魯籬　凌瀟

摘要：我國法院系統(tǒng)參與社會治理的方式具有鮮明的非司法化特征，在實踐中主要表現(xiàn)為退隱式治理、錯位治理與跨界治理三種類型。對于這一現(xiàn)象的成因，可以從治理技術(shù)、治理主體以及治理的歷史進程三個方面展開。當前各類型非司法化治理方式在很大程度上是對司法化治理負功能的回應與矯正，此外尚有法院系統(tǒng)主動提升司法權(quán)地位、提高司法效率的用心。但是，法院參與非司法化的社會治理存在較大風險，在信息、工具以及績效等方面呈現(xiàn)出利弊互現(xiàn)的二律背反，亟須研究相關的優(yōu)化方案。

關鍵詞：非司法化社會治理；法院系統(tǒng)；治理術(shù)；二律背反

中圖分類號：DF82文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.04

一、問題提出：何謂法院的非司法化社會治理（一）技術(shù)、主體與歷史：治理的三個維度

“法院的非司法化社會治理”這一概念的核心在于 “治理”二字。“治理就是對事情的正確處理?！盵1]在寥寥數(shù)語背后，福柯所謂之治理（governmentality）至少包括如下三層含義：

第一，一整套與權(quán)力模式相關的制度、程序、分析和反思，以及為生產(chǎn)和維持這種特殊而復雜的統(tǒng)治權(quán)力的計算和方案。這種權(quán)力模式以人口為特定目標，以政治經(jīng)濟學作為其主要知識工具，以體系化安全配置（apparatuses of security）作為核心技術(shù)手段。

第二，在西方漫長的權(quán)力變遷史中，存在以“治理”取代主權(quán)、規(guī)訓等其他權(quán)力形式的傾向，這一穩(wěn)定的變遷趨勢派生出一系列的治理裝置（governmental apparatus）及一整套與之有關的知識。

第三，在15和16世紀，出現(xiàn)了司法國家轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓也⒅饾u治理化（governmentalized）的過程，或者毋寧說這種過程的結(jié)果。此處譯文參考了《社會學基礎文獻選讀》中?？隆吨卫硇g(shù)》一文的中譯，以及相應的英譯本。中譯原文請參見：馮鋼.社會學基礎文獻選讀[M].杭州：浙江大學出版社，2008：475.關于這一論述的英文譯文，請參見：Foucault. Governmentality[G]//Eugene McLaughlin，John Muncie，Gordon Hughes.Criminological Perspectives：Essential Readings[M].London ：Sage Publications，2003：447.

?？滤灾卫恚酥卫硇g(shù)、治理主體以及治理的歷史進程三重面相，治理技術(shù)方案服務于治理目標，因時因地而異，并不具有本體論上的意義。這一理論框架更能有效詮釋法院系統(tǒng)參與社會治理的現(xiàn)實與歷史： 從治理主體與治理技術(shù)來看，由于法律越出了它本來固有的領域，成為對整個社會進行治理的工具，法律的目的不僅僅是審判，而是具有改造社會的目的強世功主要通過對法院調(diào)解以及刑事司法政策變遷的論述闡明我國法院運用司法化手段參與社會治理的權(quán)力邏輯，可以說與本文恰好形成互補與對照。（參見：強世功.法制與治理——國家轉(zhuǎn)型中的法律[M].北京：中國政法大學出版社，2003：79-85.） ，科層制的法院組織系統(tǒng)本身即構(gòu)成國家權(quán)力治理社會的裝置。另一方面，法院系統(tǒng)本身也是具有充分能動性的顯性治理主體，盡管“我國司法機關在整個國家治理體系中并沒有處于核心地位，司法機關尤其是最高司法機關卻……一直在試圖積極介入國家社會經(jīng)濟事務乃至政治事務，強化自己在國家治理中的應盡職能和應有位置”[2]。法院在具體的治理手段方面的能動性選擇，也體現(xiàn)出不拘泥于“依法審判”的多元化特征。我國法院參與社會治理的宏觀歷史演變則從一個側(cè)面反映出我國社會治理的整體思路，以及法院為順應社會變遷而采取的技術(shù)配置考量。

（二）“理想類型”下的司法類型學分析

法院參與社會治理應當采取何種方式是一個頗具爭議的話題。夏皮羅曾經(jīng)構(gòu)建過一個韋伯式的司法化治理的理想類型，即：（1）一位獨立的法官；（2）適用先存的法律規(guī)則；（3）對抗性訴訟程序之目的是為了做出一個兩分式判決，在這個判決中，一方當事人被賦予法定權(quán)利而另一方被判定敗訴[3]。在這一理想類型框架下，法院的社會治理目標只能通過審判權(quán)的行使以解決權(quán)利義務糾紛來達成，即用司法化手段解決司法問題。

現(xiàn)代法學魯籬，凌瀟：論法院的非司法化社會治理“理想類型”之于中國實踐的意義并不在于居高臨下的“喻示”，而是提供一種有效的司法類型學分析工具。按照這一標準，我國法院參與社會治理的方式可以劃分為具備周延性的兩種類型：司法權(quán)學界對司法權(quán)的探討一般都未將檢察權(quán)納入視野，因此，本文也將法院視為司法權(quán)行使的唯一機關。 的行使以及司法解釋的制定。由于二者都將社會問題化約為體現(xiàn)權(quán)利義務關系的法律話語體系，因此具有共同的司法化特征，凡與之相悖的治理技術(shù)都可以稱為非司法化治理。

二、法院非司法化社會治理技術(shù)的類型化研究既然“理想類型”下的“司法化手段”嚴格對應“司法性目標”，那么從邏輯上來說，法院非司法化的社會治理在方式上至少存在如下組合的可能：“司法化手段——司法化目標”、“司法化手段——非司法化目標”、“ 非司法化手段——司法化目標”以及“非司法化手段——非司法化目標”。在實踐中，以上邏輯意義上的排列組合恰恰也都有現(xiàn)實的連接和對照。筆者對中國法院非司法化社會治理的種種表象加以歸類和梳理，將其大致概括為三類：退隱式治理、錯位治理與跨界治理。

（一）退隱式治理

簡單來說，所謂退隱式治理，是指在面對某些依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范應當由司法權(quán)解決的權(quán)利義務糾紛時，法院拒絕行使審判權(quán)的現(xiàn)象。法院治理的退隱并不意味著治理的缺位，而是法院系統(tǒng)根據(jù)情勢對介入社會事務深度與廣度的自我約束。當外在條件發(fā)生變化時，法院系統(tǒng)可以調(diào)整治理方略，積極涉足之前不便處理的社會事務。具有代表性意義的，是最高人民法院通過各種通知、規(guī)定、答復、領導講話的形式，將一些依照《民事訴訟法》等法律規(guī)定應當屬于人民法院管轄范圍的爭議案件明確排除在法院司法權(quán)行使范圍之外。某些地方人民法院有時也會根據(jù)其管轄地區(qū)的具體政策制定種類各異的篩選規(guī)則。

1.某些特定領域的類型化案件

這尤以金融爭議案件的立案篩選最為典型。從1998年開始，最高人民法院先后通過通知、答復、會議紀要等形式將因場外非法股票交易、虛假陳述造成的民事侵權(quán)、證券交易所監(jiān)管失職、政策性金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等原因引發(fā)的糾紛劃為“不予受理”的范疇。金融案件篩選的根本原因在于，“金融法律規(guī)則的供給不足、法院回應金融市場變化與發(fā)展的能力偏弱、確保金融市場和社會生活安定性的政治考量等”。關于金融案件篩選的成因與利弊分析，參見：黃韜.中國法院受理金融爭議案件的篩選機制評析[J].法學家，2011，（1）：114-127. 2005 年，《最高人民法院關于對與證券交易所監(jiān)管職能相關的訴訟案件管轄與受理問題的規(guī)定》要求：“投資者對證券交易所履行監(jiān)管職責過程中對證券發(fā)行人及其相關人員、證券交易所會員及其相關人員、證券上市和交易活動做出的不直接涉及投資者利益的行為提起的訴訟，人民法院不予受理?！盵4]

2.某些特定突發(fā)事件引發(fā)的訴訟案件

在《最高人民法院關于依法做好抗震救災恢復重建期間民事審判和執(zhí)行工作的通知》（2008年6月6日）中，最高人民法院一方面要求法院系統(tǒng)在“當?shù)攸h委的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮行政調(diào)解、訴訟調(diào)解、人民調(diào)解的作用，形成三位一體的綜合性的糾紛解決體制，從源頭上化解矛盾，減少糾紛”，一方面則指示：“在災后重建期間……對于當事人起訴到人民法院的案件不屬于或不宜由人民法院處理的糾紛，應認真做好群眾思想疏導工作，引導當事人選擇其他有效途徑和方式解決爭議?！庇駱涞卣鸢l(fā)生后，最高人民法院出臺了幾乎完全相同的規(guī)定。

（二）錯位治理

1.以司法化方式解決非司法化問題

一個例證是最高人民法院運用司法解釋參與宏觀調(diào)控。1991年，最高人民法院發(fā)布《關于在經(jīng)濟審判過程中適用國務院[1990]68號文件有關問題的通知》，意在清理整頓公司；同年，最高人民法院發(fā)布《關于經(jīng)濟審判工作中積極參與清理企業(yè)“三角債”的通知》，旨在全國范圍內(nèi)清理三角債務；1998年，最高人民法院發(fā)布《關于人民法院貫徹中發(fā)[1997]19號文件有關問題的通知》，旨在降低金融風險、有效開展金融宏觀調(diào)控。

2.以非司法化的手段解決司法化問題

之前的討論基本上聚焦于最高人民法院，當我們把視線向下延伸時就會發(fā)現(xiàn)，地方各級法院參與社會治理的非司法化例證也隨之凸顯。

據(jù)《南方都市報》報道，在廣西北海市銀灘改造工程中，相關“領導小組”發(fā)文要求包括法院在內(nèi)的各部門必須抽調(diào)人員脫產(chǎn)到崗參與拆遷，服從于統(tǒng)一的拆遷工作小組，并制定了確定的完成時間表和追責機制。法院的工作任務除了按時完成一定數(shù)量的拆遷判決外，還需要分批次按時落實強拆對象的選定、強拆對象的準備以及強制拆遷。此時的法院實際上成為實現(xiàn)強制拆遷具體行動的行政職能部門。2013年4月3日起施行的《最高人民法院關于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設施等強制拆除問題的批復》明確規(guī)定，對涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違法建筑物、構(gòu)筑物、設施等的強制拆除，法律已經(jīng)授予行政機關強制執(zhí)行權(quán)，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執(zhí)行申請。

（三）跨界治理

如果法院介入社會治理的手段是非司法化的，解決的目標也不屬于“理想類型”中法院權(quán)能的范疇，我們就可以將這種治理方式稱為跨界治理，其典型表現(xiàn)形態(tài)按照功能目標的不同還可細分為如下三類：

1.宣教功能

早在中央蘇區(qū)時期，法院系統(tǒng)已經(jīng)開始利用自辦雜志將頒布的法律和法令予以刊載，并在《斗爭》、《紅色中華》等刊物上開辟“蘇維埃法庭”、“鐵錘”、“學與法”、“蘇維埃法律”、“法律知識”等欄目，刊登一些案件批示、案例分析、審判動態(tài)等內(nèi)容。新中國成立后，法院的教育功能進一步得到強調(diào)，《人民日報》1951 年6 月5 日一篇題為《加強與鞏固人民革命的法治》的社論指出：“我們的人民法院一向重視并采用各種方法，進行關于法紀的宣傳教育工作?！M行法紀宣傳教育的結(jié)果，將大大地提高廣大人民群眾的覺悟，使人民群眾能夠預防犯罪和糾紛的發(fā)生，因此也就使司法工作從被動引向主動，從消極引向積極?！@也是我們的人民法院在本質(zhì)上的優(yōu)越性的所在?！鞭D(zhuǎn)引自：賀衛(wèi)方.中國司法管理制度的兩個問題[J].中國社會科學，1997，（6）：121.翻閱改革開放后每一份最高人民法院工作報告，法制宣傳都是其中的必然組成部分。法院進行法治宣教的具體方式包括法官進社區(qū)、進企業(yè)、進學校，從而開展法制宣傳以及法律咨詢活動。英美等西方法治國家進行社會宣傳動員的主要形式則是陪審團制度，宣教的場域與內(nèi)容都離不開個案審判，法院宣教功能通過司法化治理的“外部性”得以充分發(fā)揮。

2.行政輔助功能

行政機關在履行社會治理職責的過程中，需要充分的知識與信息，為彌補自身在此類問題上的不足，其他機構(gòu)與組織就構(gòu)成了行政機關治理社會過程中必備的輔助設備。在西方法治發(fā)達國家，相關的行政輔助目標一般通過政府購買社會服務的方式實現(xiàn)，法院無權(quán)也無意涉足，但在我國，法院是提供相關服務的一個重要平臺。例如，“社會管理創(chuàng)新”要求人民法院扮演信號收集與提供者角色，動態(tài)跟蹤所管轄范圍內(nèi)的糾紛進展情況，關注各類可能危及社會發(fā)展的法律風險，及時向當?shù)攸h委、政府提出司法建議并與政府溝通。

政府機關在面對比較重要甚至關乎全局的事件而需要法律建議時，也不主要借助市場或政府機關內(nèi)部的法制辦，轉(zhuǎn)而徑行向法院求助。例如，在北京奧運會以及上海世博會中，最高人民法院以及各地高級人民法院在知識產(chǎn)權(quán)領域為地方及中央政府提供了大量的法律咨詢服務。

在刑事司法領域，法院跨界治理的典型表現(xiàn)是法官積極參與社區(qū)矯正。2003年7月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》，法院與檢察院以及公安、司法部門共同開展社區(qū)矯正的工作自此逐漸全面鋪開。法院參與社區(qū)矯正的方式主要是“延伸審判職能，加強與檢察、公安、監(jiān)獄、司法、社區(qū)等部門的緊密配合，做好社區(qū)矯正工作的銜接，積極構(gòu)建社區(qū)矯正與審判工作聯(lián)動機制”，如深入企業(yè)建立幫教基地等。

3促進地方經(jīng)濟效益增長功能

跨界治理在當前“能動司法”與“社會管理創(chuàng)新”工作中被形象地描述為法院主動延伸司法權(quán)的“手臂”：各地方法院往往同時負責向企業(yè)開展法律職業(yè)培訓與咨詢等服務工作。能夠得到法院服務的企業(yè)一般是那些對地方經(jīng)濟具有舉足輕重影響的大型國企以及“招商引資”的重點外資企業(yè)。

三、非司法化社會治理的歷史維度以“治理目標——治理主體選擇——治理技術(shù)”為主線，同時挖掘“治理化”過程中的歷史維度，可以較好地展示司法權(quán)與其他國家權(quán)力之間的關系（執(zhí)政者對于哪些事務應當由法院來治理所作之抉擇），以及法院在社會治理中采用的技術(shù)方案的復合度（是否為單純的司法化手段、非司法化社會治理手段所占配比）二者的動態(tài)演變。

（一）一個簡短的比較研究

在諾曼征服前，英國的社會治理主體是法院，司法與行政不分，法院是社區(qū)的統(tǒng)治機關劉顯婭的博士論文《英國治安法官研究》對于英國治安法官制度的產(chǎn)生以及權(quán)力邊界的歷史演變作了比較細致的考證與梳理，本文與英國治安法官制度史相關的論述從中獲益良多。（參見：劉顯婭.英國治安法官研究[D].上海：華東政法大學，2008.） ，所有問題都是司法問題且可以司法化處理。亨利二世對社會治理模式的改革為民族國家的興起奠定了堅實的基礎。對于執(zhí)政主體來說，在治理技術(shù)的選擇方面，行政治理自然是首選，而體系化的科層制官僚系統(tǒng)可以高效率地將權(quán)力灌注到社會基層，以實現(xiàn)資源動員目的，因此是行政治理不可或缺的治理裝置。但與其他歐陸國家相比，英國王權(quán)在歷史上長期缺乏系統(tǒng)完備的官僚機器，王國的政府規(guī)模歷來較小，甚至直至伊麗莎白一世時期，中央和地方領薪官員的總數(shù)也不過1000名左右[5]。由于面對教會與封建領主的權(quán)力競爭，英王難以通過建立完善的科層制行政官僚體系強化王權(quán)。亨利二世遂借助較為完整的法院體系，以擴大“王之和平”的司法管轄范圍的方式，通過王室法——王室法庭——司法審判三者聯(lián)動治理國家和加強王權(quán)，并在時效性上加以改進以漸進地獲得民眾的擁護，在不知不覺中擊敗了競爭對手。經(jīng)過后世的不斷傳承，最終形成法律和司法治理模式[6]。以審判為核心的司法化治理有力地保障了治理目標的實現(xiàn)，“隨法律和秩序之責任而來的是國王權(quán)力的上升和巨額收益。法律是聯(lián)結(jié)國王的權(quán)力與權(quán)威的堅韌紐帶。隨著司法管轄權(quán)的穩(wěn)步擴張，國王政府脫穎而出并滲入全國各地； 通過司法管轄權(quán)，王室的權(quán)力得以彰顯。司法權(quán)還意味著收益。在有效的稅收制度尚未建立以前，司法事務為那些因國王的雄心而被迅速掏空的錢柜提供了一個絕佳的填充機會?！盵6]137

通過以上簡要的歷史回顧可以看出，在英國的前民族國家階段，體系化的司法治理裝置先于行政治理裝置而出現(xiàn)。由于民族國家的現(xiàn)代化對社會動員能力提出了較高要求，手法相對單一而低效的司法治理顯然無法完全滿足相應的治理目標，如此，在新的治理機構(gòu)完全成熟之前，舊的治理機構(gòu)極有可能暫時代行相應的社會功能。在治理技術(shù)方面，司法機關采用非司法化方式參與社會治理自是題中之意。

英國的治安法官社會治理權(quán)限的變遷證實了以上推論。治安法官的雛形是理查一世時期旨在維護地方治安的騎士，在愛德華二世時期，其治理職能擴展到司法領域，以及管理度量衡、貨幣、物價等部分行政職能[7] ，1361 年的《治安法官法》標志著治安法官正式登上歷史舞臺，其職能范圍不斷擴大，“從最初的治安、軍事擴大到司法，并通過執(zhí)行勞工法，具有一定的行政管理權(quán) ”，至18世紀，治安法官的社會治理范圍達到頂峰，“治安法官的權(quán)力涵蓋治安、行政、司法多方面。其中的行政管理權(quán)涵蓋監(jiān)管產(chǎn)品質(zhì)量、規(guī)格； 控制物價、工資水平，調(diào)整勞資關系； 負責地方稅收； 頒發(fā)許可； 維護公路與橋梁； 懲治流民，實施濟貧法，管理監(jiān)獄等?！盵8]治安法官職能的不斷擴大，源于有限的治理工具存量無法滿足社會發(fā)展帶來的各種問題（諸如稅收、流民、勞工制度等）。到19世紀，英國民族國家進程步入成熟階段，地方政府改革使符合國家現(xiàn)代化要求的官僚行政機關逐步建立并完善，隨著高度職業(yè)化、專業(yè)化行政科層組織的出現(xiàn)，英國治安法官的非司法化治理職能隨之大部分被剝離，但目前依然保有部分非司法化職能：治安法官有權(quán)頒發(fā)銷售烈酒的執(zhí)照，準許已獲注冊的博彩經(jīng)紀人登記賭注，還可以通過頒發(fā)許可，允許某處房產(chǎn)合法開展博彩活動[7]1。

無論是法院相對于其他國家機關的地位還是法院治理社會的具體技術(shù)，美國擁有也許是最接近“理想類型”的法院社會治理結(jié)構(gòu)?；ⅰね㈩D通過對美國聯(lián)邦最高法院司法至上地位建立的歷史梳理，以一種實用主義的思維進路指出，司法權(quán)威的建立是各方政治力量博弈的最終結(jié)果。總統(tǒng)、議會乃至各利益團體都最終意識到，無司法約束的政治利益角力將導致破壞性的后果，因此，樹立司法權(quán)威（在美國，這集中體現(xiàn)為由法院行使至高無上的憲法解釋權(quán)）是一個對博弈各方最為有利的方案，發(fā)達的行政官僚機構(gòu)與強大的社會自治能力也使美國法院只需居中裁判?！懊绹鴼v史經(jīng)驗顯示，政治參與者積極地協(xié)助構(gòu)建司法權(quán)。他們并非司法至上的受害者?！盵9]

（二）我國法院社會治理決策的變遷

英美兩國法院治理的發(fā)展歷史至少說明了兩個問題：首先，法院的地位取決于權(quán)力主體對治理技術(shù)的選擇；其次，法院地位獨立并非法院采取司法化治理手段的充要條件，法院具體采取的治理技術(shù)配比，受與之協(xié)同的其他治理制度資源多寡等多種因素的直接影響。這一結(jié)論對中國的實踐也有充分的解釋力。

1.1978年以前的中國

如何領導一個貧弱落后的舊中國，通過經(jīng)濟基礎與上層建筑的關聯(lián)性與整體性變革，在較短時間內(nèi)基本實現(xiàn)民族國家的現(xiàn)代化以回應嚴峻的外部壓力，是中國共產(chǎn)黨自創(chuàng)立之初就面臨的難題與歷史責任?！霸诂F(xiàn)代化的各個方面中，與政治最為密切的相關內(nèi)容，基本可以歸納為兩大類。第一，是社會動員?！诙?，是經(jīng)濟發(fā)展。”[10]我國通過建立與西方發(fā)達民族國家有所不同的權(quán)力配置方案，逐步取代原有的鄉(xiāng)土社會治理技術(shù)，使之充分為社會動員目標服務，是國家社會治理理念在“治理化”過程中的典型表現(xiàn)。與英國的治理化歷史進程不同的是，在治理技術(shù)方面，體現(xiàn)出司法權(quán)逐步從行政權(quán)中被剝離而非相反的過程，影響治理術(shù)選擇的主要外在變量則是戰(zhàn)爭（或戰(zhàn)爭的威脅）和治理場域。

1949年之前，社會治理的場域主要在鄉(xiāng)村，鄉(xiāng)村治理問題的展開，“就是國家能否通過政權(quán)建設，建立起一個可以深入到農(nóng)村基層社會的組織體系，以能夠從農(nóng)村有效地抽取……資源。”[11]中國傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會擁有較高的自我治理與控制能力，中央集權(quán)止于縣，而將鄉(xiāng)一級的地方治理權(quán)委諸地方長老。為了將社會資源的控制深入到社會基層細胞，必須破壞這一傳統(tǒng)的民間自治生態(tài)，并獲得相應的合法性確認?！耙驗楦锩鼞?zhàn)爭是群眾的戰(zhàn)爭，只有動員群眾才能進行戰(zhàn)爭，只有依靠群眾才能進行戰(zhàn)爭?！盵12]鄉(xiāng)村資源動員的效果關乎革命戰(zhàn)爭的勝敗，尚處于襁褓中的法院系統(tǒng)參與社會治理的首要任務就是充分動員根據(jù)地貧瘠的戰(zhàn)略資源，爭取政權(quán)競爭的勝利。在治理技術(shù)方面，則需要一方面通過宣教等方式彌合正式制度與民間秩序之間的潛在緊張關系，另一方面接受統(tǒng)一調(diào)配以從事各種非司法治理工作，從而緩解制度性治理資源嚴重稀缺的困境，這也是法院系統(tǒng)非司法化治理色彩最為濃厚的時期。

中央蘇區(qū)時期的最高法院隸屬于中央執(zhí)行委員會，各地裁判所在行使裁判權(quán)的過程中由最高法院（或臨時最高法庭）統(tǒng)一領導，最高法院與各裁判所構(gòu)成了一幅融貫的權(quán)力運作圖景，保證了根據(jù)地最高權(quán)力機關的意志在個案裁判中也能如軍事命令般令行禁止。到了陜甘寧邊區(qū)時期，裁判所歸入司法處，司法處處長由縣長兼任，職權(quán)范圍統(tǒng)括檢察、審判以及司法行政。與中央蘇區(qū)時期相比，治理機關的分工更為簡化，裁判權(quán)完全為行政權(quán)所吞并。陜甘寧邊區(qū)縣一級別的審判人員經(jīng)常在和平時期如行政人員一般被抽調(diào)參與征糧、選舉等與司法權(quán)沒有任何直接聯(lián)系的事務[13]。 在兵臨城下之際，法院審判人員——很多人本來就是紅軍戰(zhàn)士——又會拿起武器直接參與戰(zhàn)斗。

新中國成立后，“一化三改”這樣大規(guī)模的社會改造工作導致了社會的劇烈變遷，社會動員開始有了明確的經(jīng)濟建設內(nèi)涵，由于軍隊擁有先于國家政權(quán)的專門化社會治理系統(tǒng)，因此在工業(yè)化水平極低的新中國，“它們在組織上和技術(shù)上可能比民用部門更為先進，結(jié)果可能用于資源動員以便發(fā)展經(jīng)濟。”[14]“在工農(nóng)關系、城鄉(xiāng)關系和工農(nóng)業(yè)之間……必然會出現(xiàn)一些新的糾紛和訟爭，人民法院必須通過審判活動，調(diào)整它們之間的法律關系，以利于生產(chǎn)和團結(jié)”[15]，但是，外在的戰(zhàn)爭威脅與自然災害頻繁發(fā)生的剛性約束，特別是工業(yè)化底子薄、需求迫切，使新中國成立后到“文革”前的國家社會治理不得不繼續(xù)沿用過去革命根據(jù)地的戰(zhàn)爭經(jīng)驗，把戰(zhàn)爭年代行之有效的軍事化管理推向全國各行各業(yè)。以“軍營經(jīng)濟”為核心構(gòu)建起來的社會把“軍營式”的組織方式自上而下推至基層[16]。在這一治國模型藍圖中，通過審判的治理方式存在成本高、效率低、法律形式理性對于群眾向心力的消解等缺點，人民法院在治理方案的選擇上自然也無法將司法化治理作為基礎性的技術(shù)手段。

2.1978年至今：通過司法的治理此處所謂司法的治理，包括以法規(guī)體系為依據(jù)，以法院系統(tǒng)為執(zhí)行者兩個方面的內(nèi)涵，并不同于“司法化治理”——法院主要依靠審判方式履行社會治理職能。

法院等國家機關對于社會的控制與動員在“文革”中的廢弛，導致了中國現(xiàn)代化進程的重大挫折。1978年之后，改革開放以及市場經(jīng)濟的發(fā)展使中國社會經(jīng)濟條件發(fā)生重大變革，如何重塑我國權(quán)力機關自身的社會動員能力以適應社會變遷，卻沒有任何前人經(jīng)驗可資借鑒。社會各界逐漸意識到，通過司法的治理具有其他治理手段特別是行政治理不可替代的重要功能，因此，盡管法院依然承擔諸多非司法化治理事務，但從總的趨勢來看，自20世紀80年代初至今，法院在司法化治理方面的能力與范圍不斷強化，符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟要求的法律法規(guī)體系與具備相應治理能力的專業(yè)化法官職業(yè)群體也初具規(guī)模。

西方先發(fā)國家的現(xiàn)代化進程主要源于內(nèi)生性變量，而我國的政治經(jīng)濟體制變革則主要通過自上而下的方式由執(zhí)政者推動，這對執(zhí)政者整合與統(tǒng)一運用治理工具提出了更高的要求，可資憑借以重塑社會動員能力的治理工具包括：意識形態(tài)、行政的治理與司法的治理。

新中國成立后的群眾運動發(fā)展史特別是“文革”暴露了意識形態(tài)動員對和平時期漸進式現(xiàn)代化的不利影響。更重要的是，1978年的政治經(jīng)濟體制改革促發(fā)了中國社會階層分層，“中國社會已經(jīng)分化成經(jīng)濟利益各不相同的十個社會階層：國家與社會管理者、經(jīng)理人員、私營企業(yè)主、專業(yè)技術(shù)人員、辦事人員、個體工商戶、商業(yè)服務業(yè)員工、產(chǎn)業(yè)工人和農(nóng)業(yè)勞動者、城鄉(xiāng)無業(yè)失業(yè)和半失業(yè)人員?！盵17]動員對象的離散化傾向使過往行之有效的意識形態(tài)動員喪失了原有的效能。

作為一種層級式的信息匯聚系統(tǒng)，仰賴官僚機構(gòu)內(nèi)部的信息傳遞容易導致信息扭曲，難以準確地將執(zhí)政者的治理理念傳達至社會基層一般認為，由于交易成本與信息傳遞的損耗等原因，官僚機構(gòu)缺乏組織的內(nèi)部效率，不能夠完全實現(xiàn)既定目標。（參見：文建東.西方官僚經(jīng)濟理論述評[J].經(jīng)濟學動態(tài)，1996，（4）：63-64.），若要強化行政治理，需要進一步提高行政機構(gòu)的集權(quán)化程度。但是，中國地區(qū)差異、城鄉(xiāng)差異巨大的現(xiàn)實，要求地方政府必須因時制宜、因地制宜靈活地制定行政方案，改革開放后地方分權(quán)式的經(jīng)濟改革實踐直接促使中國經(jīng)濟高速發(fā)展，從反面說明了行政集權(quán)必要的臨界點。不過，地方經(jīng)濟分權(quán)在另一方面導致日益嚴重的地方離心傾向，中央通過官員選任與人事制度已經(jīng)無法有效實現(xiàn)權(quán)力中央化的目標[18]，單一的行政治理同樣無法達致預期的治理目標。

新的治理工具必須在充分調(diào)動地方政府與社會部門積極性的同時，保證政府機關運行的規(guī)整性，有效抑制地方政府的離心力，以確保執(zhí)政者現(xiàn)代化大政方針的準確、連貫執(zhí)行[19]。為了有效地動員社會資源，“選擇性集權(quán)”成為一種可欲的實施方案，司法治理的比較優(yōu)勢使其成為一種較為便利有效的裝置。首先，司法過程的理性化與形式化，可以最大限度地將最高權(quán)力層的治理理念復制到地方實踐中，增強對社會的整合能力；其次，我國司法機關獨有的類官僚制的科層結(jié)構(gòu)，避免了司法治理可能存在的治理效果分散化；最后，司法治理獨特的事后法律審查方式，既給予地方政府改革試驗充分的制度空間，又能在必要的時候?qū)^度偏離進行有效糾正。在改革初期，司法治理的角色定位更多地聚焦于如何重塑政府部門（state sector）運轉(zhuǎn)，而非（作為市場經(jīng)濟主體的）民營經(jīng)濟[20] 。

不過，司法治理也面臨嚴峻挑戰(zhàn)：由于地方各級法院的人事任命權(quán)以及財政權(quán)都掌握在地方政府手中，法院實際上成為地方之法院而非中央治理方略的執(zhí)行者。盡管國家權(quán)力可以借助司法的形式理性在一定程度上實現(xiàn)國家整合，保證權(quán)力運行的中央化，但為了更好地抑制嚴重的司法地方化現(xiàn)象，一個有效的方案就是通過推行司法獨立，加強中央對司法的垂直管理，消除地方法院對地方黨政機關的依賴。

對于治理方式的抉擇也受到外部環(huán)境的影響，這在我國加入WTO前后表現(xiàn)得極為明顯。WTO規(guī)則要求其成員建立公正、高效的司法體制，盡管這一規(guī)則對某國國內(nèi)的司法體制并無直接的約束力，但國內(nèi)司法系統(tǒng)對與WTO規(guī)則有關的糾紛的解決效果，卻是世界貿(mào)易組織評價其成員能否遵守規(guī)則的直接依據(jù)?！爸袊谌胧篮蟮?年過渡期內(nèi)，每年都要接受世貿(mào)組織16個專門小組和總理事會的分別審查，法院的有關判決將作為審查我國有關立法和政策及其執(zhí)行的重要依據(jù)?！盵21]司法獨立與通過司法的治理不但有助于“選擇性集權(quán)”的實現(xiàn)，重塑國家權(quán)力對社會的控制與動員能力，也符合世界經(jīng)濟一體化的外部環(huán)境變遷要求。筆者認為，以上內(nèi)外雙重因素導致我國法院系統(tǒng)隨之大刀闊斧地強化其審判職能、推進法官職業(yè)化和法學教育專業(yè)化，以提升法院系統(tǒng)司法化治理技能、提高法院在社會治理中的獨立性。

四、當前法院非司法化治理技術(shù)的成因 司法的治理最終成為我國社會治理的重要手段并被反復強調(diào)，在這一背景下，我國法院在當前所采取的非司法化治理方略似乎顯得有點不合時宜。如果沒有對我國社會治理方式抉擇的客觀理解，司法的治理——司法獨立的話語體系很容易衍生出對法院從事非司法化社會治理的片面抨擊。筆者認為，隨著司法治理方案的確認以及之后的司法獨立與法官職業(yè)群體的發(fā)展，法院司法化的治理手段在現(xiàn)實中也表現(xiàn)出一定的局限性，前文所述的各類型非司法化治理方式在很大程度上是法院系統(tǒng)試圖順應形勢發(fā)展、緊扣國家的治理目標、采取多種方式對司法化治理負功能的回應與矯正，此外尚有提升司法權(quán)地位、提高司法效率的用心。

（一）彌補治理組織與技術(shù)的不足

鄉(xiāng)村治理問題依然是當下中國社會治理的重心，但無論是從治理機構(gòu)還是治理技術(shù)方面加以考察，我國的鄉(xiāng)村治理都面臨著治理組織解體、治理技術(shù)匱乏的窘境。在根據(jù)地時期，為了有效地實現(xiàn)鄉(xiāng)村動員，不得不采取消解中國傳統(tǒng)宗族、鄉(xiāng)紳等地方自治主體的治理能力的方式，取而代之的是村一級的黨支部，新中國成立后，人民公社成為鄉(xiāng)村治理的主體。隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，人民公社解體，作為替代者的村委會與村干部卻未能順利完成交接工作。“農(nóng)業(yè)稅的取消與生育觀的改變，使村委會失去了‘兩只臂膀，其真正的控制職能日趨萎縮。”（參見：栗崢.國家治理中的司法策略：以轉(zhuǎn)型鄉(xiāng)村為背景[J].中國法學，2012，（1）：78.）

在治理技術(shù)方面，鄉(xiāng)村的人口流動導致熟人社會分崩離析，以往基于熟人社會間互惠體系而行之有效的非法律社會規(guī)范的社會治理能力受到嚴重影響?？梢詫㈥P系緊密的互惠群體之內(nèi)部規(guī)范有效的前提概括為：互惠權(quán)力、權(quán)力行使的便利以及信息網(wǎng)絡。人口流動導致村民間重復博弈的態(tài)勢一去不返，非正式法律規(guī)范的約束力因此而被淡化。（參見：羅伯特·埃里克森.無需法律的秩序[M].蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：213-214.） 當意識形態(tài)已經(jīng)不足以整合鄉(xiāng)村社會時，司法治理成為一種可行的治理路徑。

參與動員是現(xiàn)代社會動員的重要途徑（此外尚有傳媒動員與競爭動員）[22]，民眾的接受度直接影響社會動員的實際效果。與司法的治理相隨，現(xiàn)代法律的形式理性進程與地方性知識之間出現(xiàn)深刻矛盾，加上司法過程的儀式性與程序性帶來的疏離感 關于司法過程的形式理性與地方性知識的矛盾，可參見：蘇力.法律與文學[M].北京：三聯(lián)書店，2006：374. ，由此導致“當法律運行到司法階段時……法律適用對象之間出現(xiàn)了聯(lián)結(jié)微弱或關系間斷的情形”有學者借鑒伯特的結(jié)構(gòu)洞理論，將這種現(xiàn)象稱為“司法洞”。（參見：張洪濤.法律洞的司法跨越——關系密切群體法律治理的社會網(wǎng)絡分析[J].社會學研究，2011，（6）：61.） ，此時，法院等機關如何實行“管理”，也就不那么依賴民眾對其政策之合法性的抽象接受，而更依賴于對它們的日常接受。吉登斯指出，在治理中“最重要的不是政府面對群眾所能產(chǎn)生的合法化水平，而是已然確立的社會行動模式在國家政策面前的可塑性程度”。（參見：吉登斯.民族—國家與暴力[M].胡宗澤，趙力濤，譯.北京：三聯(lián)書店，1998：373.） 在英美等國，對于法官職業(yè)化、精英化帶來的與大眾之間的關系間斷，主要通過委任半職業(yè)化、地方化的治安法官以及陪審制度等加以解決。我國司法系統(tǒng)并無類似于治安法官的治理組織，人民陪審制也并非法庭審判的主流，要實現(xiàn)相同的目標，必須借助某些特定形式的非司法化治理方式。

基于以上認識，我們就可以更好地理解諸如《最高人民法院關于進一步做好2009 年人民法庭工作的通知》等政策的初衷，該通知提出：“人民法庭應當積極主動開展法律服務，創(chuàng)新法律服務形式和途徑，變被動為主動，大力提高法律服務質(zhì)量和水平，把人民法庭建設成為聯(lián)系廣大農(nóng)民群眾、滿足農(nóng)民群眾司法服務需求的重要陣地和平臺?！痹谶@一精神的指導下，法院系統(tǒng)通過扶貧幫困等各種非司法化治理方式相關新聞報道詳見有關“東蘭法院召開服務農(nóng)村工作新聞發(fā)布會”的網(wǎng)絡新聞（http：//www.pagx.cn/html/fayuantiandi/2012/0703/13409.html，2012-07-03發(fā)布），該報道中提到，東蘭縣人民法院幫扶解困的具體措施包括：聯(lián)系水利局為該村建設水池以及捐贈資金、書籍、電腦等。 ，試圖彌合法院與鄉(xiāng)民之間的疏離感；選派社會主義新農(nóng)村建設指導員、成立農(nóng)村工作隊，協(xié)助村“兩委”從事社會治安綜合治理工作，彌補鄉(xiāng)村治理力量薄弱的缺陷。

但是，集中體現(xiàn)非司法化治理傾向的“能動司法”并非限于鄉(xiāng)村實踐，最高人民法院以司法解釋參與經(jīng)濟宏觀調(diào)控、金融糾紛立案篩選等治理方式更是與地方性知識、“司法洞”等關鍵詞無直接聯(lián)系，所以，以鄉(xiāng)村治理為基點的解釋方案對于當前中國法院非司法化治理的成因來說并不充分。

（二）對地方與部門經(jīng)濟領域?qū)嶒灥谋Ｗo

市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟。世界銀行等國際組織反復強調(diào)，法治能夠賦予市場經(jīng)濟主體穩(wěn)定的制度預期——在法律等正式制度體系的保障下，市場參與者可以預期其對產(chǎn)權(quán)的投資以及與他人訂立的合同能夠為其帶來合理的收益[23]，因此，市場經(jīng)濟必然要求一套高效、公正、獨立的司法系統(tǒng)。這一理論可以追溯至馬克思·韋伯，道格拉斯·諾斯則將之發(fā)揚光大。這一理論本身即為一個假設而非結(jié)論，它雖然揭示了司法治理對于市場經(jīng)濟發(fā)展的重要作用，但在反復言說中卻模糊了兩個關鍵性問題：（1）市場經(jīng)濟發(fā)展是否是導致我國選擇司法治理與司法獨立的原因；（2）市場經(jīng)濟的發(fā)展是否需要法院在治理方式上摒棄非司法化的治理方式。

事實在于，中國經(jīng)濟發(fā)展的歷史與市場經(jīng)濟法治體系的建立并沒有一個時間上的前后承繼關系，甚至在我國某些領域，經(jīng)濟的高速發(fā)展是完全在法治稀缺的環(huán)境中產(chǎn)生的，地方與部門“無法可依”的經(jīng)濟實踐推動了我國經(jīng)濟體制改革。錢穎一認為，我國經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變過程，類似于18世紀英國等歐洲國家的工業(yè)革命——自下而上，改革的起源地均非各自歷史階段的工業(yè)重鎮(zhèn)（英國工業(yè)革命起于曼徹斯特而非南部傳統(tǒng)的商業(yè)中心區(qū)域，中國則起于廣東而非上海等傳統(tǒng)工業(yè)中心）?！爸袊霓D(zhuǎn)軌過程與西方制度發(fā)展的歷史不謀而合：市場先行，法治與民主隨后跟進。”[24]法治之外諸如以穩(wěn)定經(jīng)濟增長為導向的政府行政、社會關系系統(tǒng)以及誠信文化等因素為中國經(jīng)濟高速增產(chǎn)提供了替代性的、非正式的制度保障。

在“摸著石頭過河”的市場經(jīng)濟體制改革過程中，治理機關必然面臨哈耶克所言之知識不足與信息有限等困境，為避免出現(xiàn)“經(jīng)由審慎思考而組織起來的社會力量，……摧毀那些……使發(fā)展成為可能的自生自發(fā)的力量”[25]，對于地方與部門的經(jīng)濟改革實驗，立法部門一般都采取“先成熟，再立法”的態(tài)度。司法過程“朝后看”的保守特征決定了其在特定階段更不適合介入對相關實驗的評價，法院在面對由此產(chǎn)生的糾紛時，也因之以案件篩選等方式表達自身對于“實驗行為”的尊重。

（三）樹立司法權(quán)威的現(xiàn)實需要

盡管通過司法的治理成為我國重要的社會治理方式，但現(xiàn)階段法院系統(tǒng)地位不高卻是不爭的事實，這嚴重制約了法院參與社會治理的績效。某些非司法化治理方式的采用，體現(xiàn)了我國法院系統(tǒng)特別是最高人民法院試圖提升司法機關地位的用意。

經(jīng)濟發(fā)展的宏觀調(diào)控一般被認為是行政部門的重要職能。美國聯(lián)邦最高法院對此問題采用了個案司法審查方式，不過在這種潤物細無聲的治理方式中，法院在治理的啟動上是被動的，對于經(jīng)濟發(fā)展全局的影響很容易因逐案審查而碎片化。在不具備美國同行崇高地位的前提下，我國最高人民法院亟須通過司法化治理之外的途徑，提升法院在國家經(jīng)濟宏觀調(diào)控中的權(quán)重。為達此目標，最高人民法院選擇以司法解釋的方式解決這一非司法化問題，司法解釋旨在確立抽象適用的規(guī)范，通過各級人民法院在審判中對司法解釋的具體適用，使之與行政機關宏觀調(diào)控的法規(guī)以及難以規(guī)范化的政策一道，在實質(zhì)上成為國家宏觀調(diào)控的依據(jù)與指南。

五、法院非司法化社會治理的利弊分析對于我國法院當前大量運用非司法化方式參與社會治理的現(xiàn)實，需要作客觀的收益與風險分析。非司法化治理在矯正司法化治理局限的同時，也體現(xiàn)出自身的缺陷，其收益與風險呈現(xiàn)出利弊互現(xiàn)的二律背反困境。

（一）信息方面

對于信息在社會動員與國家整合方面的重要性，吉登斯曾指出：“作為權(quán)力中介的監(jiān)控 ，是一個獨立的制度叢結(jié)，保證了行政力量對社會生活的充分滲透，以達到有效社會動員的目的?！北O(jiān)控必須借助于業(yè)經(jīng)整理的信息，“包括應用與行政目的的信息的有序化收集、儲存和控制”。吉登斯所言之“行政力量”（administrative power），是組織調(diào)度權(quán)威性資源的能力，并非三權(quán)中所指稱之行政權(quán)。信息規(guī)整能力對于資源調(diào)度能力的充分發(fā)揮至關重要。（參見：吉登斯.民族—國家與暴力[M].胡宗澤，趙力濤，譯.北京：三聯(lián)書店：21，18，214-219.） 法院在社會治理中具有一定的信息比較優(yōu)勢，可以通過與政府機關間信息的溝通與共享、重大案件與事項通報與協(xié)調(diào)等非司法化治理方式，成為其他社會治理機構(gòu)可靠的信息源，也為自身的社會治理儲備足夠的信息存量。

當前公民權(quán)利意識普遍提高，社會個體在面對社會糾紛時更傾向于訴諸法律，法院成為各種社會矛盾的觀察窗口，對于具體矛盾的產(chǎn)生原因與當事人的個體情況較為了解；由于司法程序啟動的被動性以及訴訟程序中法律對于舉證責任舉證責任的實質(zhì)是糾紛解決過程中參與各方信息披露義務的分配方式，信息披露義務一般都由爭議雙方承擔，法院依申請或依職權(quán)調(diào)查取證的情況很少，因此，法院可以以較低的成本獲知關于糾紛的各方面信息。 的安排，法院獲取相關信息的成本比主動出擊的行政機關更低；嚴格的公文檔案收集、核查、歸類等程序，保證了相關信息高度的真實性與邏輯性；法院在深入鄉(xiāng)村與社區(qū)開展非司法化治理的過程中，可以進一步擴大自身占有信息的范圍。但是，與信息相關的風險也如影隨形，法院從事非司法化的社會治理所面臨的信息風險至少有三種類型：自身信息能力的局限、不恰當?shù)男畔⑴兑约靶畔⒄加械牟怀浞帧?/p>

在立法、行政、司法三個政府部門中，法官的知識結(jié)構(gòu)、人員配置、選材標準等，都決定了法官對于非法律規(guī)范信息的采集、甄別與傳達能力極為有限。另一方面，作為專業(yè)化的審判機構(gòu)，法官的思維是法律人的思維，法官會依據(jù)其職業(yè)習慣將爭議信息格式化以便適應抽象法律規(guī)范。因此，如果讓負責審判的法官改行從事信息傳達工作，一方面可能導致信息供給不足，另一方面很可能出現(xiàn)類似傳播學中的“看門人”效應——法官傳達的信息，永遠是在他眼中具有法律意義的信息，而其他可能對于行政判斷至關重要的信息卻被法官的職業(yè)本能過濾掉。行政機關若據(jù)此作出行政決策，很可能受制于信息不完整從而導致決策失當。

除此之外，法院參與非司法化社會治理還可能導致不恰當?shù)男畔⑴杜c信息占有的不充分，其危害將最終反射性地影響司法審判。

法官的個人偏好等私人信息對于法院判決有極大影響，因此法官一般不得將此類信息透露給潛在當事人以免造成信息不對稱，若法院放棄消極立場，選擇性地向某些社會個體提供此類信息，將使將來可能進入訴訟中的一方當事人具備不當?shù)男畔?yōu)勢，并最終導致不公正的結(jié)果。這突出表現(xiàn)在法院社會管理創(chuàng)新中為行政機關提供法律咨詢、送法進企業(yè)等活動中。

法院的某些非司法化治理方式有可能削弱法院的信息占有水平，這一悖論集中體現(xiàn)在法院的退隱式治理行為當中。法官群體社會治理的能力在很大程度上取決于其知識能力，而知識的習得離不開法官對各種社會信息的充分了解與掌握，審判無疑是法官匯聚信息、熔鑄知識能力最好的方式。在社會轉(zhuǎn)型期，社會關系的急劇變動意味著立法過程很難跟上社會前進的步伐，司法審判由此承擔起更多的制度試錯的責任。從具體的司法審判到案例指導再到針對性司法解釋的出臺，不同層級制度試錯的效果都依賴于法官群體在審判中對變動不居的社會持續(xù)性的感性體認。退隱式治理針對的事項一般涉及尖銳的社會矛盾，背后隱藏的利益沖突與法律適用問題尤其值得法官們深入理解。但法院的案例篩選導致這扇大門轟然關閉，即便之后開禁，由于沒有前期的信息反饋與調(diào)試，在審判或者司法解釋制定過程中都難免舉止失當。

（二）工具方面

我國法院系統(tǒng)積極通過審判之外的各種非司法方式進行社會治理創(chuàng)新，是一種有益的制度改革嘗試。但在制度創(chuàng)新試驗的同時，某些類型的非司法化治理方式面臨一定的工具障礙，對于此問題必須有清醒的認識。

龐大而專業(yè)的官僚機構(gòu)以及行政權(quán)力的本質(zhì)屬性決定了行政機關可以根據(jù)各個時期的社會變遷情勢的大局，靈活調(diào)整行政政策，在應對手段的多樣性與有效性方面，與法院相比具有更大的優(yōu)勢。以經(jīng)濟的宏觀調(diào)控為例，宏觀調(diào)控要求政府主動出擊，未雨綢繆，運用行政機關特有的財政政策與貨幣政策，以利益誘導的方式糾正市場失靈現(xiàn)象。法院若以司法化手段介入宏觀調(diào)控，難以滿足宏觀調(diào)控的時效性要求；法院的社會治理以權(quán)利義務關系的確定為中心，在宏觀調(diào)控過程中，必然面臨大量權(quán)利（權(quán)力）、義務特征不是非常明顯或者難以落實為具體人或組織的權(quán)利（權(quán)力）、義務的問題；最為根本的問題是，法院無法制定財政政策與貨幣政策，無法通過這兩種工具以利益誘導的方式促使市場主體順應國家的宏觀調(diào)控目標[25]。

（三）績效方面

法院的非司法化治理方式在一定程度上可以提高法院參與社會治理的效率：非司法化治理通過提高司法權(quán)威、“走轉(zhuǎn)改”等方式“走出法庭”，可以提高司法審判工作在其他國家機關以及群眾中的接受度，可以在一定程度上化解執(zhí)行難的老問題；在自然災害、外部經(jīng)濟環(huán)境巨變等突發(fā)事件中，法院的非司法化治理技術(shù)是一種特定時期高效的社會動員方式，可以達到協(xié)助政府凝聚民心、維護社會秩序穩(wěn)定的目的。

但是，對于法院參與非司法化治理的績效評價，同樣是一分為二的。若法院為非司法化治理投入的各種人力物力是直接成本，以D表示，法院因精力不濟造成審判業(yè)務的損耗為機會成本，以C表示案多人少的問題在我國各級法院都不同程度存在，以當前法院的人力資源情況來看，能夠完成審判工作已屬不易，如果在沉重的審判工作之外尚要求法院開展繁重的非司法化社會管理創(chuàng)新，造成機會成本C的損失的可能性非常高。 ，法院非司法化治理由于替代了部分行政功能或者社會組織的功能，其相應節(jié)約的成本以R表示（三者均為正值），則只有當D+C

在信息成本方面，無論是法院的教育、心理疏導還是日常瑣事中的排憂解難，除非法官與被矯正人朝夕相處，否則對此類人群的各種私人信息和個人偏好的了解都永遠不如該社群的成員。面對帶有國家公權(quán)色彩的法院人員，被矯正者若有從事不軌行為的苗頭，他們也會盡量阻隔相關信息，從而不為法院等社會公權(quán)機構(gòu)了解。

在手段方面，社區(qū)可以通過多種低成本的選擇性激勵措施實現(xiàn)治理目標。在奧爾森看來，“選擇性激勵”分為“積極激勵”和“消極激勵”，選擇性激勵是社會獎勵和社會制裁的混合運用[27]。對于被矯正者來說，聲望、尊敬和友誼以及親人朋友鄰里之間的心理與道德激勵等，是非常有效的積極激勵手段，社群幾乎無須為此承擔成本；對那些不屑于積極激勵而一意孤行的不軌者，社群還可以通過流言關于流言作為一種非法律機制對于社會控制的功能分析，參見：Sally Engle Merry.Rethinking of Gossip and Scandal[G]//Donald Black. Toward a General Theory of Social Control：Vol. l.New York：Academic Press，1984：271-302. 、拒絕交易以及集體抵制等消極激勵方式施加有效影響。在以上激勵均告失敗的情況下，公權(quán)力的介入就有了充分的正當性。由于經(jīng)過了社群矯正的過濾，大大節(jié)約了相應的管理成本。相比較而言，法院的治理技術(shù)成本更為高昂。選擇性激勵有效的一個重要前提是此種激勵具有排他性，難以或者無法尋找其他替代物。法院的說服教育、心理溝通乃至生活中的幫扶，完全可以由社群在潤物細無聲中更好地代為執(zhí)行。對于社群的積極激勵手段，法院卻無法或者需要花費極高的成本才能夠加以替代。另外，法院也缺乏有力的消極激勵：依職權(quán)，法院不得進行類似治安管理處罰之類的行政處罰，不得對涉嫌犯罪的嫌疑人采取刑事偵查強制措施，法院雖握有裁判大權(quán)但執(zhí)行懲罰的權(quán)力卻由監(jiān)獄等機構(gòu)享有。如果一種不軌行為已經(jīng)嚴重到需要動用法院審判加以裁決的程度，正好說明社區(qū)矯正已然失敗。

因此，法院為了達到與社會自我控制相同的矯正水平，必然付出比社會自我控制更高的成本（D>R），不符合D+C必須小于R的要求，因此，社群而非法院也許才是社區(qū)矯正的適格主體。

六、結(jié)論夏皮羅強調(diào)指出，在當代和歷史的整個范疇中，符合“理想類型”的法院幾乎從未出現(xiàn)過，并抨擊了“以發(fā)現(xiàn)某些法院的行為對法院模型的背離并強調(diào)它們?nèi)绾尾幌穹ㄔ夯蛘呷绾闻c其他政治參與者相似為特征的”政治法理學研究思路[3]1-3。我國學術(shù)界在研究中普遍存在的 “理想類型”視角，遮蔽了法院非司法化社會治理的歷史與實踐，無法展示中國法院參與社會治理的全貌，非司法化治理行為更多地被視為“他者”——是一種令人不快的存在，并沒有深入研究的必要。

但如前所述，我國法院參與社會治理的非司法化特征，既體現(xiàn)了通過社會動員實現(xiàn)我國國家現(xiàn)代化的治理目標，也展示了作為治理裝置與次級治理主體的法院試圖順應形勢，以便更好地發(fā)揮社會治理職能的努力。盡管在當前法院以非司法化方式參與社會治理的過程中，在信息、工具與績效方面存在一定風險，但對法院非司法化治理的制度變遷與積極功能依然需要客觀而理性地予以評價。

因此，在回歸審判權(quán)的目標無法一步到位的前提下，如何興利除弊、優(yōu)化法院的非司法化治理方案，就成為當前需要審慎思辨的重大問題，這也是筆者下一步研究的核心問題。限于篇幅，筆者拋磚引玉，嘗試從以下三個方面為我國法院的非司法化治理提供一些粗淺的優(yōu)化思路：

（一）人民法院的治理目標應與國家政治原則契合

作為應對國家轉(zhuǎn)型的一項治理技術(shù)，法院非司法化的治理方式源于國家主觀政治意愿的推動，因此在實施過程中就要求其正確領會不同時空環(huán)境下的政治大局，精確理解與把握社會變遷與國家轉(zhuǎn)型過程中政治方針的調(diào)校，以國家權(quán)力分工的基本格局、治理事項對于社會政治經(jīng)濟的重要性、治理效果是否可能產(chǎn)生全局性負面效果等因素作為判斷法院是否涉足其中的基本標準。對此，最高人民法院曾先后出臺的《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[2004]15號，2005年1月1日施行）該司法解釋第6條的具體內(nèi)容是：對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。 與《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行設定抵押的房屋的規(guī)定》（法釋[2005]14號，2005年12月21日施行） 根據(jù)該司法解釋第1條的規(guī)定，對于被執(zhí)行人所有的已經(jīng)依法設定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據(jù)抵押權(quán)人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債，第2、3條同時規(guī)定了6個月的寬限期以及申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時住房的義務。就是一個很好的注腳。兩則司法解釋展示了最高人民法院放棄被動地位主動出擊、樹立生存權(quán)價值優(yōu)先地位這個概括也許并不夠詳盡。抵押等擔保手段旨在通過信用的授予加快資金融通，促進經(jīng)濟發(fā)展，因此其首要價值取向應當是交易的安全與社會信用體系的維護。居住權(quán)應當被納入基本人權(quán)的范疇，屬于社會保障法甚至憲法應當規(guī)范的內(nèi)容，抵押等擔保物權(quán)制度不應當、也無法對此進行有效調(diào)整。關于兩個司法解釋對于我國金融系統(tǒng)風險控制以及國家宏觀調(diào)控目標帶來的影響，參見：魯籬.論最高法院在宏觀調(diào)控中的角色定位[J].現(xiàn)代法學，2006，（6）：107-113；侯猛.中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入[M].北京，法律出版社，2007：123-125. 的努力，同時也表明國家更加重視以法律手段介入宏觀調(diào)控。但該司法解釋人為增大了金融機構(gòu)的金融風險，因此各大銀行為控制貸款壞賬，紛紛大幅提高個人住房貸款的首付比例，在客觀上卻有可能造成弱勢群體更加難以安居樂業(yè)的負面后果。關于價值的爭議當然值得探討，不過這種涉及法律價值序列的重大事項不太適合由法院系統(tǒng)來解決，留待立法機關討論和決斷更符合國家權(quán)力分配的基本準則，也更能使之科學化。如果希望加強法律在宏觀調(diào)控中的作用，則更應當關注宏觀調(diào)控基本法的制定，從而將政府的財政政策與貨幣政策等宏觀調(diào)控措施的決策、執(zhí)行與監(jiān)督納入法治框架。

其次，法院系統(tǒng)需要建立與黨政系統(tǒng)規(guī)范化的溝通聯(lián)系機制，在有效的治理信息交流中及時調(diào)整具體的治理方案。以退隱式治理為例，法院根據(jù)現(xiàn)實社會形勢包括政治、經(jīng)濟等因素的考量所進行的案件篩選，在筆者看來并沒有過度加以批判的必要，但是，法院系統(tǒng)也需要在與黨政系統(tǒng)充分溝通的基礎上，順應情勢發(fā)展及時調(diào)整治理方略。2008年9月，三聚氰胺奶粉事件曝光后，當月就有受害人家屬向河北省有管轄權(quán)的法院提起訴訟，法院則對此采取了統(tǒng)一的退隱式治理方式。2009年2月底，衛(wèi)生部在信訪回復說明中正式透露，對于此事件“不服從國家賠償?shù)?，可以訴諸法律手段”。同年3月2日，最高人民法院常務副院長沈德詠在人民網(wǎng)接受訪談時就此事件明確表態(tài)：法院依法受理賠償?shù)脑V訟是處理這一重大社會公共事件的基本原則之一。完整表述為責任企業(yè)主動承擔賠償責任，行業(yè)協(xié)會發(fā)揮積極作用，政府協(xié)調(diào)督促落實對困難患兒家庭的救助工作，法院依法受理賠償。 在做出這一表態(tài)兩天后的2009年3月4日，三聚氰胺奶粉受害者法律援助團的律師接到石家莊市中級人民法院立案庭通知。2009年3月6日，河北省高級人民法院院長高勇透露，對于不接受賠償?shù)娜箚栴}奶粉受害者所提起的民事訴訟，河北省各級法院將依法受理。 相關新聞詳細內(nèi)容，參見：簡光洲，陳莎.問題奶粉民事賠償首次立案[N].東方早報，2009-03-26（08）. 之所以不厭其煩地重提此新聞事件的每個時間節(jié)點，是因為如此方能完整展示該案件篩選歷經(jīng)中央行政機關——最高法院——地方法院逐次、及時推進的全過程，法院系統(tǒng)對于治理方案的及時調(diào)整對于這一敏感事件的妥善解決起到了至關重要的作用。

最后，非司法化治理技術(shù)的運用尤其需要注意與司法的地方化、部門化相切割。中央與地方權(quán)力劃分方面的改革，使我國事實上形成了“集權(quán)的分權(quán)主義政治經(jīng)濟體系”，在巨大的預算壓力面前，以地方利益取代全局利益考量的實例層出不窮，這不但嚴重影響法院運用司法化手段進行有效的社會治理例如，在環(huán)境侵權(quán)糾紛案件審判中，地方政府間的競次式競爭導致了較為嚴重的“選擇性司法”現(xiàn)象。（參見：凌瀟. 論環(huán)境侵權(quán)審判中的選擇性司法行為[J].華中科技大學學報：社會科學版，2012，（5）：58-64；凌瀟，嚴皓. 法官的選擇性司法行為——以環(huán)境侵權(quán)訴訟中的司法鑒定為例[J].四川理工學院學報：社會科學版，2012，（6）：55-58.） ，其消極影響也彌散至非司法化治理領域。某些地方法院在“社會管理創(chuàng)新”中開展法律咨詢以及法律技能培訓的對象大多是對地方GDP影響重大的企業(yè)，這顯然將影響“營造各類所有制經(jīng)濟公平競爭、共同發(fā)展的環(huán)境”的執(zhí)政目標之實現(xiàn)。

在地方政府控制地方法院人財物的現(xiàn)狀下，要求地方法院識大體、顧大局，堅決抵制地方、部門利益，顯然不太現(xiàn)實。長期以來，法院系統(tǒng)乃至理論界對于非司法化治理這一命題缺乏理論自覺與理性反思，自上而下的制度建設也因之乏善可陳，基層法院非司法化治理的現(xiàn)實與經(jīng)驗為碎片化的分散實踐所消解。因此，筆者認為，鑒于我國法院系統(tǒng)特有的科層式運行體制，最高人民法院應當有更多的作為，當務之急在于以精確的制度設計保證國家的大政方針落實于地方實踐，以體系化的程序規(guī)則為非司法化治理劃定邊界；在具體內(nèi)容方面，落實不同治理方式適用的條件、對象、具體執(zhí)行程序等內(nèi)容，以精巧的程序規(guī)則化解非司法化治理與政治原則要求之間潛在的緊張關系。

（二）作為治理主體的層級分工

法院的非司法化治理面臨的各種外在約束條件，客觀上要求按法院層級進行系統(tǒng)內(nèi)的工作分工，明確最高人民法院的排他性治理事項。從預算與人力資源的約束來看，當前法院尤其是基層法院能夠完成審判工作已屬不易，基層人民法院過多涉足與審判并無直接聯(lián)系的非司法化治理，會使本已嚴重的“案多人少”矛盾更為突出。從人員素質(zhì)以及知識與信息的角度來說，基層人民法院也不適合參與重大案件篩選標準、經(jīng)濟政策擬定等需要全局性視野的非司法化事務，由最高人民法院進行統(tǒng)籌安排更為恰當。對法院系統(tǒng)的工作分工，還可以使法院的非司法化治理與重新冒頭的司法地方化趨勢相區(qū)隔。

（三）順應社會治理發(fā)展規(guī)律

在理論層面，“治理指出自政府但又不限于政府的一套社會公共機構(gòu)和行為者”[29]，這一術(shù)語的適用范圍因此顯得相當廣泛，不但“涉及政治秩序（包括效率和合法性） 的基本問題，同時又與國家（state） 之間沒有必要的聯(lián)系”[28]，“指的是一種有共同的目標支持的活動，這些管理活動的主體未必是政府，也無須依靠國家的強制力量來實現(xiàn)”[29]。

從歷史演進規(guī)律來看，至少在西方法治國家法院社會治理方式的流變中，非司法化的治理方式會隨著社會整體治理裝置的豐富與治理能力的提高而呈現(xiàn)逐步內(nèi)收的趨勢。從功能替代的角度來說，非司法化治理不但是對行政部門等國家機關治理能力不足的補充，更是對我國當前社會自治能力欠缺的補充。

因此，法院在參與非司法化治理的過程中，應當格外注意對這些主體治理能力的扶助，防止擠占其發(fā)展空間。從根源上來講，只有社會自我治理能力的提高才能夠從根本上促進社會矛盾化解，推動轉(zhuǎn)型期中國經(jīng)濟健康發(fā)展，推進我國的政治體制改革。在今后法院系統(tǒng)的社會治理工作中，需要高度重視的也許并不是如何擴張治理的范圍與力度，而是思考如何從治理的方式、對社會事務介入的范圍和深度方面與“小政府、大社會”的改革方針相整合。ML

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