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協(xié)議控制模式，是我國企業(yè)境外間接上市中使用的一種特殊結(jié)構(gòu)。協(xié)議控制模式由新浪公司2000年于納斯達(dá)克上市時(shí)首次使用。簡而言之，協(xié)議控制模式通過一系列協(xié)議安排，使境外上市主體獲得境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的實(shí)際控制權(quán)及其所有的經(jīng)濟(jì)收益，從而滿足境外證券

市場的上市要求。

一、協(xié)議控制模式的起源

協(xié)議控制模式產(chǎn)生且被運(yùn)用于我國企業(yè)境外間接上市的過程中。一般認(rèn)為，協(xié)議控制模式由新浪公司于2000年4月在納斯達(dá)克上市時(shí)首次使用。根據(jù)新浪公司向美國證券交易委員會遞交的2000年年度申報(bào)表 [ ]的描述，上市主體新浪公司是一家于開曼群島設(shè)立的境外控股母公司，其間接控股一家中國大陸公司北京四通利方。北京新浪是一家于中國大陸設(shè)立的公司，其股東為二名中國大陸公民，王先生和汪先生，分別持股70%和30%。王先生和汪先生同時(shí)又分別是新浪公司的董事長和總經(jīng)理。新浪互動是一家于中國大陸設(shè)立的中外合資企業(yè)，其由汪先生持股75%，以及北京四通利方持股25%。北京新浪，新浪互動與北京四通利方訂立一系列協(xié)議安排。根據(jù)協(xié)議約定，北京新浪負(fù)責(zé)在中國大陸運(yùn)營網(wǎng)站www.sina.com.cn，并向新浪互動出售該網(wǎng)站的廣告版面。而新浪互動則作為該網(wǎng)站廣告版面的總代理，將其出售給客戶。同時(shí)，協(xié)議約定，北京四通利方授權(quán)北京新浪使用其知識產(chǎn)權(quán)，向北京新浪轉(zhuǎn)讓其設(shè)備，并為北京新浪提供技術(shù)咨詢服務(wù)，作為對價(jià)，北京新浪向北京四通利方支付授權(quán)使用費(fèi)、轉(zhuǎn)讓費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用。同樣地，北京四通利方為新浪互動提供咨詢服務(wù)，新浪互動向北京四通利方支付相關(guān)費(fèi)用。根據(jù)這些協(xié)議安排，北京新浪和新浪互動幾乎所有的收入最終均會支付給北京四通利方。根據(jù)新浪公司的解釋，在中國大陸運(yùn)營網(wǎng)站必須持有ICP證[ ]，而ICP證的持有者必須是全內(nèi)資公司，不能有外資成分，因此，為了實(shí)現(xiàn)境外上市融資，在中國大陸運(yùn)營網(wǎng)站的北京新浪與境外上市主體新浪公司之間通過協(xié)議安排，使北京新浪的運(yùn)營收入得以輸送至新浪公司，從而使新浪公司的財(cái)務(wù)狀況得以滿足境外證券市場的上市要求，同時(shí)仍然保持北京新浪的全內(nèi)資性質(zhì)。新浪公司在其上市過程中所運(yùn)用的這一模式也被稱為“新浪模式”，是歷史上第一個(gè)協(xié)議控制模式。

二、協(xié)議控制模式中的協(xié)議安排

協(xié)議控制模式最本質(zhì)也是最重要的部分就是一系列復(fù)雜的協(xié)議安排。這些協(xié)議安排實(shí)現(xiàn)兩個(gè)目的：第一，境外上市主體對境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的實(shí)際控制；第二，境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的所有經(jīng)濟(jì)收益輸送至境外上市主體。通過這兩個(gè)目的實(shí)現(xiàn)，境外上市主體能夠合并境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的財(cái)務(wù)報(bào)表，從而達(dá)到境外證券市場的上市要求。一般而言，協(xié)議控制模式中主要包括以下協(xié)議安排：

（一） 利益輸送協(xié)議安排

一般而言，外商投資企業(yè)和境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體之間會訂立利益輸送協(xié)議安排，包括技術(shù)咨詢服務(wù)協(xié)議、授權(quán)使用協(xié)議、代理服務(wù)協(xié)議等等。顧名思義，利益輸送協(xié)議安排的目的是為境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的運(yùn)營收入向外商投資企業(yè)輸送搭建橋梁。因此，利益輸送協(xié)議安排往往會約定由外商投資企業(yè)向境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體提供某項(xiàng)服務(wù)，該文原載于中國社會科學(xué)院文獻(xiàn)信息中心主辦的《環(huán)球市場信息導(dǎo)報(bào)》雜志http：//www.ems86.com總第577期2014年第45期-----轉(zhuǎn)載須注名來源如技術(shù)咨詢服務(wù)，或由外商投資企業(yè)向境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體授權(quán)使用某項(xiàng)權(quán)利，如知識產(chǎn)權(quán)。同時(shí)，境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體向外商投資企業(yè)支付的對價(jià)往往等同于境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的全部凈收入。通過利益輸送協(xié)議安排，即使外商投資企業(yè)并不擁有境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的所有權(quán)，境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體幾乎全部的運(yùn)營收入?yún)s能夠輸送至外商投資企業(yè)。

（二） 控制協(xié)議安排

一般而言，外商投資企業(yè)與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東之間會訂立控制協(xié)議安排，其目的是使外商投資企業(yè)獲得境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的實(shí)際控制權(quán)?？刂茀f(xié)議安排往往包括以下協(xié)議：

貸款協(xié)議。一般而言，外商投資企業(yè)與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東會簽訂一份貸款協(xié)議，由外商投資企業(yè)向境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東提供貸款，該貸款通常是無息的，貸款的用途通常限定為用于向境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體注資或其他外商投資企業(yè)指定的用途，還款期限通常由外商投資企業(yè)單方面決定，還款方式通常限定為境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東向外商投資企業(yè)或其指定的第三方轉(zhuǎn)讓其所有股份的所得款項(xiàng)。

購買期權(quán)協(xié)議。一般而言，外商投資企業(yè)與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東會簽訂一份購買期權(quán)協(xié)議，由境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東向外商投資企業(yè)授予一項(xiàng)期權(quán)，該期權(quán)通常為不可撤銷的、無條件的且獨(dú)家的，該期權(quán)的內(nèi)容為外商投資企業(yè)有權(quán)購買或指定第三方購買境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東的所有股份，購買價(jià)格通常約定為中國法律法規(guī)允許的最低價(jià)格，該期權(quán)的行使時(shí)間和方式通常由外商投資企業(yè)單方面決定。此外，為防止境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東損害該期權(quán)，在該購買期權(quán)協(xié)議期間內(nèi)，未經(jīng)外商投資企業(yè)的事先書面同意，境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東不得處分境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的資產(chǎn)。

委托代理協(xié)議。委托代理協(xié)議是實(shí)現(xiàn)外商投資企業(yè)對境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的實(shí)際控制的最關(guān)鍵協(xié)議。通過外商投資企業(yè)與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東之間簽訂的委托代理協(xié)議，境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東委托外商投資企業(yè)或其指定的第三方行使其所有股東權(quán)利，包括但不限于提議、召集并出席股東會的權(quán)利，出售、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或處分股份的權(quán)利，行使股東表決權(quán)的權(quán)利以及任命法定代表人、董事、監(jiān)事及高管的權(quán)利，同時(shí)，外商投資企業(yè)或其指定的第三方有權(quán)獲得境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的一切運(yùn)營、財(cái)務(wù)和公司資料。此外，有的委托代理協(xié)議也會約定，外商投資企業(yè)對境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的公司印章有實(shí)際控制權(quán)。通過委托代理協(xié)議，外商投資實(shí)際上有權(quán)行使境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體股東的所有權(quán)利，從而在實(shí)際上控制境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體。

股權(quán)質(zhì)押協(xié)議。為保證協(xié)議控制模式內(nèi)其他協(xié)議的履行，外商投資企業(yè)通常會與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東簽訂一份股權(quán)質(zhì)押協(xié)議，境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東將其所有股權(quán)質(zhì)押給外商投資企業(yè)，作為境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東履行其與外商投資企業(yè)之間其他協(xié)議的擔(dān)保，如果境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股東未能履行相關(guān)協(xié)議，外商資企業(yè)有權(quán)處置質(zhì)押股權(quán)。此外，在該股權(quán)質(zhì)押協(xié)議期間內(nèi)，外商投資企業(yè)有權(quán)收取質(zhì)押股權(quán)的所有股利和分紅。

（作者單位：北京交通大學(xué)）