李 姝，朱婷婷，張一獻

（上海市第二中級人民法院，上海200070）

引言

被告人谷某通過技術(shù)手段入侵J公司的服務(wù)器，并向該服務(wù)器植入木馬程序。據(jù)此，谷某可以跳開服務(wù)器管理權(quán)限，遠程控制該服務(wù)器。之后，谷某破解了服務(wù)器上部分長時間無人使用且游戲幣余額為零的玩家賬戶，通過木馬程序讓數(shù)據(jù)庫執(zhí)行其發(fā)送的修改數(shù)據(jù)的指令給這些賬戶添加游戲幣。與此同時，谷某讓王某等人至成都，利用玩家賬戶之間可轉(zhuǎn)賬、劃分游戲幣的功能，將添加的游戲幣經(jīng)由劉某在網(wǎng)上銷售謀利，共非法獲利150余萬元，谷某分給王某5萬元。

一審法院認(rèn)為，被告人谷某、王某以非法占有為目的，利用木馬程序秘密侵入計算機網(wǎng)絡(luò)竊取他人財物非法獲利，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成盜竊罪。故對被告人谷某以盜竊罪判處有期徒刑10年，并處罰金人民幣1萬元；對被告人王某以盜竊罪判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣3千元；違法所得應(yīng)予追繳。一審宣判后，兩被告人谷某、王某不服，均提起了上訴。

上訴人谷某訴稱，其行為沒有使J公司發(fā)行的游戲幣減少，其虛增的游戲幣僅造成J公司針對游戲玩家服務(wù)對價的損失，不存在秘密竊取他人財物，故其行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。谷某的辯護人還提出，涉案游戲幣是谷某入侵服務(wù)器后通過木馬程序讓數(shù)據(jù)庫執(zhí)行修改數(shù)據(jù)的命令直接在玩家賬戶中予以增添，添加游戲幣是無中生有的過程，故就其行為特征而言，應(yīng)構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

上訴人王某訴稱，其并不知道谷某是通過木馬程序獲得游戲幣的，他僅是幫助谷某對游戲幣進行銷售。王某的辯護人還認(rèn)為，王某沒有參與入侵J公司服務(wù)器非法獲取游戲幣的行為過程，也沒有和谷某共同獲取游戲幣的主觀目的和客觀行為，不應(yīng)與谷某構(gòu)成共同犯罪，王某只對其所實施的銷售行為負(fù)責(zé)，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

本案的爭議焦點有三方面：一是游戲幣是否具有刑法中的財產(chǎn)屬性。二是谷某的行為是構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，還是非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，抑或構(gòu)成盜竊罪。三是王某的行為是否構(gòu)成掩飾、隱瞞罪所得罪。

一、本案犯罪對象之厘清：游戲幣是否屬于虛擬財產(chǎn)

（一）刑法中虛擬財產(chǎn)的概念及內(nèi)涵

虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法中的“財物”在理論界存在爭議。否定說認(rèn)為虛擬財產(chǎn)不具有傳統(tǒng)財產(chǎn)的基本屬性，不屬于財產(chǎn)的范疇，如有學(xué)者認(rèn)為虛擬財產(chǎn)“沒有價值，也不是勞動所創(chuàng)，而是商家不當(dāng)斂財、巧取豪奪的一個圈套”［1］?？隙ㄕf認(rèn)為虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實財產(chǎn)一樣具有財產(chǎn)屬性，如有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)耗費了精力和時間，本質(zhì)上具有效用，其屬于玩家勞動創(chuàng)造出的財富，同時也是人的意志和人格在虛擬世界的延伸，體現(xiàn)為構(gòu)成人的人格的財產(chǎn)［2］。區(qū)別說認(rèn)為虛擬財產(chǎn)中有一部分具有財產(chǎn)屬性，該觀點認(rèn)為只有那些通過向網(wǎng)絡(luò)運營商購買的虛擬物品，或者雖未向網(wǎng)絡(luò)運營商購買，但被使用者出售的虛擬物，才能算作是虛擬財產(chǎn)。這部分財產(chǎn)只有在賦予交換價值時才具有財產(chǎn)屬性，而未與現(xiàn)實社會發(fā)生聯(lián)系的“虛擬物”則不具有財產(chǎn)屬性［3］。

筆者贊同第三種觀點，認(rèn)為并非所有虛擬財產(chǎn)都具有刑法中“財物”屬性。虛擬財產(chǎn)作為存在于客觀世界的一種電磁記錄，不能與現(xiàn)實世界隔絕而孤立地存在，只有當(dāng)其與現(xiàn)實世界發(fā)生聯(lián)系，與客觀的社會相互作用，從而介入現(xiàn)實社會人與人的關(guān)系中時，刑法才有介入的必要性和可能性。換言之，虛擬財產(chǎn)只有在能夠從網(wǎng)絡(luò)虛擬世界向客觀現(xiàn)實世界轉(zhuǎn)化，并且在現(xiàn)實世界中找到對應(yīng)的法律關(guān)系時，才具有法律上的意義，才能夠被定義為財產(chǎn)。盡管網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在物質(zhì)形態(tài)上是特定的電子數(shù)據(jù)，但在這些電子數(shù)據(jù)的背后，卻隱藏著現(xiàn)實世界中可由法律調(diào)整的種種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)所在［4］。因此，筆者認(rèn)為，虛擬財產(chǎn)是具有現(xiàn)實交易價值并存在于虛擬世界的物，如游戲用戶通過支付費用所取得的，并且在離線交易市場內(nèi)也可以通過交易獲取現(xiàn)實利益可能性的虛擬物品，具體包括網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬角色ID，游戲點數(shù)卡、武器裝備等［5］。

（二）游戲幣屬于刑法中的“虛擬財產(chǎn)”

財產(chǎn)是一個動態(tài)發(fā)展的開放性概念，非人為理論所能窮盡分類及表述，隨著社會的發(fā)展，財產(chǎn)形態(tài)日趨多樣，不斷地沖擊著我們固有的財產(chǎn)、法律理論。此時，我們應(yīng)透過新型財產(chǎn)的外在表現(xiàn)形式，從經(jīng)濟學(xué)的角度進行認(rèn)定。從經(jīng)濟學(xué)的角度來講，財產(chǎn)是具有客觀性、有用性、稀缺性和可控性的物品［6］。本案中的游戲幣具有財產(chǎn)的四個屬性，其屬于虛擬財產(chǎn)：

第一，游戲幣作為虛擬財產(chǎn)具有客觀性。涉案游戲幣是J公司發(fā)行的一種以數(shù)字化的形式存在于J公司的網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器之中的電磁記錄，將其稱為“虛擬財產(chǎn)”并非指其是虛無的財產(chǎn)，而是指其存在形態(tài)不同于傳統(tǒng)財產(chǎn)。游戲幣作為一種電磁記錄，它同樣是一種客觀存在的物，雖不能被人們直接地感知，但屬于借助網(wǎng)絡(luò)仍可感知其客觀存在，因而其具有客觀性。

第二，游戲幣作為虛擬財產(chǎn)具有有用性。游戲幣本質(zhì)上是一種商品，其包含了使用價值和交換價值：一方面游戲幣的獲得耗費游戲玩家的時間、精力或金錢，包含人們的勞動，同時也滿足了玩家的某種需要。玩家通過游戲?qū)蛹壍牟粩嗵嵘梢垣@得成就感，這是現(xiàn)實生活中很難體會到的成功的狂喜［7］。具體而言，游戲幣對于游戲任務(wù)的完成具有極大的使用價值。另一方面，游戲幣可通過現(xiàn)實的交易、轉(zhuǎn)讓行為轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的貨幣，產(chǎn)生現(xiàn)實的法律關(guān)系。因此，游戲幣具有流通性，在網(wǎng)絡(luò)游戲中具有交換價值，是法律關(guān)系產(chǎn)生、消滅的媒介。

第三，游戲幣作為虛擬財產(chǎn)具有稀缺性。游戲幣作為J公司設(shè)計的一種商品，耗費了一定的經(jīng)濟成本，它是J公司經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)游戲進行營利的手段。這就決定了游戲幣的獲取不可能是免費、無限制的，須支付一定的時間或金錢成本，且游戲幣僅存在J公司的網(wǎng)絡(luò)游戲中，從這角度來看，它是網(wǎng)絡(luò)游戲中的一種稀缺性資源。

第四，游戲幣作為虛擬財產(chǎn)具有可控性。游戲幣屬于一種保存于網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器上的電磁記錄，無法像普通財產(chǎn)一樣進行支配。但玩家可以通過設(shè)置游戲密碼來控制該賬戶，進而占有、使用、處分其下的虛擬財產(chǎn)，從該意義上說，玩家通過游戲賬戶對虛擬物品的占有與房屋主人通過鑰匙對房屋的控制并無不同［8］。本案中的游戲幣亦是如此，因而其具有可控性。

二、谷某之行為不構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和非法控制計算機信息系統(tǒng)罪

（一）谷某的行為不屬于非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪

從犯罪對象上看，游戲幣不屬于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。刑法對“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”尚無定論。有學(xué)者認(rèn)為，“廣義的數(shù)據(jù)是指計算機系統(tǒng)及計算機網(wǎng)絡(luò)中所有數(shù)字化的信息”，“狹義的計算機數(shù)據(jù)僅指非計算機程序的數(shù)字化信息”［9］。筆者認(rèn)為，對此可借鑒歐盟《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》，其將“計算機數(shù)據(jù)”解釋為“任何有關(guān)事實、信息或概念能在計算機信息系統(tǒng)中進行處理的表現(xiàn)形式，包括能確保計算機執(zhí)行某項功能的程序［10］。在此基礎(chǔ)上，將計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)定義為“該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，其是指存放在信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，可包括圖片、文字、影音資料、專有的程序或軟件等，它們的狀態(tài)或是處于儲存狀態(tài)下，或是正在被有關(guān)人員編輯，或正被傳輸。傳輸行為則為通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送到其他終端和通過一些專門工具發(fā)到移動存儲設(shè)備上”［11］。筆者認(rèn)為，它不僅僅限于計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，還包括存放在計算機信息系統(tǒng)中的各種個人或單位信息，具有如下特征：一是可復(fù)制性。它本質(zhì)上是一種數(shù)字化的信息，能被復(fù)制或傳輸。二是功能的重要性。它或?qū)儆谟嬎銠C系統(tǒng)的重要組成部分，關(guān)系到計算機正常運轉(zhuǎn)及安全，或包含重要信息、數(shù)據(jù)，具有稀缺性或隱私性的特點。三是價值的不確定性。它雖具有經(jīng)濟價值，但都缺乏統(tǒng)一、明確的衡量標(biāo)尺，無法確定其經(jīng)濟價值。本案中，游戲幣宜被認(rèn)定為虛擬財產(chǎn)而非計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。

第一，游戲幣既可通過支付金錢獲取，又可依照相對穩(wěn)定的價格在網(wǎng)上銷售，其價值具有明確性，這明顯不同于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)；第二，游戲幣作為一種有價值、可交換的電磁記錄，當(dāng)然屬于計算機信息系統(tǒng)中存儲的信息，但這僅為虛擬財產(chǎn)存在的必然形式，不能因過于關(guān)注其存在形式而否認(rèn)其財產(chǎn)屬性；第三，計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或關(guān)系到計算機的正常運行，或涉及重要數(shù)據(jù)信息，關(guān)系到他人的重大利益，而游戲幣功能僅是輔助網(wǎng)絡(luò)游戲運行，并不影響到網(wǎng)絡(luò)游戲和計算機系統(tǒng)的運行，也不包含公民或單位信息等重要資料，有別于一般的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。因此，本案中的游戲幣本質(zhì)上屬于虛擬財產(chǎn)，并非單純的計算機數(shù)據(jù)信息。

（二）谷某的行為不構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪

所謂“非法控制”，比較常見的是行為人利用技術(shù)漏洞在他人計算機上植入木馬程序或捆綁含有木馬程序的文件，當(dāng)用戶連接互聯(lián)網(wǎng)時，該木馬程序就會告知黑客IP地址及預(yù)先設(shè)定的端口，黑客就利用潛伏在其中的程序，修改其他人計算機參數(shù)設(shè)定、復(fù)制文件、窺探他人硬盤中的內(nèi)容，從而非法控制他人計算機［12］。谷某的犯罪手段亦如此，其采用技術(shù)手段入侵服務(wù)器后，上傳了木馬程序，從而遠程管理、控制該服務(wù)器，并破解了部分賬戶密碼，然后通過木馬程序讓數(shù)據(jù)庫執(zhí)行他發(fā)送的修改余額的指令來為這些賬戶添加游戲幣。從行為形式和性質(zhì)來看，谷某的行為屬于“非法控制”的范疇。但筆者認(rèn)為，此種“非法控制”網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器的行為屬于獲取游戲幣的手段，不應(yīng)在刑法中孤立、單獨地進行評價。游戲幣存在于J網(wǎng)絡(luò)游戲公司的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，要想處分、管理游戲幣，行為人必須借助計算機進入網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)中。換言之，游戲幣虛擬財產(chǎn)的屬性決定了其被處分或管理的手段具有唯一性——只能通過進入計算機內(nèi)的游戲系統(tǒng)進行管理和控制才能獲取。犯罪分子的目的由于并非單純地控制J網(wǎng)絡(luò)游戲公司的計算機信息系統(tǒng)（游戲服務(wù)器），而是為了獲取游戲幣進行銷售以獲取金錢利益，此種行為構(gòu)成了牽連犯，即目的行為（銷售游戲幣獲利）和手段行為（侵入并控制游戲服務(wù)器）具有牽連關(guān)系。一般認(rèn)為，牽連犯是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況［13］。依照牽連犯的處罰原則，擇一重罪處罰，非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的最高法定刑為七年以下有期徒刑，盜竊罪的最高法定刑為無期徒刑，因此理應(yīng)按照盜竊罪進行定罪處罰。

三、谷某的行為構(gòu)成盜竊罪

（一）谷某的行為符合“秘密竊取”的特征

所謂秘密竊取，是指實施盜竊行為的行為人采取秘密的，自認(rèn)為不為財物所有人、保管人所知的方法將財物取走。刑法將“秘密竊取”作為認(rèn)定盜竊罪的行為標(biāo)準(zhǔn)，換言之，取財?shù)摹懊孛苄浴笔潜I竊罪區(qū)別于其他侵犯財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征之一［14］?！懊孛芨`取”具有主觀性和相對性，主觀性是指行為人意識到其竊取行為具有秘密性，相對性是指竊取他人財物的行為難以被財產(chǎn)占有者或所有者所感知。本案中谷某的行為具有“秘密竊取”的特征。

首先，谷某的行為符合“秘密竊取”的主觀性特征。谷某在主觀上已經(jīng)明確地意識到其非法獲取游戲幣的秘密性：谷某意識到將木馬植入J公司游戲服務(wù)器后可以秘密地控制這些服務(wù)器，從而享有管理員權(quán)限，可向玩家賬戶添加游戲幣種；他還意識到游戲賬戶之間有轉(zhuǎn)賬、劃分游戲幣的功能，從而掩飾主控電腦的IP地址，使人無法知曉游戲幣的來源和銷售去向，進而秘密地竊取游戲幣并銷售獲利。

其次，谷某的行為符合“秘密竊取”的相對性特征。谷某入侵服務(wù)器并上傳木馬程序，從而秘密遠程控制該服務(wù)器，并通過木馬程序讓數(shù)據(jù)庫執(zhí)行修改余額的指令來為這些賬戶添加游戲幣，利用游戲賬戶間轉(zhuǎn)賬、交易游戲幣的手段掩飾游戲幣的來源和去向，從而增強行為的秘密性，逃避J公司的監(jiān)管。此行為本質(zhì)上就是跳開了游戲幣的制造與銷售階段，直接在用戶數(shù)據(jù)庫服務(wù)器內(nèi)修改數(shù)據(jù)為玩家賬戶增添游戲幣，對于J公司而言是難以發(fā)現(xiàn)的。事實上J公司也是在事后核查數(shù)據(jù)時才發(fā)現(xiàn)存在黑客入侵活動以及游戲幣的流失，這種盜竊手段對于J公司而言顯然具有秘密性。

（二）谷某的行為具有“非法占有”的目的

通說認(rèn)為以非法占有為目的是“以將公私財產(chǎn)非法轉(zhuǎn)為自己或第三者非法所有為目的”［15］。本案中，谷某的行為具有非法占有他人財物的目的。從本義上理解，非法占有目的就是意圖占有或控制財物［16］。游戲幣作為虛擬財產(chǎn)具有虛擬性的特征，若實現(xiàn)對游戲幣的占有，需經(jīng)過兩個步驟：一是逐漸排除J公司對游戲幣的控制，二是進一步實現(xiàn)自己對游戲幣的占有。

一方面，游戲幣屬于電磁記錄，是以保存在J公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上的形式存在，其屬于一種數(shù)字化的程序，具有虛擬性的特征。在盜竊罪中，要厘清非法占有的目的，就必須明確財物被侵害前的占有狀態(tài)。一般情況下，犯罪對象——公私財物是先于盜竊行為而存在的，其被財產(chǎn)所有者或其他人占有，但在特殊情況下盜竊的對象晚于盜竊行為而產(chǎn)生，此時財產(chǎn)的占有狀態(tài)就不那么簡單清晰了。本案中的犯罪對象是虛擬財產(chǎn)——游戲幣，其生成具有虛擬性和即時性的特征，這就導(dǎo)致游戲幣的生成可以是瞬間“從無到有”，并隨之轉(zhuǎn)移占有的一種狀態(tài)。這意味著谷某的盜竊行為在刑法上同時具有三重作用：一是通過植入木馬控制服務(wù)器從而獲得生成游戲幣的非法權(quán)限，二是利用非法獲得的權(quán)限生成游戲幣，三是秘密地逐步排除J公司對生成的游戲幣的占有。需要注意的是，后兩種作用是通過同一行為實現(xiàn)的，具有同時性，這明顯有別于傳統(tǒng)的盜竊行為模式。筆者認(rèn)為，盜竊罪中的非法占有模式有二：一種情形為盜竊行為實施時財物已客觀存在，行為人采用秘密手段非法占有；另一種情形為在盜竊行為實施之前財物并不存在，行為人利用他人生成財物的權(quán)限等條件，非法生成財物并秘密占有。從本質(zhì)上說，后一種盜竊模式也是秘密地非法占有他人財物的行為——行為人首先非法獲取他人生成某種財物的權(quán)限，進而利用這種非法權(quán)限制造出財物，最后秘密地將財物轉(zhuǎn)移到自己控制下，實現(xiàn)非法占有的目的。具體而言，本案中，游戲幣的生成必須依賴于J公司的服務(wù)器，并需要支付相應(yīng)的金錢，在未支付相應(yīng)對價的情況下，谷某通過木馬程序控制服務(wù)器生成了游戲幣，這違背J公司真實的意思表示，從財產(chǎn)權(quán)屬（依據(jù)不當(dāng)?shù)美碚摚┑慕嵌榷?，這些非法生成的游戲幣本應(yīng)歸J公司所有，谷某無權(quán)進行控制和處分。谷某的行為既非法生成了游戲幣，又初步排除J公司對這些游戲幣的占有，這侵犯了J公司對游戲服務(wù)器所生成游戲幣的占有權(quán)。但谷某將生成的游戲幣轉(zhuǎn)移到其控制的賬戶中進行占有僅具有暫時性和非排他性，此舉是為了逐步排除J公司對游戲幣的管控，為其徹底非法占有游戲幣奠定基礎(chǔ)。

另一方面，谷某雖然通過木馬程序控制了J公司的部分游戲服務(wù)器，并向其破解和控制的游戲賬戶添加游戲幣，但是J公司仍對整個游戲服務(wù)器有著控制和管理的權(quán)限，其一旦發(fā)現(xiàn)谷某的犯罪行為，可采取關(guān)閉服務(wù)器、停用游戲賬戶等措施防止這些游戲幣種的流失，從而阻止谷某盜竊游戲幣獲利。從這一角度而言，谷某對游戲幣的占有雖然是現(xiàn)實的，但是不具有排他性，因而此時谷某尚未完全、徹底地實現(xiàn)對游戲幣的非法占有，故犯罪行為尚未結(jié)束。這是因為虛擬貨幣不同于傳統(tǒng)的財物，人不能通過身體的動作進行現(xiàn)實的排他性占有或控制。谷某若要實現(xiàn)對游戲幣的占有，就必須將游戲幣進行流轉(zhuǎn)或交易，直接將游戲幣轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實貨幣。只有當(dāng)游戲幣通過轉(zhuǎn)讓、交易轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的貨幣時，谷某才真正地獲取了利益，徹底實現(xiàn)其非法占有J公司游戲幣的目的。

四、王某屬于盜竊罪的從犯

對于王某的行為構(gòu)成何罪，存在兩種觀點：觀點一認(rèn)為，王某既沒有與谷某共謀，亦沒有參與入侵服務(wù)器及獲取游戲幣的行為過程，故其無法與谷某構(gòu)成盜竊罪的共犯。王某是在谷某獲取游戲幣之后負(fù)責(zé)銷售游戲幣，其明知游戲幣來源是非法的，故王某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。觀點二認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成盜竊罪的共犯，脫離王某的行為，谷某的盜竊行為不能完成。筆者贊同后一觀點，認(rèn)為王某構(gòu)成盜竊罪，屬于共同犯罪中的從犯。

（一）王某主觀上具有概括的共同犯罪故意

共同犯罪中的犯罪故意有三方面內(nèi)容：行為人意識到其行為的性質(zhì)、危害后果等；行為人意識到其行為與其他犯罪人之間的聯(lián)系，其行為并非孤立存在；行為人對其行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果持希望或放任的態(tài)度。前兩者屬于共同犯罪故意中的認(rèn)識因素的范疇，后者屬于意志因素的范疇。本案中，王某具有概括的共同犯罪故意。

首先，從認(rèn)識因素上看，王某對谷某的犯罪事實和危害結(jié)果有概括的認(rèn)識即可，無須了解到谷某犯罪的具體過程。共同犯罪人在犯罪活動中是相互獨立的行為主體，每個行為人的主觀思想和客觀行為雖受共同故意的約束，但仍有一定的隨意性，共同犯罪人之間不可能有完全統(tǒng)一的思想行動。［17］這是因為在共同犯罪中，每個犯罪個體都絕對不可能了解其他共同犯罪活動的所有細節(jié)，只要行為人的認(rèn)識因素具備以下兩方面即可：一是行為人對犯罪構(gòu)成客觀方面的要件應(yīng)當(dāng)全部有所認(rèn)識，如行為性質(zhì)、手段、對象等因素；二是構(gòu)成要件事實出現(xiàn)的程度認(rèn)識，學(xué)理上一般解釋為明知發(fā)生的必然性或可能性［18］。本案中，谷某在讓王某等去成都銷售游戲幣時，雖未直接告知游戲幣系非法所得，但根據(jù)其他事實則能推定王某具備刑法上的“明知”，即王某在認(rèn)識因素上意識到其行為的性質(zhì)和對象。筆者認(rèn)為，從以下犯罪事實和細節(jié)可以認(rèn)定王某認(rèn)識到其行為的性質(zhì)和對象：其一，王某去成都之前，明知谷某讓其出售的游戲幣來路不正，而且他也知曉谷某特別精通電腦技術(shù)；其二，王某去成都銷售涉案游戲幣的目的，在于幫助谷某掩飾添加游戲幣的IP地址，并為銷售游戲幣做準(zhǔn)備；其三，王某曾承認(rèn)其認(rèn)為谷某是通過外掛方式獲得。從上述犯罪細節(jié)可知，王某意識到游戲幣系非正當(dāng)方式獲取。依據(jù)常識，他應(yīng)意識到其銷售游戲幣的行為能夠掩藏或隱瞞游戲幣的來源和去向，從而幫助谷某逃避監(jiān)管。即使按照王某的供述，其認(rèn)為游戲幣系“外掛”所得，其行為也屬于盜竊行為。從法律意義上講，外掛是指“非官方（授權(quán)）主體針對某個或者某些游戲程序所設(shè)定的，具有掛接游戲客戶端以及修改、復(fù)制原游戲及相關(guān)程序等功能，從而影響用戶在游戲中的進程，并且會造成權(quán)利人損害的程序”［19］。利用外掛程序刷取游戲幣就是利用外掛程序，非法通過游戲客戶端對游戲系統(tǒng)發(fā)出指令，從而使游戲系統(tǒng)向游戲賬戶生成并轉(zhuǎn)移游戲幣，此行為與谷某的行為并無本質(zhì)差別，都是秘密利用計算機程序非法侵入游戲服務(wù)器獲得非法權(quán)限，從而生成游戲幣并將其轉(zhuǎn)移，這也屬于盜竊的行為模式。故王某僅在對犯罪構(gòu)成要件要素的認(rèn)識上存在錯誤，但對于谷某行為的法律屬性并不存在認(rèn)識錯誤。王某對于谷某犯罪事實的認(rèn)識錯誤并沒有超過盜竊罪犯罪構(gòu)成要件的范圍，僅為對犯罪構(gòu)成要件要素的認(rèn)識錯誤，這并不影響王某對谷某行為性質(zhì)、對象的認(rèn)識結(jié)論。據(jù)此，筆者認(rèn)為，雖然王某在意識到上述事實的基礎(chǔ)上，對于谷某獲取游戲幣的具體方式不知悉，但不能否定王某對整個行為的性質(zhì)、對象、危害結(jié)果以及危害結(jié)果發(fā)生的必然性已有了概括、基本認(rèn)識。因此，只要王某認(rèn)識到谷某犯罪構(gòu)成要件的客觀事實和構(gòu)成要件事實出現(xiàn)的程度，他就具有共同故意中的認(rèn)識因素。

其次，在意志因素上，王某對盜竊游戲幣持希望的態(tài)度。王某對谷某竊取游戲幣的行為有了概括認(rèn)識，他雖無法得知谷某盜取游戲幣的具體過程，但對于谷某盜取游戲幣的犯罪事實、危害結(jié)果、犯罪目的已有基本了解，并隨著多次出售游戲幣獲利而對谷某行為的主、客觀要素有了更為清晰的認(rèn)識。另外，王某對谷某的犯意進行接受和反饋——以積極行為（主動幫助銷售游戲幣）對谷某盜竊行為予以認(rèn)可，并幫助谷某將游戲幣轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的財物，對J公司游戲幣被他人非法占有這一危害結(jié)果持積極的態(tài)度，這顯然屬于意志因素中的“希望”態(tài)度。

（二）王某銷售游戲幣的行為屬于盜竊行為環(huán)節(jié)之一

共同犯罪是犯罪人在犯罪故意的支配下所實施的客觀行為，此種犯罪故意是經(jīng)過個體之間的犯罪意思聯(lián)絡(luò)形成的。從哲學(xué)上講，這一過程是一個“客觀——主觀——客觀”的過程，即共犯之一將其犯罪意圖傳達給另一人，后者將此意圖經(jīng)過大腦的加工整理得出結(jié)論，之后做出接收或承諾的表示［20］。在共同犯罪中，主犯將其犯罪的意圖傳達給從犯，從犯接受并反饋給主犯形成犯意聯(lián)絡(luò)，而從犯根據(jù)主犯的組織、策劃進行分工，從而將其行為融入到整個共同犯罪中，形成一個整體。在本案中，王某通過犯意聯(lián)絡(luò)與谷某形成了犯罪分工，共同實施了犯罪，其行為當(dāng)屬于盜竊罪中的一個環(huán)節(jié)。

谷某作為主犯，是盜竊罪犯罪意圖的發(fā)起者和犯罪行為的推動者，對于整個盜竊行為起到組織、策劃和實施的作用。第一，谷某供述其添加游戲幣的具體時間為王某到達成都準(zhǔn)備從事銷售之后，這表明谷某在犯罪意圖中僅將王某的銷售行為作為其非法竊取游戲幣獲利的一個步驟而已；第二，谷某注冊銷售游戲幣的賬戶是在盜竊游戲幣行為實施之前，其目的是利用游戲賬戶轉(zhuǎn)賬功能將非法獲取的游戲幣進行轉(zhuǎn)移、占有。這些已表明谷某早有預(yù)謀，將王某的行為作為其實施盜竊的步驟之一。而王某接受并反饋了谷某的犯罪故意，在谷某的指揮下將游戲幣銷售給劉某，其目的是為了幫助谷某秘密竊取游戲幣獲得金錢，在行為性質(zhì)上屬于幫助犯，對于其行為在刑法上的評價不應(yīng)與谷某的行為割裂開。事實上，谷某通過黑客手段為其破解的賬戶添加了游戲幣，至此階段并未獲得經(jīng)濟利益，而脫離了王某的銷售行為，谷某難以徹底地占有那些非法添加的游戲幣并將其轉(zhuǎn)為現(xiàn)實的貨幣，J公司亦不會造成經(jīng)濟損失。換言之，銷售游戲幣獲利的行為是使J公司失去對游戲幣控制和管理的最終手段，發(fā)生于盜竊行為正在實施且尚未終了的階段，當(dāng)屬盜竊行為的環(huán)節(jié)之一。因此，王某的行為不屬于盜竊既遂后的掩飾、隱瞞犯罪所得行為，而是谷某與王某之間在共同犯罪故意意思聯(lián)絡(luò)下對犯罪分工的具體行為表現(xiàn)，因此應(yīng)將兩者作為一個整體來看待。

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