韓春暉

（國家行政學院，北京，100089）

社會管理體制變革的法治思維*

韓春暉

（國家行政學院，北京，100089）

黨的十八大提出了“法治型社會管理體制”的目標，它是以“新公共行政”為理論基礎(chǔ)，具有非常強烈的法治需求。西方國家社會管理體制的建構(gòu)一般遵循三個法治原則：國家輔助性作用原則、職權(quán)法定原則、分權(quán)與制衡原則。我國社會管理體制變革應當遵循如下五種法治思維：公權(quán)力的有限性思維、公權(quán)力的合作性思維、公權(quán)力的合法性思維、公權(quán)力的明確性思維和公權(quán)力的制約性思維。

社會管理；體制變革；法治思維

黨的十八大報告明確提出，要“加快形成黨委領(lǐng)導、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會管理體制”。這表明，我國社會管理體制變革確立了“法治型社會管理體制”的基本目標。一般而言，體制變革總是突破現(xiàn)行法律體系，進行法律秩序的調(diào)整、整合與重新建構(gòu)，常常出現(xiàn)具體法律依據(jù)和法律規(guī)范“缺位”的情形，從而導致合法性供給“不足”，遭遇社會各界的拷問和質(zhì)疑。

正因為如此，“法治思維”對于社會管理體制變革的意義更加凸顯。它構(gòu)成了社會管理主體權(quán)威性的重要來源，是走出形式合法性困境的重要方式，展示出公權(quán)力行使者的真實本性，是劃分權(quán)力的規(guī)范與濫用、裁量的審慎與恣意、權(quán)利的尊榮與卑微、治理的文明與野蠻之間區(qū)別的關(guān)鍵。因此，社會管理體制變革也必須遵循現(xiàn)代法治的基本思維。本文試圖從社會管理體制變革的基礎(chǔ)理論出發(fā)，發(fā)掘社會管理體制變革中的法治需求，進而總結(jié)出我國社會管理體制變革必須遵循的幾種法治思維。

一、法治型社會管理體制的理論基礎(chǔ)

從行政學角度來觀察，“法治型社會管理體制”實際上是伴隨著“新公共行政模式”同步興起的。在西方，新公共行政的興起過程本身就是采取法治主導、法治推進和法治保障的發(fā)展路徑，最終實現(xiàn)社會管理的全面法治化。換言之，法治型社會管理體制其實就是法學視角中的“新公共行政模式”。

傳統(tǒng)行政模式的理論基礎(chǔ)主要為“政治/行政二分說”和“官僚制理論”。美國行政學家F·J·古德諾認為，在所有的政府體制中都存在著“政治”和“行政”兩種職能，即國家意志的表達功能和國家意志的執(zhí)行功能，這是傳統(tǒng)公共行政模式產(chǎn)生的前提。據(jù)此，傳統(tǒng)公共行政模式將其適用范圍限定于“行政”之中，排除了“政治”事務，并繼而以官僚制理論構(gòu)建起了傳統(tǒng)公共行政的體制，也就是傳統(tǒng)的社會管理體制。馬克思·韋伯所倡導的“官僚制”是一套以專業(yè)性、規(guī)范性、科層制、效忠制、檔案制和非人格化為基本特征的行政管理體系，是一種國家對社會進行“壟斷式管理”的體制?？梢姡瑐鹘y(tǒng)行政模式其實不過是一種“法律工具主義”的社會管理體制，其法治需求并不十分強烈。

“新公共行政模式”興起理論基礎(chǔ)主要有二：一是“政治/行政不可分說”；二是“新合同主義”。新公共行政學者認為，在某些情況下，政治和行政無法區(qū)分，所以完全技術(shù)化的官僚體制因其彈性欠缺、應變力不足，可能遭遇合法性危機。鑒于此，新公共行政模式倡導“新合同主義”理論。他們認為，所有的公共服務都可以通過合同提供，或是通過承包由外部的私營部門或志愿部門提供，或是通過承包由政府內(nèi)部的其他部門來提供。因此，社會管理主體應當多元化，不能由國家壟斷；管理的職能包括政策制定和政策執(zhí)行，不是單純的技術(shù)運用，而且包含價值權(quán)衡；管理的方式是合同制，盡可能避免命令式，以契約精神補充管理行為的合法性。顯然，這種社會管理體制對于法治的需求更加強烈得多。

二、法治型社會管理體制的法治需求

在走向法治型社會管理體制的過程中，應當遵循哪些基本的法律原則？對此，西方國家給出的答案主要有三：一是國家輔助性作用原則；二是職權(quán)法定原則；三是分權(quán)與制衡原則。其中，國家輔助性作用原則是對公權(quán)力主體間權(quán)限分配的基本準則；職權(quán)法定原則是公權(quán)力享有的基本方式；分權(quán)與制衡原則是公權(quán)力相互配合監(jiān)督的基本框架。這些原則也是西方國家社會管理體制變革中遵循和運用法治思維的法理依據(jù)和思想源頭。

（一）國家輔助性作用原則

所謂“國家輔助性作用原則”，是指在社會治理的事項領(lǐng)域中，國家公權(quán)力并非壟斷式的治理主體，而只是承擔一種輔助性的作用，由國家以外的個人、市場或者社會組織優(yōu)先進行治理。具體來說，國家輔助性作用原則涉及到兩個方面的關(guān)系：一是國家與私人經(jīng)濟的關(guān)系。在這一關(guān)系中私人自由優(yōu)先，個人責任優(yōu)先于國家責任。二是涉及到國家的經(jīng)濟行政組織。較低一級的聯(lián)邦各州的工作優(yōu)先于聯(lián)邦的工作，社區(qū)、地方社團和協(xié)會的自我行政管理同樣優(yōu)先于國家的行政管理。即地方行政優(yōu)先于上級行政，自治團體優(yōu)先于國家。

我國的法治建設(shè)中也已經(jīng)認同并且在一定范圍內(nèi)采納國家輔助性作用原則，集中體現(xiàn)為《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定。該法第13條的規(guī)定表明，在社會管理的橫向?qū)用嫔?，公?quán)力的介入應當遵循“個人優(yōu)先、市場次之、社會再次、行政最后”的基本邏輯，被法學界所普遍認同為國家輔助性作用原則的立法體現(xiàn)。此外，該法第15條規(guī)定，對于尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的社會管理事項，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。該規(guī)定展示了在縱向?qū)用?，行政?quán)的介入也基本遵循了“地方行政優(yōu)于上級行政”的內(nèi)在邏輯，同樣是國家輔助性作用原則的體現(xiàn)。

可見，國家輔助性作用原則適用存在一個假定的前提，即公權(quán)力的作用是有限的。對于公權(quán)力是如此，對于行政權(quán)更是如此。因此，個人自主優(yōu)先于社會自治，社會自治優(yōu)先于行政管理。同時，其適用也推導出一個必然的結(jié)論，即公權(quán)力之間需要合作。因為，任何某一種單一的公權(quán)力都無法全面地、有效地、徹底地解決社會治理中的各種問題。所以，團結(jié)與合作必定是國家輔助性作用原則進行權(quán)力分配和組織的另一個主題。簡而言之，公權(quán)力的有限性是合作性的事實前提，公權(quán)力的合作性是有限性的必然結(jié)果。據(jù)此，關(guān)于公權(quán)力分配的兩種法治思維躍然而出：公權(quán)力的有限性思維和公權(quán)力的合作性思維。

（二）職權(quán)法定原則

所謂“職權(quán)法定原則”，是指公權(quán)力的產(chǎn)生和享有必須通過法律所明文規(guī)定的方式來獲得，沒有法律依據(jù)且未經(jīng)法律規(guī)定方式所創(chuàng)造、產(chǎn)生和享有的公權(quán)力不具有合法性。具體來說，職權(quán)法定原則是一個寬嚴有別、但等次有序的體系，它既是約束立法權(quán)的原則，又是約束司法權(quán)的原則，更是約束行政權(quán)的原則，還是約束社會公權(quán)力的原則。它們依次分別體現(xiàn)為立法領(lǐng)域中的法律保留原則、司法領(lǐng)域中的罪刑法定原則、行政領(lǐng)域中的法律創(chuàng)制原則和社會領(lǐng)域中的依法自治原則。其根本要義在于所有公權(quán)力的產(chǎn)生都來源于人民通過法律所授予，應當為人民謀利益，行使公權(quán)力必須于法有據(jù)、行為合規(guī)，任何機關(guān)、組織和個人都不得行使法律法規(guī)沒有授予的公權(quán)力。

我國行政法治建設(shè)中早已確認了職權(quán)法定原則，已毋庸贅言。其實，在我國其他領(lǐng)域的法治建設(shè)中，也到處貫徹著職權(quán)法定原則的基本要求。我國《立法法》非常集中地規(guī)定了立法權(quán)法定的要求，而且還規(guī)定了“授權(quán)決定”的形式和內(nèi)容的要求。在司法領(lǐng)域中，職權(quán)法定原則的精神也已成共識。我國于1997年修訂的《刑法》第3條也明確地規(guī)定了罪刑法定原則。另外，我國《憲法》第115條規(guī)定，自治機關(guān)必須“依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)。”這也為貫徹依法自治原則提供了最高法律根據(jù)。

可見，職權(quán)法定原則的著重點有二：一是公權(quán)力的產(chǎn)生和獲得必須有實體法的依據(jù)，這是公權(quán)力合法性的最終源頭；二是公權(quán)力產(chǎn)生和獲得的方式必須依據(jù)法律明確規(guī)定的方式，這是公權(quán)力合法性的形式要件。據(jù)此延伸，我們可以發(fā)掘出公權(quán)力的兩種法治思維：公權(quán)力的合法性思維和公權(quán)力的確定性思維。

（三）分權(quán)與制衡原則

所謂“分權(quán)與制衡原則”，是指公權(quán)力的分配和組織必須在多個治理主體之間適當分配，避免公權(quán)力過于集中，并且使得不同的公權(quán)力主體之間在相互合作的基礎(chǔ)上形成一定的制衡關(guān)系，以防止公權(quán)力的濫用。這一原則包括兩個子原則：分權(quán)原則和制衡原則。在西方法治框架中，分權(quán)原則主要體現(xiàn)為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的三權(quán)分立；而制衡原則主要體現(xiàn)為司法權(quán)對于立法權(quán)和行政權(quán)的監(jiān)督制約，即司法審查制度。這一原則的最終目的在于防止公權(quán)力膨脹和濫用，進而保障人權(quán)。

我國的法治建設(shè)早就確立了立法、行政與司法權(quán)三者之間“分工與合作”的憲政結(jié)構(gòu)。而且，也確立了行政層級監(jiān)督、行政復議和行政訴訟等一系列的權(quán)力監(jiān)督制度。但是，我國對于社會公權(quán)力的監(jiān)督基本上還處于法律失范的狀況，也沒有一種常態(tài)的監(jiān)督機構(gòu)。

可見，“分權(quán)與制衡原則”的落腳點在于制約權(quán)力?！胺謾?quán)”是實現(xiàn)“制衡”的條件，而“制衡”是“分權(quán)”的追求目標。據(jù)此延伸，我們可以提煉出公權(quán)力分配的另一種法治思維：公權(quán)力的制約性思維。

三、社會管理體制變革的法治思維

社會管理體制變革是對社會管理主體之間公權(quán)力的結(jié)構(gòu)、權(quán)限、范圍和機制進行重構(gòu)、界定、調(diào)整和改善的過程。因此，社會管理體制變革的法治思維，實質(zhì)上就是社會管理體制變革的決策者、推動者、執(zhí)行者和參與者如何運用法治的精神、原則、理念、邏輯和要求來思考、認識、協(xié)調(diào)和對待公權(quán)力的基本思維。在我國社會管理體制變革中，必須遵從如下五種法治思維：公權(quán)力的有限性思維、公權(quán)力的合作性思維、公權(quán)力的合法性思維、公權(quán)力的明確性思維和公權(quán)力的制約性思維。

（一）公權(quán)力的有限性思維

所謂“公權(quán)力的有限性思維”，是指在社會管理體制變革中，必須認識到任何一種公權(quán)力的機能都是有限的，不能要求公權(quán)力解決所有的社會問題，也不能要求某種單一公權(quán)力承擔所有的公共職能，而必須將每一種公權(quán)力合理地分配于它最有能力解決的有限的事務范圍。這一思維的法治基礎(chǔ)是國家輔助性原則，它是構(gòu)建“分工合作式”公權(quán)力結(jié)構(gòu)的前提性認知。這一思維不僅僅是對國家公權(quán)力（如行政權(quán)）的要求，也是對社會公權(quán)力（如行業(yè)組織）的要求。當然，在我國當前的行政管理體制變革中，它對避免形成行政權(quán)“大包大攬”式的管理體制現(xiàn)實意義更強。在我國的行政許可和行政強制的體制設(shè)計中，都體現(xiàn)了公權(quán)力的有限性思維。而且，在我國法治實踐中也越來越多地展現(xiàn)出這一思維的運用。

（二）公權(quán)力的合作性思維

所謂“公權(quán)力的合作性思維”，是指在社會管理體制變革中，在認識到單一公權(quán)力的有限性的基礎(chǔ)上，應當努力促進各種公權(quán)力之間的結(jié)構(gòu)整合，使得各種公權(quán)力都能發(fā)揮其最大的功能作用，相互補充、相互協(xié)調(diào)、相互合作地共同解決各種社會問題，形成“合作治理”的社會管理體制?！昂献髦卫怼敝饕且环N以合作為導向的公權(quán)力架構(gòu)。其中，行政權(quán)的功能必須有所調(diào)整，它不再是社會管理的“壟斷者”，而是社會管理最低標準的“設(shè)定者”、社會管理協(xié)商機制的“召集者”和“助成者”、社會管理體制框架的“設(shè)計者”和“建設(shè)者”。

新世紀以來，我國社會管理體制的變革也在努力探索“合作治理”的公權(quán)力結(jié)構(gòu)。主要體現(xiàn)三個方面：一是努力界分國家與社會的治理范圍。既要避免社會權(quán)力的國家化，又要避免國家權(quán)力的社會化。這意味著，我國公法建設(shè)應該進一步明確國家公權(quán)力與社會公權(quán)力治理的不同范圍、自身方式和各自界線，并且規(guī)定兩者相互合作的基本原則、相關(guān)規(guī)則、運行機制和具體方式。二是努力促成公權(quán)力混合的構(gòu)架模式。這意味著，我國公法建設(shè)應該進一步明確行政權(quán)可以分享司法權(quán)的范圍和標準，探索社會公權(quán)力分享糾紛解決權(quán)的范圍和標準，并且進一步防范這種權(quán)力混合可能導致權(quán)利侵權(quán)，并有針對性地設(shè)計相應的權(quán)利救濟機制。三是努力促成“軟硬兼施”的權(quán)力運作機制。這意味著，我國公法建設(shè)應更加廣泛地探索柔性的權(quán)力運作機制，采取“軟硬兼施”的方式去實現(xiàn)社會管理目標，盡量避免公權(quán)與私權(quán)的直面沖突。

（三）公權(quán)力的合法性思維

所謂“公權(quán)力的合法性思維”，是指在社會管理體制變革中，必須堅持任何一種公權(quán)力的創(chuàng)設(shè)和產(chǎn)生都必須有實體法的依據(jù)，并且采取法治的方式來實現(xiàn)，不得以非法或違法的方式來創(chuàng)設(shè)社會管理權(quán)力，賦予某一主體社會管理的合法性。這一思維的法治基礎(chǔ)是職權(quán)法定原則，在社會管理領(lǐng)域中則主要體現(xiàn)為法律創(chuàng)制原則，具體的方式就是“授權(quán)”。

在我國，對于授權(quán)立法，憲法中并沒有十分明確、完整的規(guī)定，只能從第89條關(guān)于國務院職權(quán)的規(guī)定中間接推導出全國人大授權(quán)立法的憲法依據(jù)。具體的授權(quán)方式規(guī)定于《立法法》，是通過全國人大或全國人大常委會發(fā)布專門的“決定”的形式來完成。在直接的社會管理領(lǐng)域中，社會管理主體的行政主體地位一般來自于“法律、法規(guī)和規(guī)章的授權(quán)”，它是賦予社會管理主體合法性的法定方式。這意味著，國務院、地方人大、國務院部委和地方政府都可能成為“授權(quán)”的主體?？梢姡谖覈姆ㄖ螌嵺`中，“授權(quán)”的主體開始泛化，可能造成社會管理主體的合法性不足。

（四）公權(quán)力的明確性思維

所謂“公權(quán)力的明確性思維”，是指在社會管理體制變革中，必須明確界定每一種公權(quán)力作用的目的、范圍、事項、方式和界限，既要避免權(quán)力作用領(lǐng)域的“重疊”，又要避免權(quán)力作用領(lǐng)域的“真空”，使得權(quán)力以一種確定化的方式來行使。這一思維的法治基礎(chǔ)也是職權(quán)法定原則，在管理體制變革中主要體現(xiàn)在授權(quán)行為本身的明確性要求，是“公權(quán)力合法性思維”的繼續(xù)深化。即不僅創(chuàng)設(shè)公權(quán)力的方式要“合法（形式的合法性）”，而且創(chuàng)設(shè)的公權(quán)力的內(nèi)容要“明確（更高的合法性）”。

在我國，《立法法》第10條提出了授權(quán)的明確性要求。該條規(guī)定，授權(quán)決定應當明確授權(quán)的目的、范圍；被授權(quán)機關(guān)應當嚴格按照授權(quán)目的和范圍行使該項權(quán)力；被授權(quán)機關(guān)不得將該項權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)。顯然，該規(guī)定顯然不夠全面，存在一定的局限性。一方面，在法治實踐中“綜合授權(quán)”的情形比較普遍。比如，全國人大及其常委會對幾個經(jīng)濟特區(qū)的直接授權(quán)基本上沒有明確的范圍限定，大都屬于綜合性授權(quán)。另一方面，在法律法規(guī)中“交叉授權(quán)”的情形比較常見。所謂“交叉授權(quán)”，就是指將某項行政事務的管理權(quán)同時授予兩個或者兩個以上行政部門。這種做法不僅造成行政機關(guān)因職責不清而相互爭權(quán)或相互推諉，而且損害行政相對人權(quán)益。

（五）公權(quán)力的制約性思維

所謂“公權(quán)力的制約性思維”，是指在社會管理體制變革中，必須充分認識到公權(quán)力的責任屬性，強調(diào)公權(quán)力職權(quán)與責任的相統(tǒng)一，使得每一種公權(quán)力都處于被其他公權(quán)力有效監(jiān)督的狀態(tài)，避免某種公權(quán)力的行使處于監(jiān)督的“真空”狀態(tài)。這一思維的法治基礎(chǔ)是“分權(quán)與制衡原則”，強調(diào)構(gòu)建權(quán)力之間相互監(jiān)督的社會管理體制。

在我國，《憲法》第三章上也規(guī)定了相互制約的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)。但是，在社會管理領(lǐng)域，盡管人們普遍認同國家對社會組織有指導、監(jiān)督和服務的職責，可法治實踐中國家公權(quán)力與社會公權(quán)力有效制約的社會管理結(jié)構(gòu)并未真正形成。當然，我國行政訴訟制度的時代發(fā)展也正在努力促成這種有效制約公權(quán)力結(jié)構(gòu)的早日形成，將社會行業(yè)組織逐步納入行政訴訟的被告就是最為直接的例證。

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（責任編輯 高云）

D621

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1671-0681（2014）02-0047-03

韓春暉（1975-），男，江西宜春人，國家行政學院法學部副教授。

2013-11-11

本文是國家行政學院2013年決策咨詢項目《提高領(lǐng)導干部運用法治思維與法治方式能力研究》（項目編號：NSAJCZX 3013009）部分成果。