàng)公法上的義務(wù)，并未區(qū)分規(guī)定作證主體的例外，?也沒有規(guī)定免誓的相關(guān)規(guī)則。但是實(shí)踐中又面臨著這樣的窘境:證人往往拒絕出庭作證，或者雖出庭作證但是作偽證，而法律對(duì)此并沒有有效的制裁措施或配套制度來予以規(guī)制。筆者認(rèn)為，為保證作證要求的合理性，同時(shí)保護(hù)家庭親屬關(guān)系的穩(wěn)定與和諧，立法在今后的修訂中應(yīng)當(dāng)規(guī)定賦予特殊主體以免誓的權(quán)利，避免將無辜的利益群體推向要么違背良心作證，要么拒證的困境，所以這類人也不能成為宣誓的主體。

誠(chéng)然，更為棘手的問題還在于，刑事訴訟中的被害人能否作為宣誓的主體?！兜聡?guó)刑事訴訟法》第66條規(guī)定了關(guān)于被害人及其家屬是否免誓的問題，由法官斟酌決定。而我國(guó)，理論上對(duì)此問題存在著不同的認(rèn)識(shí)?！翱隙ㄕf”認(rèn)為我國(guó)的證人宣誓制度適用于廣義上的證人，特別是被害人作證前也應(yīng)當(dāng)宣誓。而“否定說”認(rèn)為基于被害人的特殊身份，其在刑事訴訟中不需要進(jìn)行宣誓。［15］

筆者贊成“否定說”的觀點(diǎn)。首先，被害人在我國(guó)刑事訴訟中屬于當(dāng)事人的范疇，因此持有將被害人歸為廣義的證人范圍的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的;其次，基于被害人的特殊地位，其因先前受到被告人犯罪行為的傷害，故而在案件事實(shí)的陳述過程中持理性、客觀的態(tài)度，實(shí)難想象。但是這些不實(shí)陳述本身并不一味等同于虛假陳述，往往是可以在法律規(guī)定所能忍受的限度之內(nèi)。而且縱有有虛假陳述之故意，亦有罰款或司法拘留等措施予以規(guī)制。因此，將被害人作為宣誓主體的考慮，實(shí)屬無益。對(duì)于被害人作證的問題，筆者認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院的相關(guān)司法解釋規(guī)定的審判長(zhǎng)訓(xùn)示制度，?通過在作證前，由審判長(zhǎng)告知被害人真實(shí)陳述的義務(wù)和故意作虛假陳述所要承擔(dān)的法律責(zé)任的方式來加以解決，實(shí)無規(guī)定被害人作為宣誓主體之必要。

（二）宣誓的程序構(gòu)建

在法庭審理案件的過程中，宣誓程序的合理設(shè)置是發(fā)揮宣誓制度功效的前提條件。

首先，在案件正式進(jìn)入開庭審理階段之前，法官應(yīng)該依法告知證人宣誓的義務(wù)，并提醒證人應(yīng)當(dāng)如實(shí)陳述事實(shí)，以及作偽所應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。而且儀式的進(jìn)行由審判長(zhǎng)來組織和掌握。臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》中就明確規(guī)定了證人的具結(jié)義務(wù)，證人應(yīng)確切保證其陳述均屬真實(shí)，具結(jié)即系為保證。［16］同時(shí)，規(guī)定了審判長(zhǎng)命證人具結(jié)時(shí)，應(yīng)鄭重其儀式，應(yīng)告知具結(jié)之義務(wù)及偽證之處罰。?

其次，從儀式“過渡”功能的角度來看，證人宣誓儀式能夠緩解證人角色轉(zhuǎn)換的不適應(yīng)性，實(shí)現(xiàn)日常狀態(tài)下的人到訴訟狀態(tài)下的證人的平穩(wěn)過渡。因此證人宣誓開始的時(shí)間可以采取大多數(shù)國(guó)家的法例，在證人合法地進(jìn)入法庭后和法官或者相關(guān)人員詢問證人之前進(jìn)行。這種過渡功能使得證人從喧囂的世俗社會(huì)進(jìn)入到法庭的莊嚴(yán)界域當(dāng)中，內(nèi)化地增強(qiáng)了其在訴訟程序中角色的認(rèn)同，減少了證人對(duì)外來壓力的無意識(shí)抵抗，［17］幫助其平衡這種心理障礙，完成角色的轉(zhuǎn)換。

再次，是參照國(guó)外的立法例對(duì)于宣誓的證人證言進(jìn)行質(zhì)證。在民事訴訟中，當(dāng)事人為維護(hù)其合法權(quán)益，就有關(guān)的案件事實(shí)和爭(zhēng)議的問題有權(quán)陳述自己的主張和依據(jù)，并相互進(jìn)行辯駁、論證。新民事訴訟法第68條也規(guī)定:“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證?！毙谋旧碇皇亲畲笙薅葘?shí)現(xiàn)對(duì)證人如實(shí)陳述的可能性，卻無法保證其真實(shí)地、客觀地作出陳述。即使是經(jīng)過宣誓儀式后有證人所作出的證言本身，也必須經(jīng)過雙方當(dāng)事人充分的質(zhì)證、辯論，在此條件下方可成為法官裁判的依據(jù)和基礎(chǔ)。

最后，法律還應(yīng)當(dāng)對(duì)宣誓主體資格的排除以及證人拒絕宣誓時(shí)的處罰措施進(jìn)行明確。日本《民事訴訟法》第201條第1款首先明確了“證人，除另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)使其宣誓”。其次，宣誓主體資格的排除以及證人拒絕宣誓時(shí)的處罰措施在本法中也有明確的規(guī)定。如果證人拒絕宣誓，那么法官可以要求其釋明;?甚至在其拒絕宣誓理由不成立的情況下，可以依法對(duì)其處以罰款、罰金或者拘留。?

（三）宣誓書的內(nèi)容的構(gòu)建

首先，關(guān)于宣誓書的內(nèi)容，筆者認(rèn)為，我國(guó)宣誓書可以包括以下內(nèi)容:首先是證人的基本情況，包括姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、有無宗教信仰、與被證明人的關(guān)系等等。至于宣誓詞，我國(guó)幅員廣闊，不同民族、不同地區(qū)的風(fēng)土人情和宗教信仰差異較大，所以我們?cè)谶m用宣誓制度的時(shí)候，應(yīng)該尊重證人不同的宗教信仰以及風(fēng)俗習(xí)慣;同時(shí)還要考慮到中國(guó)的文化傳統(tǒng)和民眾心理，以及對(duì)宣誓誓詞的認(rèn)同感。因此，宣誓誓詞內(nèi)容應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)文化和社會(huì)的多樣性。

其次，誓詞內(nèi)容的規(guī)定要規(guī)范完備。實(shí)踐中，各地法院在證人宣誓詞內(nèi)容方面所做的規(guī)定和樣式基本上還是趨同的，只是在個(gè)別用詞上有所不同。例如，誓詞中出現(xiàn)的“所知悉的案件事實(shí)如實(shí)向法庭陳述、如實(shí)回答各方當(dāng)事人及法庭的提問，決不作偽證，如故意隱瞞、歪曲事實(shí)，甘愿接受法律制裁”;還有“我向法庭宣誓:以我的人格及良知擔(dān)保，我將忠實(shí)履行法律規(guī)定的作證義務(wù)，保證如實(shí)陳述，毫無隱瞞。如違背此誓言，則愿受自己所信仰的宗教神靈的懲罰、法律的制裁以及心靈道德的譴責(zé)等內(nèi)容”;再有“我愿意出庭履行法律規(guī)定的公民作證義務(wù)，我所提供的證據(jù)是真實(shí)的，如有偽造，愿意依法承擔(dān)罰款、拘留或刑事責(zé)任?！钡壤C。

可以看出，各地法院在證人宣誓誓詞方面的規(guī)定還是比較明確和具體的，不僅指明了證人應(yīng)該如實(shí)陳述，不作偽證這一基本原則;而且誓詞內(nèi)容上還將證人違背誓言，作偽證所應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果進(jìn)行了明確。

（四）證人宣誓的形式

宣誓主體信仰的多樣化決定了宣誓形式的多樣化。首先，證人宣誓的形式應(yīng)當(dāng)由法律作出原則性的規(guī)定，并結(jié)合證人的信仰來決定允許證人以其所信仰的并為我國(guó)法律所允許的宗教起誓，只有能在良心上對(duì)證人產(chǎn)生拘束力的詞句或儀式才能成為證人宣誓的形式。?如在英國(guó)，按照1754年的判例，證人可以使用符合他的宗教的宣誓形式作證?！?978年宣誓法》允許證人按照對(duì)他有約束力的方式作宣誓。

其次，為了加強(qiáng)宣誓的儀式效果和警醒作用，證人的宣誓必須單獨(dú)進(jìn)行。

再次，在具體的證人宣誓的形式上，由證人站在宣誓臺(tái)前或者證人席上，面對(duì)審判席，左手按住《中華人民共和國(guó)憲法》文本，?或者基于其特定的風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等內(nèi)容，宣讀作證誓詞。

最后，證人應(yīng)該采用朗讀宣誓詞的方式進(jìn)行宣誓。在證人跟讀或宣讀誓詞以前，法官應(yīng)告知證人宣誓的意義和其所承擔(dān)的義務(wù)，告知其提供偽證的法律后果，在得到證人明確表示清楚的答復(fù)后，法官才可以允許證人開始宣誓。宣誓可以由書記員領(lǐng)讀誓詞，宣誓人跟讀，也可以由宣誓人根據(jù)宣誓書自行宣讀。領(lǐng)讀、跟讀、自行宣讀都必須聲音清晰明亮，語氣莊重。法官及法庭所有其他成員應(yīng)當(dāng)全體起立，由法官引導(dǎo)證人按照事前所確定的形式進(jìn)行宣誓或證人自己選擇的方式進(jìn)行宣誓。

（五）證人宣誓制與偽證罪的關(guān)系

目前，證人宣誓制度并未在相關(guān)訴訟實(shí)踐中得到運(yùn)用。因此，筆者在考量對(duì)證人如實(shí)陳述事實(shí)進(jìn)行提前預(yù)防——證人宣誓。之后在此基礎(chǔ)上，又將觀察的視角放在另一個(gè)層面:如果證人進(jìn)行了宣誓，但卻未能按照其所保證的內(nèi)容真實(shí)陳述，則如何從刑法方面對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。因此，有必要將證人宣誓與偽證罪聯(lián)系起來，以最大限度地發(fā)揮證人宣誓的威懾功能和提醒功能。［18］

筆者認(rèn)為，設(shè)置證人宣誓制度的目的在于，盡可能地喚醒證人內(nèi)心的良知，和對(duì)法律的信仰，增強(qiáng)其如實(shí)作證的責(zé)任感，從而最大程度上實(shí)現(xiàn)其如實(shí)陳述的可能性。而構(gòu)成偽證罪的犯罪主體，?即證人的范圍卻不僅僅只包括經(jīng)過了宣誓的證人，還包括依法不需要宣誓的證人。只要符合偽證罪的犯罪構(gòu)成要件，就可以對(duì)其施以刑罰，進(jìn)行制裁。從這個(gè)邏輯來思考，對(duì)于未經(jīng)過宣誓程序的證人都有懲罰其作偽證的法律依據(jù)，那么對(duì)于經(jīng)過宣誓的證人，法律已經(jīng)給予了其如實(shí)作證的空間和機(jī)會(huì)，“讓證人知道法院是如何依賴證人在法院中的作證。此乃最后的機(jī)會(huì)，提醒證人，假若他們遠(yuǎn)離真理，那么，社會(huì)的譴責(zé)就是他們必須付出的代價(jià)。”［19］甚至是刑罰的制裁。

四、結(jié)語

任何社會(huì)為了合理地解決糾紛，都必然需要規(guī)定相應(yīng)的糾紛解決機(jī)制，即解決糾紛的程式、規(guī)則和方法。［20］事實(shí)上，對(duì)于宣誓制度能否在我國(guó)訴訟制度中得以構(gòu)建的問題，任何淺嘗輒止，不予理性分析其價(jià)值所在而武斷地進(jìn)行否定的論斷都是不科學(xué)的。對(duì)宣誓制度本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，應(yīng)該從其本身所具有的功用和價(jià)值來進(jìn)行可行性分析，而不可以局限于儀式本身，看上去“流于形式”的過程，其背后卻蘊(yùn)含著作為其存在的、鮮為人理解的道德基礎(chǔ)——信仰和普化的社會(huì)心理?？v觀世界許多國(guó)家的立法以及中國(guó)古大典籍中，都存在著將宣誓制度作為提醒證人如實(shí)作證，增強(qiáng)其作證義務(wù)和責(zé)任感的手段的規(guī)定。

隨著司法實(shí)踐的推動(dòng)，人們?cè)谒枷肷弦仓饾u對(duì)這一制度有了認(rèn)識(shí)。而且隨著中國(guó)民主法治化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，追求社會(huì)公平正義的意識(shí)不斷增強(qiáng)，以及現(xiàn)階段信仰類型的多元化都為建立和完善證人宣誓制度奠定了良好的文化基礎(chǔ)。

注釋:

①根據(jù)該院的證人宣誓規(guī)則規(guī)定:“除法律另有規(guī)定外，證人在法庭作證時(shí)應(yīng)當(dāng)宣誓或作出具結(jié)保證;證人宣誓由審判長(zhǎng)（獨(dú)任審判員）主持，書記員負(fù)責(zé)監(jiān)誓。證人應(yīng)在宣誓臺(tái)前面對(duì)審判席宣誓，并在簽署證人宣誓書后進(jìn)行法庭作證程序”。

②但是經(jīng)過筆者的考察，在中國(guó)的夏、商時(shí)期，相關(guān)的法律制度中出現(xiàn)過關(guān)于宣誓制度的一些規(guī)定。根據(jù)《周禮》:“前者，依誓禮以結(jié)方語之約束;后者，歃牲血而立神誓;盟約之辭，則載之于策，或藏之官府，以供將來之勘證?！绷硗?，訴訟中也有所謂“有獄訟者則使之盟詛，凡盟詛各以其地域之眾庶，共有牲而致焉，既盟則司盟共祈酒脯?！眳⒁姡廴眨輾q積陳重著，黃尊三譯《法律進(jìn)化論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第41頁。

③有學(xué)者從中國(guó)目前宗教信仰、歷史文化背景的缺失和相關(guān)配套的法律制度不完善的角度出發(fā)，認(rèn)為現(xiàn)階段不具有構(gòu)建證人宣誓制度的基礎(chǔ)。參見趙蕾:論民事訴訟中不宜建立證人宣誓制度，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)論叢》，2007年第27卷，第208頁;王鉞焜:我國(guó)建立證人宣誓制度的探討，《河南城建學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年第19卷，第4期，第91－92頁。

④《蘇美爾法典》:“引誘自由民之女離家外出，而女之父母知之者，則引誘此女之人應(yīng)對(duì)神發(fā)誓云:‘彼知實(shí)情，過應(yīng)在彼。’”引自陳一云主編:《證據(jù)學(xué)》，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年版，第22頁。

⑤如英國(guó)《1978年宣誓法》第5條規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)允許任何拒絕宣誓的人以鄭重承諾代替宣誓”，而且“鄭重承諾與宣誓具有同樣的效力和后果”。參見何挺:證人宣誓:歷史沿革和功能考察—兼論構(gòu)建我國(guó)的證人宣誓制度，《安徽大學(xué)法律評(píng)論》，2007年第1輯，第250頁。

⑥許多國(guó)家法律認(rèn)為，宣誓就是基于對(duì)上帝的信仰和敬畏，并且將宣誓作為證人能否具備作證資格的前提條件。

⑦有學(xué)者對(duì)此的認(rèn)識(shí)是，將宗教類型劃分為兩類:即制度化的宗教和普化的宗教。參見張吉喜:證人宣誓與儀式—證人宣誓制度的另類解讀，《社會(huì)科學(xué)家》，2007年第2期;魏強(qiáng):論宣誓制度在我國(guó)訴訟中的構(gòu)建，《湖南公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》，2010年第22卷第3期。筆者對(duì)此的思考是，可以將這種對(duì)宗教的解釋擴(kuò)大到對(duì)信仰內(nèi)涵的解讀，我們的生活中所存在的信仰的形態(tài)也可以包括兩類:一類是制度化的信仰，如共產(chǎn)主義信仰，法律信仰，團(tuán)體信仰等等;另一類則是普化的信仰，包括民間存在的祭祀，風(fēng)水，算命和純粹的敬畏心理等形式。

⑧《易經(jīng)·坤卦·文言曰》:“積善之家，必有余慶;積不善之家，必有余殃?！绷硪娔铣巍め尫鳌洞鹄罱恢蓦y佛不見形》:“積善余慶，積惡余殃，雖新新生滅，交臂代謝，善惡之業(yè)，不得不受?！蔽鳚h·劉向《說苑·談叢》:“積善之家，必有余慶;積惡之家，必有余殃。”

⑨《民事訴訟法》第72條規(guī)定:“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。不能正確表達(dá)意思的人，不能作證?！笨梢姡袷略V訟法中并沒有關(guān)于宣誓制度的規(guī)定，而且在相關(guān)司法解釋中也沒有規(guī)定。

⑩《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第211條第2款規(guī)定:“證人、鑒定人作證前，應(yīng)當(dāng)保證向法庭如實(shí)提供證言、說明鑒定意見，并在保證書上簽名?！?/p>

?《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第603條:“證人在作證前要聲明如實(shí)提供證詞，通過宣誓或雖不宣誓但以某種旨在喚醒證人良知和加深證人責(zé)任感的方式進(jìn)行”。其中就明確了證人宣誓制度所具有的實(shí)質(zhì)性功能。

?臺(tái)灣《民事訴訟法》第314條:“以未滿十六歲或因精神障礙不解具結(jié)意義及效果之人為證人者，不得令其具結(jié)。以下列各款之人為證人者，得不令其具結(jié):一、有第三百零七條第一項(xiàng)第一款至第三款清晰而不拒絕證言者。二、當(dāng)事人之受雇人或同居人。三、就訴訟結(jié)果有直接利害關(guān)系者。”

?相比之下，世界上其他國(guó)家、地區(qū)則有關(guān)于證人拒證權(quán)的規(guī)定。如《德國(guó)刑事訴訟法》第63條:“第52條第1款所稱被指控人的親屬有權(quán)拒絕宣誓;應(yīng)告知該權(quán)利?！痹摲ǖ?2條第1款規(guī)定:“以下人員，有權(quán)拒絕作證:1.被指控的訂婚人;2.被指控的配偶，即使婚姻關(guān)系已不存在;3.與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)是旁系二等血親或者二等姻親?！庇秩纭俄n國(guó)民事訴訟法》第294條和295條。

?最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋第211條第1款規(guī)定:“證人、鑒定人到庭后，審判人員應(yīng)當(dāng)核實(shí)其身份、與當(dāng)事人以及本案的關(guān)系，并告知其有關(guān)作證的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任?！?/p>

?臺(tái)灣《民事訴訟法》第312條第1款規(guī)定:“審判長(zhǎng)于詢問前，應(yīng)命證人個(gè)別具結(jié)。但其應(yīng)否具結(jié)有疑義者，于詢問后行之。”第2款規(guī)定:“審判長(zhǎng)于證人具結(jié)前，應(yīng)告以具結(jié)之義務(wù)及偽證之處罰”。

?《日本民事訴訟法》第201條第5款規(guī)定:“本法第198條和第199條規(guī)定，準(zhǔn)用于證人拒絕宣誓的情況”。而在其第198條和第199條的規(guī)定中，就明確了負(fù)有釋明的義務(wù)。

?《日本民事訴訟法》第201條第5款也規(guī)定了在證人拒證的情況下，且無正當(dāng)理由時(shí)，準(zhǔn)用第192條和第193條的規(guī)定，由法官課以罰款、罰金或拘留。

?何挺.證人宣誓:歷史沿革和功能考察——兼論構(gòu)建我國(guó)的證人宣誓制度［J］.安徽大學(xué)法律評(píng)論.2007（1）:253－257。

?由于不同國(guó)家在意識(shí)形態(tài)和文化傳統(tǒng)上的差異，世界上部分國(guó)家存在著將宣誓的形式作了其他特殊要求的情形。如英國(guó)規(guī)定，證人宣誓時(shí)，需要雙手捧著《圣經(jīng)》。

?偽證罪，是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。參見張明楷:《刑法學(xué)》，北京:法律出版社，2011年版，第951頁。

［1］See.HAMISH STEWART.RCNALDA MURPHY.STEVEN PENNEY.MARILYN PILKINGTON.JAMES STRIBOPOULOS.Evidence.A Canadian Casebook，The Principled Approach to Hearsay，P.227.

［2］摩奴法典［M］.馬香雪.轉(zhuǎn)譯.北京:商務(wù)印書館，2002.941.

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［11］See.Wigmore Evidence.1816.Theory of Oath（Chadboum Rev.1976）.

［12］See.HAMISHSTEWART.RCNALDA MURPHY.STEVEN PENNEY.MARILYN PILKINGTON.JAMES STRIBOPOULOS.Evidence.A Canadian Casebook，The Principled Approach to Hearsay，P.227.

［13］劉永紅，任雪麗.略論證人宣誓制度不適宜我國(guó)［J］.甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào).2004，（2）.

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