孫廷然

（周口師范學院政法學院，河南周口 466001）

論死刑適用對象的限制標準

孫廷然

（周口師范學院政法學院，河南周口 466001）

死刑適用混亂的主要原因之一是死刑適用標準不明確。從實體法上明確死刑適用標準是限制死刑的上策。兩部刑法典對死刑適用對象都進行了限制，但僅規(guī)定了未成年人、懷孕的婦女不適用死刑?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼?5周歲以上老年人一般納入不適用死刑之列，但嬰幼兒母親、精神病人、生理上或心理上有重大缺陷的人并未被排除。應進一步擴大不適用死刑的對象范圍，完善限制死刑適用對象的標準。

死刑；死刑適用對象；死刑適用標準；《刑法修正案（八）》

死刑適用的不確定性和死刑適用標準的含混性，是促使筆者進行研究的一個基本動因。雖然是否廢除死刑已有保留死刑論和廢除死刑論兩種主張，但從國際形勢和國內學術界的研究成果看，廢除死刑論占強勢地位?；谥T多因素理由，我國雖無法即刻完全廢除死刑，但分階段分步驟廢除死刑已成為業(yè)界共識。從近年來民眾的態(tài)度來看，民眾似乎也接受了這一共識。由學者和民眾引領的廢除死刑態(tài)勢，已引起國家政治決策層面的高度重視。我國也從立法和司法兩個層面采取了一些有力措施控制死刑，國家政策也由此轉向。當前，我國的死刑問題分歧不在于廢除或保留，而在于如何控制死刑，如何統(tǒng)一死刑適用標準。

死刑適用標準既包含適用范圍、對象等實體標準，也包括適用程序、證明等程序標準。筆者擬從死刑適用標準切入，著眼于死刑適用對象這一考察點，主要從限制或排除死刑適用這一基本理路，對死刑適用標準進行研究。

一、死刑適用標準的研究現(xiàn)狀及學術趨勢

（一）研究現(xiàn)狀

自貝卡里亞主張廢除死刑以來，死刑就成為學界爭議的焦點問題。國內外學者對死刑適用控制的研究成果頗豐，但對死刑適用標準問題的研究成果較少。

國內外學者及相關公益組織針對存在死刑的國家與國際死刑廢止趨勢相背離的現(xiàn)狀，進行了一些卓有成效的研究，對死刑適用標準也有一些共識，如一些國家的死刑數(shù)量繁多、死刑適用標準不明確等。我國學者、學術研究機構也與國外相關機構進行了大量的合作，舉辦了多次學術研討會，對死刑適用標準進行了調研，為厘定死刑適用標準做了大量的工作。2005年，陳華杰博士的《論死刑適用的標準》可以說是我國第一部研究死刑適用標準的專著；2008年，趙秉志教授與美國杰羅姆·柯恩共同主編了《死刑司法控制論及其替代措施》，2009年他又和加拿大夏巴斯共同主編了《死刑立法改革專題研究》等著作，對死刑適用標準進行了高屋建瓴式的探討。北京師范大學刑事科學研究院及其他高等院校、研究機構也相繼出版了“促進死刑改革系列”叢書，把關涉死刑問題的研究推向縱深。2011年，趙秉志教授主編的《死刑適用標準研究》是在進行大量調研的基礎上出版的我國又一部死刑力作，從宏觀和微觀上就死刑適用標準進行了深入探討。其他學者對具體個罪的死刑適用標準進行了一些卓有成效的研究，如趙秉志教授主編的《死刑個案實證研究》、陰建峰教授撰寫的《論故意殺人罪死刑的立法改革》等。

（二）學術趨勢

本研究運用中國知網(wǎng)“Cnki學術趨勢”①Cnki學術趨勢網(wǎng)址：http://trend.cnki.net/TrendSearch。檢索日期：2014年2月20日。，分別以“死刑”和“死刑適用標準”為檢索詞對死刑和死刑適用標準的學術關注度和用戶關注度進行檢索，見圖1-圖4，發(fā)現(xiàn)：我國學者對死刑問題的關注始于1997年，而對死刑適用標準的關注則始于2003；“死刑”的學術關注度最高年份均是2010-2011年，2011年達到頂峰，論文收錄量為723篇；“死刑適用標準”的學術關注度最高年份是2010年，論文收錄量僅13篇，占“死刑”論文收錄量的1.8%；近期（2013年2月-2014年2月）用戶關注度最高的月份均是2013年12月：“死刑”論文下載量為2313，“死刑適用標準”論文下載量為570篇，占“死刑”論文下載量的24.6%。

從上述統(tǒng)計數(shù)字及學術關注度和用戶關注度（圖1-圖4）來看，我國學者對死刑問題的關注與國際廢死運動及我國刑法修正進程有極大的關系。2010年，包括哲學、法學、社會學等諸多領域在內的學者對《刑法修正案（八）（草案）》進行了熱議，研究成果層出不窮，對死刑問題的關注達到頂峰。學術趨勢圖上顯示關注度最高年份是2011年，是2011年2月25日、5月1日《刑法修正案（八）》的通過實行、期刊出版周期及“中國知網(wǎng)”電子數(shù)據(jù)上網(wǎng)周期原因所致。

圖1 “死刑”的學術關注度

圖2 “死刑”的用戶關注度

圖3 “死刑適用標準”的學術關注度

圖4 “死刑適用標準”的用戶關注度

二、死刑適用對象限制的立法標準

新中國成立以來，我國頒布了兩部刑法典，兩部刑法典均明確規(guī)定了死刑適用對象及其限制標準。趙秉志教授、肖中華教授將我國的死刑立法進程分為兩個階段：1979年《刑法》為第一階段，1997年《刑法》頒布之后為第二階段［1］。

（一）1979年《刑法》標準

1.死刑適用的總標準

我國1979年《刑法》第43條從客觀和主觀兩個方面對死刑適用對象作出了明確的規(guī)定——死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子，這一規(guī)定可作為死刑適用對象的總標準。

2.死刑適用對象的限制標準

我國1979年《刑法》第44條對兩類人——犯罪的時候不滿18歲的人和審判的時候懷孕的婦女排除了死刑的適用，這一標準可作為死刑適用對象的限制標準。

（1）未成年人：原則上不適用死刑。在死刑的適用對象上，我國1979年《刑法》規(guī)定，犯罪時不滿18周歲的人不適用死刑，但是對已滿16歲不滿18歲的未成年人，如果所犯罪行特別嚴重，可以判處死刑緩期2年執(zhí)行。

（2）懷孕的婦女：絕對不適用死刑。1979年《刑法》規(guī)定，審判時懷孕的婦女不適用死刑。關于懷孕的婦女，大家比較一致地認為不適用死刑的規(guī)定比較妥當，但也有少數(shù)人認為，對懷孕婦女也應適用死刑，孕期或哺乳期可以緩刑［2］。

1979年《刑法》規(guī)定的死刑適用總標準——罪大惡極，符合我國刑法規(guī)定的主客觀相統(tǒng)一原則，該死刑適用標準立法較為科學。但排除死刑適用的對象僅限于未成年人和孕婦這兩類人，且對未成年人可以判處死緩，實質上未成年人還可以適用死刑，并未完全排除死刑的適用。對懷孕的婦女不適用死刑的規(guī)定亦存在弊端。僅僅把審判時懷孕的婦女作為排除死刑適用的標準，1979年《刑法》排除死刑適用的對象范圍太小。

（二）1997年《刑法》標準

1.死刑適用的總標準

1997年《刑法》第48條將1979年《刑法》第43條規(guī)定的“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子”，修改為“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”。多數(shù)學者認為，這一標準既考慮了行為的性質和行為后果，又能體現(xiàn)出行為人的人身危險性，符合主客觀相統(tǒng)一原則。

2.死刑適用對象的限制標準

（1）未成年人：絕對不適用死刑。從人的成長規(guī)律和犯罪學原理可知，未滿18周歲的人心理尚未成熟，辨認和控制自己行為的能力較弱，主觀惡性較小，可塑性大。出于對未成年人的保護，國際社會和我國的刑法均將其排除在死刑適用對象之外。根據(jù)《公民權利與政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》）的規(guī)定，對18周歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑。這一國際標準適用于犯罪時，同樣也適用于判決時。我國1997年《刑法》第49條明確規(guī)定了“犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑”。我國的這一標準與國際標準是一致的。

（2）懷孕的婦女：絕對不適用死刑。對懷孕的婦女適用死刑有違人道主義精神，國際社會及我國刑法都明確對孕婦的死刑適用作出了排除性規(guī)定。

《公約》第6條規(guī)定：“對孕婦不得執(zhí)行死刑?！薄蛾P于保護死刑犯權利的保障措施》不僅對孕婦加以保護，對新生嬰兒的母親同樣也給予了保護。第3條規(guī)定：“對孕婦或新生嬰兒的母親不得執(zhí)行死刑?！迸c國際標準相適應，我國刑法也注重對孕婦的保護，1997年《刑法》第49條規(guī)定：“審判的時候懷孕的婦女不適用死刑?！?/p>

也有人擔心，在羈押期間，一些犯了嚴重罪行的婦女，為了逃避死刑而采取各種渠道懷孕，因而他們主張“在被羈押以后懷孕的婦女，可以判處死刑，但是要等到孩子出世以后再執(zhí)行”［3］。這些學者們所擔心的情況是存在的，其理由也不無道理。筆者認為，與其說上述主張是擔心犯了嚴重罪行的婦女逃避法律制裁，倒不如說是對我國的司法制度有些擔憂；為了體現(xiàn)所謂的公正，而不惜犧牲法律的尊嚴，似有注重形式公正之嫌。從刑罰人道主義出發(fā)，如果判處了該婦女的死刑，這種判決依然與我國死刑精神相背離。因此，不論什么情況，只要是懷孕的婦女，均不能適用死刑。

（3）老年人：相對不適用死刑。1979年《刑法》和1997年《刑法》均未將老年人排除在適用死刑范圍之外，2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》對1997年《刑法》進行修正。該修正案第17條規(guī)定了對老年人犯罪從寬處罰制度，從寬力度較大，體現(xiàn)了刑罰人道主義。第49條規(guī)定了年滿75周歲的人不適用死刑，緊接著是但書規(guī)定——但以特別殘忍手段致人死亡的除外。第49條的但書規(guī)定，使限制死刑適用范圍的力度大打折扣。據(jù)此可知，老年人犯罪相對不適用死刑。

三、完善死刑適用對象的限制標準

法律的尊嚴來自司法的公平和執(zhí)法的嚴格，更來自立法的嚴密與合理。雖然我國對刑法進行了多次修正，使死刑的適用控制在一定范圍之內，但當前的立法仍然側重打擊犯罪，報應刑色彩較濃。與國際公約相比，我國限制死刑適用對象的范圍仍然過窄。在嚴格控制死刑適用和統(tǒng)一死刑適用標準的語境下，完善死刑適用對象的限制標準就成為重中之重。

（一）完善死刑適用的總標準

刑法修正應結合國際死刑立法和適用現(xiàn)狀以及我國的死刑政策精神，從主客觀兩方面對死刑適用進行限制，筆者曾撰文建議將死刑適用的總標準修改為：死刑只適用于能夠證明存在殺人的直接故意且行為直接導致了人身死亡的最嚴重的犯罪［4］。

（二）完善死刑適用對象的限制標準

在“犯罪——刑罰”的流水線操作中，社會背景、生活經(jīng)歷、人生挫折等個體化的犯罪原因要么無法進入訴訟程序，要么不具有法律價值。在現(xiàn)代刑法語境中，規(guī)則的普適性要求最大程度地排除個體差異，將不同的個人都符號化為犯罪嫌疑人或者罪犯［5］。司法者在運用刑罰手段的時候，如果不考慮一定的社會、倫理、道德因素，那么刑罰就難以被社會接受，并發(fā)揮其維護社會秩序、實現(xiàn)社會和諧的功能［6］。同樣，立法者在對死刑適用對象的限制標準進行立法時，應遵照刑罰個別化原則，區(qū)分適用對象的個人情況。

1.未成年人：絕對不適用死刑。世界各國都對未成年進行特殊保護，在死刑的適用上更是將未成年人排除在外。縱觀世界各國立法，主要有以15歲、16歲、17歲、18歲、20歲、22歲為適用死刑的年齡起點。多數(shù)國家將未成年人的年齡上限規(guī)定為18周歲，有的國家對未成年的保護力度更大，如古巴、保加利亞、匈牙利，將適用死刑的最低年齡規(guī)定為20周歲［1］。

在我國傳統(tǒng)上，成年的年齡標準高于18周歲，如古代弱冠①古代男子二十歲行冠禮，表示已經(jīng)成人，因為還沒達到壯年，所以叫做弱冠。參見《現(xiàn)代漢語詞典（第6版）》，商務印書館2012年版，第1112頁。年齡為20周歲。筆者認為，心理成熟才是成年的標志，18周歲的人大腦尚未成熟。醫(yī)學研究成果表明，青少年只有長到近20歲或20歲出頭，其大腦才發(fā)育健全，才具備成熟的控制力［7］。根據(jù)《中華人民共和國義務教育法》第11條的規(guī)定，凡年滿6周歲的兒童，其父母或者其他法定監(jiān)護人應當送其入學接受并完成義務教育。據(jù)此，18～20周歲的人仍處于高中或大學階段。20歲以下的學生尚未能夠以成年人的資格融入實際的社會生活中，他們還處于對社會的適應與了解階段，需要社會給予更多的關愛和寬容。對其限制適用死刑，從倫理上來講體現(xiàn)了恤幼的法律傳統(tǒng)，同時也反映了成年人社會應有的大度，彰顯我國社會主義法治文明［8］。雖然包括憲法在內的法律將18周歲作為成年年齡或資格年齡下限，但這些法律條款均為授權性法律條款，而死刑是剝奪生命權的刑罰，應當適當提高適用死刑的年齡下限。

從我國的司法實踐來看，鑒于我國未成年人的實際情況和我國的教育狀況，應對仍在接受義務教育和普通高等教育的在校學生加以特殊保護，將適用死刑的年齡下限由原來的18周歲提高至20周歲，把《刑法》第49條的相關內容修正為：“犯罪的時候不滿20周歲的人，不適用死刑。對于仍在接受義務教育和普通高等教育的在校學生，不得執(zhí)行死刑?！?/p>

2.老年人：絕對不適用死刑。國際公約對死刑適用年齡上限作出了嚴格的限制，《刑法修正案（八）》增加了老年人犯罪免死條款，填補了我國老年人犯罪從寬處罰制度的立法空白，是恤刑制度的體現(xiàn)。但令人遺憾的是，在研討、審議時，許多人擔心老年人犯罪免死會導致老年人犯罪率上升，認為隨著我國生活水平的提高，現(xiàn)在我國人均年齡也有所提高，因此建議對老年人犯罪免死附加限制性條件，即“以特別殘忍手段致人死亡的除外”。這種附加限制條件的“老人免死”，屬于世界上罕見的立法例。但大多數(shù)人認為，對老人免死的限制是“遺憾的必要”。

眾多學者的調研結果顯示，60周歲以上的老年人犯罪數(shù)量極少。根據(jù)犯罪學理論及學界共識，老年人犯罪率極低，相對比例和絕對比例均低。筆者曾對我省某監(jiān)獄進行實證調研，60周歲以上的服刑老年人僅占服刑人員總數(shù)的2%左右［9］。《老年人權益保障法》也將60周歲作為老年人的年齡起點。既然是針對老年人這一特殊群體的恤刑制度，不如徹底點好，刪除“但書”規(guī)定，將適用死刑的年齡上限規(guī)定為60周歲。建議將《刑法》第49條相關內容修改為：“審判的時候，對年滿60周歲的人，一般不適用死刑?！?/p>

3.生理上或心理上有嚴重缺陷的人：絕對不適用死刑?！缎谭ā返?9條規(guī)定了又聾又啞的人和盲人犯罪從輕處罰制度，對其他生理上或心理上有嚴重缺陷的人犯罪是否從輕處罰，并未涉及。在死刑適用的限制上，刑法未將聾啞人、盲人及其他生理上或心理上有嚴重缺陷的人等殘疾人排除在適用范圍之外。筆者認為，我國歷來對殘疾人都進行特殊保護，亦應將所有類型的殘疾人納入恤刑之列，明確規(guī)定，對殘疾人，不適用死刑。

4.精神病人：絕對不適用死刑。對精神病人嚴重危害社會的行為，我國刑法采取不負刑事責任和從輕處罰相結合的原則。從立法上來看，刑法規(guī)定了精神病人的刑事責任能力，但對精神病人是否適用死刑并未涉及。筆者認為，包括間歇性精神病人在內的精神病人，都是需要社會保護的特殊群體，其犯罪行為的發(fā)生與正常人犯罪行為有很大的區(qū)別，因此，建議對精神病人不適用死刑。

5.婦女：相對不適用死刑。我國古代刑法多對胎兒、新生嬰兒給予特殊保護，在立法和刑罰的執(zhí)行上對孕婦也予以特殊照顧。國際社會亦是如此。就筆者目前掌握的資料來看，除加納阿散蒂人①阿散蒂人（加納共和國的主要民族之一）的法律規(guī)定，一個孕婦如果犯了死罪，不能在生產(chǎn)之前處決，必須等到生下孩子之后，將嬰兒與這位母親同時處決。阿散蒂人如此做并不是為了保護無辜的孩子，而是為等到孩子出生成了一個有意識的生命之后，好向孩子宣告死刑及其原因。這是因為阿散蒂人多保持萬物有靈的信仰，按照他們的觀念，一個人如果將要被處死，他的靈魂必須知道他為什么被處死。外，孕婦均不適用死刑。在此方面，我國走在了國際社會的前列，不僅明確限制了執(zhí)行死刑，而且明確限定了判處死刑。但遺憾的是，我國刑法未將嬰幼兒的母親納入了保護范圍之內。

我國歷來也對哺乳期婦女給予特別關懷。參照我國《勞動法》和國務院《女職工勞動保護規(guī)定》，哺乳期應當確定為自嬰兒出生之日起至滿1周歲。在我國司法實踐中，一般將哺乳期的期限視為1年。鑒于哺乳期婦女負有哺育的特殊使命及其特殊身份，對哺乳期婦女限制適用死刑，也是刑法人道性的必然要求。

從犯罪統(tǒng)計數(shù)據(jù)可見，男女兩性在犯罪人口中的比例懸殊較大，其中，女性犯罪人在女性總人口中所占比例甚微，女性犯罪人在犯罪人中所占的比例也很低［10］265。女性實施的絕大多數(shù)犯罪行為都是非暴力行為。從犯罪學理論可知，婦女在特殊生理期（月經(jīng)期、閉經(jīng)期、更年期等）與其行為失范有很大關系［10］266。筆者建議，可以擴大限制適用死刑對象的范圍，對孕婦、1歲以下嬰幼兒母親及特殊生理期犯罪的婦女，不適用死刑。流產(chǎn)的婦女視為懷孕的婦女對其限制死刑的適用。

綜上，筆者建議將《刑法》第49條修改為：“犯罪的時候不滿20周歲的人，審判的時候懷孕的婦女和1周歲以下嬰幼兒的母親，犯罪的時候處于特殊生理期的婦女，審判的時候已滿60周歲的人，生理上有嚴重缺陷的人，精神病人，一般不適用死刑。對仍在接受義務教育和普通高等教育的在校學生，不得執(zhí)行死刑?！绷硗猓瑢τ谛谭ㄖ械摹皩徟械臅r候”應作擴大解釋，包括羈押階段、審判階段和執(zhí)行階段，以最大程度地對特殊群體限制死刑的適用。

［1］趙秉志，肖中華.論死刑的立法控制［J］.中國法學，1998，（1）.

［2］釗作俊.現(xiàn)代死刑問題研究述評［J］.中國刑事雜志，1999，（1）.

［3］孫晶晶.審判時懷孕婦女不能判處死刑的問題［J］.科教文匯，2007，（9）.

［4］孫廷然.寬嚴相濟刑事政策視野下的死刑控制研究［J］.周口師范學院學報，2010，（1）.

［5］鄧學平.觸摸刑法的溫度［N］.檢察日報，2014-01-09（3）.

［6］逄政.主控官筆記:什么是法律問題的正確答案［M］.北京:中國檢察出版社，2012:10.

［7］喻貴英.國際社會視角中的美國死刑問題評析［J］.河南省政法管理干部學院學報，2006，（5）.

［8］錢彎彎.限制死刑適用對象的范圍問題研究［D］.南昌：南昌大學，2012:6.

［9］孫廷然.論老年人犯罪從寬處罰制度——以《刑法修正案（八）》為觀照［J］.河南警察學院學報，2013，（5）.

［10］許章潤.犯罪學［M］.北京:法律出版社，2007：58.

責任編輯：趙新彬

D924

A

1009-3192（2014）03-0083-05

2014-01-18

孫廷然,男,河南扶溝人,法學碩士,周口師范學院政法學院講師、學報編輯，河南大學犯罪控制與刑事政策研究所研究人員，河南明辯律師事務所兼職律師，研究方向為刑事法學。

本文為2013年度河南省教育廳人文社會科學研究項目“死刑的司法適用標準問題研究”（項目編號：2013-GH-003）的階段性成果。

②截至2009年4月30日，已經(jīng)有138個國家在法律上或事實上廢止死刑，僅有59個國家在法律上保留死刑并在實踐中適用死刑。參見趙秉志、袁彬：《俄羅斯廢止死刑及其啟示》，載《法制日報》,2009年12月2日，第10版。

③2010年8月23日，第十一屆全國人大常委會審議的《中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）》順應時代的要求，全面貫徹寬嚴相濟刑事政策，在立法上對死刑進行嚴格控制，大量削減死刑、嚴格限制死刑適用條件，同時對刑罰結構和減刑制度進行大幅調整，矯正“死刑過重，生刑過輕”的司法現(xiàn)實，體現(xiàn)了時代色彩，彰顯刑罰輕緩化和“刑罰人本主義”對生命權的尊重。參見拙文《死刑的立法控制研究——以〈刑法修正案（八）（草案）〉為視角》，載《商丘師范學院學報》2010年第10期。