楊家學(xué)，彭嘉昊

（重慶偉豪律師事務(wù)所，重慶400010）

建筑市場(chǎng)內(nèi)部承包與掛靠、非法轉(zhuǎn)包區(qū)分的研究

楊家學(xué)，彭嘉昊

（重慶偉豪律師事務(wù)所，重慶400010）

內(nèi)部承包是建筑行業(yè)內(nèi)的一種普遍作法，其與掛靠、非法轉(zhuǎn)包有著一定的相似性，但卻有著本質(zhì)的區(qū)別。在現(xiàn)實(shí)的操作中，出現(xiàn)了大量打著內(nèi)部承包名義的掛靠、非法轉(zhuǎn)包的案例，這種違法操作隱蔽性高、專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)，確實(shí)困擾著很多法律工作者。該文從建筑經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律的雙重角度對(duì)內(nèi)部承包進(jìn)行分析，對(duì)三者的特點(diǎn)和區(qū)別方式進(jìn)行論述，找出三者之間的共性與殊性。

內(nèi)部承包；效力；掛靠；非法轉(zhuǎn)包；法律；建筑

0 引言

住建部部長(zhǎng)姜偉新曾說(shuō)：“整頓規(guī)范建筑市場(chǎng)仍然是一項(xiàng)長(zhǎng)期而艱巨的任務(wù)”。針對(duì)行業(yè)肢解發(fā)包、違法分包、拖欠工程款等亂象，國(guó)務(wù)院法制辦于2012年11月22日公布了《建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例(征求意見(jiàn)稿)》。筆者認(rèn)為：真正的內(nèi)部承包是有效的，具有現(xiàn)實(shí)的合理性和合法性。但打著內(nèi)部承包名義的掛靠、非法轉(zhuǎn)包是違法行為，應(yīng)予以取締禁止。從建筑經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，真正的內(nèi)部承包可以大大減少工程運(yùn)營(yíng)當(dāng)中的成本；從法律的角度而言，真正的內(nèi)部承包并不被現(xiàn)行的法律法規(guī)所禁止，也不與我們現(xiàn)有的法律精神相悖。關(guān)鍵在于我們要嚴(yán)格地將真正的內(nèi)部承包與掛靠、非法轉(zhuǎn)包區(qū)分開(kāi)來(lái)。但內(nèi)部承包由于自身局限性，存在著監(jiān)管難、取證難的問(wèn)題，勢(shì)必會(huì)被更加先進(jìn)的承包制度所取代。

表1 建筑業(yè)和工業(yè)平均利潤(rùn)率表（全國(guó)）（2000-2011年）

1 研究?jī)?nèi)部承包與掛靠、非法轉(zhuǎn)包區(qū)分的重要性

很多人都認(rèn)為建筑業(yè)是暴利行業(yè)，其實(shí)不然。建筑業(yè)的平均利潤(rùn)甚至連工業(yè)平均利潤(rùn)的一半都不到，見(jiàn)表1。

建筑業(yè)利潤(rùn)如此之低的原因，用江蘇省建筑市場(chǎng)管理協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)汪士和的話說(shuō)就是：“建筑企業(yè)的應(yīng)得利潤(rùn)被轉(zhuǎn)移給了建設(shè)業(yè)主。一是工程成本被人為擠壓了；二是開(kāi)發(fā)商不會(huì)因開(kāi)發(fā)成本減少而降低房?jī)r(jià)?！盵1]建筑企業(yè)為了拿到項(xiàng)目，不得不付出高額的“間接費(fèi)”（間接費(fèi)=規(guī)費(fèi)+企業(yè)管理費(fèi)），其中最大的部分就是管理費(fèi)。這樣一來(lái)，建筑業(yè)就成了“富了和尚窮了廟”的行業(yè)。

大型建筑企業(yè)可以通過(guò)加大工程投入使得實(shí)際收入提高，而小型建筑企業(yè)為了承攬項(xiàng)目往往不得不進(jìn)行價(jià)格戰(zhàn)，這也使得他們的利潤(rùn)比大型建筑公司更低。在如此低的利潤(rùn)率下，如果一個(gè)項(xiàng)目經(jīng)過(guò)層層轉(zhuǎn)包、分包，勢(shì)必對(duì)建筑的質(zhì)量帶來(lái)負(fù)面影響。加之層層轉(zhuǎn)手帶來(lái)的高昂“管理費(fèi)”，有時(shí)甚至可以達(dá)到項(xiàng)目總價(jià)款的30%以上。在這種情況下，真正的“建設(shè)人”如果想保證盈利，只能采取偷工減料和壓低、拖欠工人工資的方法，進(jìn)而導(dǎo)致更多社會(huì)問(wèn)題。

從建筑安全的角度而言，掛靠和非法轉(zhuǎn)包行為都是不利于建筑業(yè)的良性發(fā)展的。非法轉(zhuǎn)包的根本目的是拼命壓縮建筑成本，從而獲得最大利益。掛靠的根本目的是繞過(guò)國(guó)家的資質(zhì)管理制度，讓完全不具備或者不完全具備建筑技術(shù)能力的人來(lái)進(jìn)行建造。這兩種行為都會(huì)對(duì)建筑安全造成直接影響。在無(wú)法保證充足的建設(shè)資金和技術(shù)儲(chǔ)備的前提下，保質(zhì)保量完工顯然是不可能的事情。

由于我國(guó)的建筑管理水平與國(guó)際先進(jìn)水平有一定差距，建筑企業(yè)內(nèi)部的管理成本相對(duì)較高。企業(yè)內(nèi)部各種繁雜名目的費(fèi)用不勝枚舉，前些時(shí)候報(bào)出中鐵建一年的招待費(fèi)就有8.3億元之巨。為了降低高額的工程管理成本，內(nèi)部承包便出現(xiàn)了。真正的內(nèi)部承包最大的受益方仍然是建筑企業(yè)，內(nèi)部承包僅僅改變了管理的方式，而資金、賬目、技術(shù)、人員等都沒(méi)有改變。建筑企業(yè)通過(guò)將工程承包給自己?jiǎn)挝粌?nèi)部職工從而提高效率，在現(xiàn)有資金與技術(shù)不變的條件下，可以大幅度降低管理成本。這種模式取得過(guò)良好的效果，確實(shí)也提高了員工的積極性和建筑效率[2]。

可見(jiàn)，深入研究?jī)?nèi)部承包與掛靠、非法轉(zhuǎn)包之間的區(qū)別，是非常必要的。

2 內(nèi)部承包與掛靠、非法轉(zhuǎn)包的具體區(qū)分方法

2005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。這是我國(guó)立法首次將掛靠、非法轉(zhuǎn)包、非法分包集中歸納闡述。

2.1 合法性

真正的內(nèi)部承包是有效的，是不為法律所禁止的合法行為。而掛靠、非法轉(zhuǎn)包是法律明文禁止的行為。

（1）內(nèi)部承包《關(guān)于改革國(guó)營(yíng)施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制的若干規(guī)定》[3]中第2條：“施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)適當(dāng)分離的原則，實(shí)行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制，以調(diào)動(dòng)基層施工單位的積極性。可組織混合工種的小分隊(duì)或?qū)I(yè)承包隊(duì)，按單位工程進(jìn)行承包，實(shí)行內(nèi)部獨(dú)立核算；也可以由現(xiàn)行的施工隊(duì)進(jìn)行集體承包，自負(fù)盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系?！?/p>

這是內(nèi)部承包最早的法律來(lái)源，雖然這條針對(duì)的是國(guó)營(yíng)企業(yè)，但就法律的基本精神而言--在找不到明確禁止性法律的前提下，內(nèi)部承包行為便是不為法律禁止的合法行為。

（2）掛靠是一個(gè)建筑行業(yè)內(nèi)約定俗成的術(shù)語(yǔ)，是指無(wú)資質(zhì)的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級(jí)的單位通過(guò)各種途徑或方式，利用有資質(zhì)證書(shū)或高級(jí)資質(zhì)等級(jí)單位的名義承接工程的行為[4]。

《建筑法》第26條：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。

掛靠將國(guó)家相關(guān)的建筑資質(zhì)制度繞開(kāi)，使得大量沒(méi)有能力從事房地產(chǎn)建設(shè)的人或單位進(jìn)入建設(shè)工程，是法律嚴(yán)格禁止的行為。

（3）非法轉(zhuǎn)包：是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為[5]。此外，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為[6]。

非法轉(zhuǎn)包會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂正常的建設(shè)活動(dòng)和市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序，同樣是被法律嚴(yán)格禁止的行為。

《合同法》第272條第2款:“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”。

《建筑法》第28條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包”。

《招投標(biāo)法》第48條：“中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓”。

2.2 人員構(gòu)成

掛靠有兩種表現(xiàn)形式。

（1）“直接借用資質(zhì)型”。這種掛靠形式在低資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)較為常見(jiàn)。一般的操作手段是：首先，低資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)要找到符合建設(shè)項(xiàng)目要求的高資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)；然后，低資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)以高資質(zhì)等級(jí)施工企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同；最后，由低資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)完成項(xiàng)目的施工。

（2）“內(nèi)部承包型”。這種掛靠比“直接借用資質(zhì)型”更加具有隱蔽性。一般是由完全不具備建設(shè)工程施工能力的個(gè)人承接建設(shè)工程。具體的操作手段是：首先，由掛靠人找到一家符合項(xiàng)目要求的被掛靠企業(yè)；然后，由這家符合項(xiàng)目要求的被掛靠企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同；最后，由掛靠人以該企業(yè)員工的名義（一般是委以項(xiàng)目經(jīng)理或施工負(fù)責(zé)人的職務(wù)）與企業(yè)簽訂“內(nèi)部承包合同”。

非法轉(zhuǎn)包雖然有“包給一人”和“包給多人”的形式差異，但這并不是實(shí)質(zhì)的區(qū)別。只要承包人承接工程后存在對(duì)所接工程不派出項(xiàng)目管理班子、不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理、不依照合同約定承包義務(wù)的行為，無(wú)論其直接將工程全部轉(zhuǎn)包他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包他人；也無(wú)論是否經(jīng)發(fā)包人同意或認(rèn)可，這種行為都將被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為。

而真正的內(nèi)部承包，其管理人員就是原建筑公司的內(nèi)部職工，可以找到相應(yīng)的勞動(dòng)人事和社保資料。同時(shí)結(jié)合相應(yīng)的職業(yè)執(zhí)照，就可以了解承包人是否真的是原建筑公司的項(xiàng)目經(jīng)理、工長(zhǎng)、質(zhì)量員、安全員、技術(shù)員、安全員等。而掛靠、非法轉(zhuǎn)包則經(jīng)常假借內(nèi)部職工的名義進(jìn)行違法操作，相應(yīng)的人事及社保資料在短時(shí)間內(nèi)很難做全，可以從其人事經(jīng)歷中看出蛛絲馬跡。

2.3 資金來(lái)源及財(cái)務(wù)體系

掛靠的資金不是來(lái)源于原建筑單位，而是來(lái)源于掛靠人。掛靠人要承擔(dān)項(xiàng)目的人、財(cái)、物及施工管理職責(zé)，被掛靠施工企業(yè)則負(fù)責(zé)處理項(xiàng)目的對(duì)外事務(wù)，并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業(yè)繳納內(nèi)部承包管理費(fèi)。在財(cái)務(wù)上，掛靠人和被掛靠企業(yè)是獨(dú)立的。

非法轉(zhuǎn)包的資金同樣不是來(lái)源于原建筑單位。原建筑單位將項(xiàng)目轉(zhuǎn)手給其他企業(yè)，從而收取項(xiàng)目的“管理費(fèi)”。原建筑單位和實(shí)際建筑單位是獨(dú)立的。

真正的內(nèi)部承包，因?yàn)橹皇歉淖兞斯芾矸绞?，其主要的資金仍來(lái)源于原建筑單位，承包人的財(cái)務(wù)體系受到原建筑公司的制約。掛靠、非法轉(zhuǎn)包則是采取其他方式令承包人自籌資金建設(shè)。在財(cái)務(wù)方面，即便其采取了做兩套賬本的方式，仍然無(wú)法改變其與原建筑單位的分離屬性，做賬的原始憑證、施工現(xiàn)場(chǎng)的流水賬、資金進(jìn)出都是可以看出漏洞的地方。

2.4 風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)與收益分配

真正的內(nèi)部承包，由于整個(gè)工程仍在原建筑單位的控制之下，責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)仍由原建筑單位承擔(dān)。而在掛靠、非法轉(zhuǎn)包中，原建筑單位往往“只收錢(qián)、不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”，將責(zé)任從自己身上免除，加到承包人的頭上。

真正的內(nèi)部承包，盈利后往往是由原建筑單位進(jìn)行利潤(rùn)分配，然后給予承包人一定的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。掛靠、非法轉(zhuǎn)包則以一定的“管理費(fèi)點(diǎn)數(shù)”返給原建筑單位，拿到項(xiàng)目之后自己分配利潤(rùn)，是項(xiàng)目利潤(rùn)分配的實(shí)際操作人。

2.5 技術(shù)儲(chǔ)備及技術(shù)人員來(lái)源

原建筑單位之所以可以承接到項(xiàng)目，就是因?yàn)槠湓谫Y質(zhì)、人員、機(jī)械設(shè)備等都滿足業(yè)主的要求。這種技術(shù)和設(shè)備的優(yōu)勢(shì)是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的市場(chǎng)選擇才慢慢積淀下來(lái)的。原建筑企業(yè)一般實(shí)力較為雄厚，而掛靠和非法轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工方則往往不具備這樣的實(shí)力。

真正的內(nèi)部承包，一定是相應(yīng)的資質(zhì)和技術(shù)人員一應(yīng)俱全的。整個(gè)項(xiàng)目的技術(shù)人員，主要由原建筑單位下派給承包單位。掛靠、非法轉(zhuǎn)包則往往不具備相應(yīng)的資質(zhì)和技術(shù)，經(jīng)常采取成為原建筑單位員工、子公司、分公司等形式獲得資質(zhì)，其相關(guān)技術(shù)人員也主要靠對(duì)外招攬的形式召集。

真正的內(nèi)部承包在獲得項(xiàng)目的時(shí)候，對(duì)于相關(guān)建設(shè)的大型機(jī)械設(shè)備的來(lái)源往往是明確的。主要由原建筑單位提供，或由原建筑單位聯(lián)系提供。而在掛靠、非法轉(zhuǎn)包中，由于大型機(jī)械設(shè)備價(jià)值高，其承包人由于沒(méi)有能力購(gòu)買(mǎi)，往往采取向社會(huì)租賃的方式解決。

3 結(jié)語(yǔ)

通過(guò)對(duì)內(nèi)部承包與掛靠、非法轉(zhuǎn)包區(qū)分的研究，我們可以較為明確地判斷出什么才是真正的內(nèi)部承包。其實(shí)，內(nèi)部承包也只是一種從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一項(xiàng)過(guò)渡產(chǎn)物。筆者相信，隨著市場(chǎng)化的逐步深入和國(guó)家資質(zhì)管理制度的逐步完善，內(nèi)部承包勢(shì)必被更加先進(jìn)的制度所替代。

[1]中華人民共和國(guó)統(tǒng)計(jì)局.中國(guó)統(tǒng)計(jì)年鑒（2001-2012）[M].北京：中國(guó)統(tǒng)計(jì)出版社.

[2]汪士和.制定建筑業(yè)合理利潤(rùn)率有利于宏觀經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展[R].中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)調(diào)研報(bào)告，2012.

[3]黃澤繼，劉棟.內(nèi)部承包讓職工企業(yè)兩相宜[N].中國(guó)鐵道建筑報(bào)，2009,11.

[4]國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)，財(cái)政部，中國(guó)人民建設(shè)銀行.關(guān)于改革國(guó)營(yíng)施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制的若干規(guī)定[S].中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院公報(bào)，1987（25）.

[4]深圳市制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定[S].深圳市人民政府，2001.

[5]周善良，荊鈺.掛靠經(jīng)營(yíng)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包——從法律視角看建筑業(yè)市場(chǎng)三大痼疾[J].中國(guó)招標(biāo)，2008（3）.

[6]房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法[S].中華人民共和國(guó)建設(shè)部，2004.

Study on Differences between Market Internal Contracting,Subordinate and Illegallip-pour ladle

Internal contracting,a common practice in construction industry,shares some similarities with subordinate and illegal lip-pour ladle,but has fundamental differences.In real practices,many fraud cases are found where subordinate and illegal lip-pour ladle are adopted in the name of internal contracting.These illegalpractices are highly concealed and professional,bothers numerous lawyers.Internalcontracting is analyzed from the aspects of construction economics and laws,the features and distinguishing methods of the three practices are introduced with similarities and differences among them are identified.

internalcontracting;potency;subordinate;illegallip-pourladle;law;construction

[TU-9]

A

1671-9107（2014）09-0060-03

10.3969／j.issn.1671-9107.2014.09.060

2014-08-26

楊家學(xué)（1965-），男，重慶人，研究生，一級(jí)律師，教授，主要從事建筑工程、房地產(chǎn)及政府重大投資領(lǐng)域的立法論證、教學(xué)研究和法律實(shí)務(wù)工作。

彭嘉昊（1985-），男，河南新鄉(xiāng)人，研究生，律師，工程師，主要從事建筑工程、房地產(chǎn)及政府重大投資領(lǐng)域的法律實(shí)務(wù)工作。