茆曉君

(廣州邊防指揮學校 邊防檢查系，廣東 廣州 510063)

在社會思潮涌動翻滾的當下，思想與實踐產生了激烈且活潑的互動。變法與合法，解構與建構曲折并行，是鉆營法律的“雕蟲小技”還是超越法律的“銅墻鐵壁”，是將法律“生搬硬套”還是讓其“奔流到?！?，在“凝滯”與“流動”之間尋找法律的生命力正是筆者的問題意識所在。

一、法律與文化之間

捕獲“真相”一直是法律標榜的能力，而“真相”的“躲藏”和“隱蔽”使其披上神秘的外紗，真相必須經過迂回旋轉才會歸訓聽話，就像水牛過溪一般前行。法律光靠條目的彰顯是遠不能誘使真相“自然流露”的，這一點已然“不證自明”。人為的割裂生活背景，粗暴的強制服從規(guī)則，已然成為法律自錮的困境。法律并非社會力量的直接反映，而是受人群思考方式、心靈狀態(tài)以及規(guī)則習慣限定，是人類自身不同思想和行動編織出的意義世界的組成部分，是文化海洋中的島嶼。法律的作用就是約束人類自然癖好，限制人類本能，保證人類為了共同目的而建立相互讓步和相互奉獻的基石。由此，法律與文化密不可分，不能簡單將法律看成僅是處理爭端或執(zhí)行裁決的機制和表達規(guī)則與權力的佐證，而應當視其為某種有序關系的框架和構建井然秩序的場所。法律作為文化的建構要素要與其他眾多要素相結合才能擺脫意義困擾的窘境。

二、法律文化的反思

法律并非無源之水，其根植于背景文化，作為生命機體的法治，需法律為其開花結果，更需文化土壤供其成長壯大。在同質社會中，社會成員的生活方式、價值觀念、思維習慣和思想文化趨于接近，形成文化共同體，這能克服多元性所帶來的主觀理解，也易使成員達成共識。這種共同性展示社會成員對成本和效益的算計，對生活美好的追求，切入的是法律的平衡與協(xié)調，維持客觀和中立是符合人類需要之準繩。交換學派認為人們對得失、代價和利潤的計算并非“合理”，“ 虛假”、“夸大”和“貪婪”層出不窮，雙方利益交換時，沒有完全對等的價值，一方總會吃虧，產生“不均衡”，“不均衡”的積累會產生“失態(tài)”，于是爆發(fā)沖突、暴力與變遷，一方與另一方恢復平衡又產生新的不平衡，法律就是這樣左右的平衡機制，周而復始。

市場被視為“看不見的手”，個人的身體被視為“神秘的宮殿”，語言的交流被視為“游戲的博弈”，而社會的事實被視為“生活的場域”。這一切都是通過已知與未知事物關聯(lián)的隱喻，需要文化的解碼，而道德確信程度的思想與物證世界的緊密結合，使得法律在追隨文化趨向查明“事實”能力上獲得巨大的信心和支持，法律與文化相互“寄生”，相互“扶持”，相互“促進”。在行動、語言和符號流動中，法律演變?yōu)榫珶挼谋磉_手段，揭示社會關聯(lián)的內在邏輯，發(fā)揮正義公平的特質，充當認知真理的尺度。法律在以文化的標簽攀巖時，受到“道德地理”的挑戰(zhàn)，由觀念、慣性、實踐、認同、道德、社會性、記憶與歷史、經驗與想象力交織與一體的“道德地理”是當事人主觀歷史經驗的區(qū)域認同，是負載文化價值且有特殊傾向的日常實踐，是“地方性知識”的“基膜”與“滲透”。當法律以外來入侵者的面目進入時，遭遇的是“弱者的武器”式的抵抗，受到有秩序的排斥與架空。當法律與“地方性知識”攜手共進時，法律成為了文化力量的模范，法律分析文化情境化，附帶因果解釋、哲學反思、情感表達和道德判斷，展示的是由內而外的生命力和說服力。從“歷時”的視角看，法律同樣經歷生長和進化，自成一套文化符號體系。從“共時”的視角看，法律與經濟、政治、宗教等并接，共同構成文化的整體，于是法律文化找到自身的根脈所在。

在文化背景下探討親疏遠近、財產聚合、社會控制、糾紛處理、互惠互助、差序格局、公平正義等法律實踐會有別開生面之感。當熟人社會的鄉(xiāng)土凝聚力轉向陌生社會的制度約束力，法律文化同樣更新話語體系，與時俱進。錢穆曰：“研究制度，不該專從制度本身看，而該會通著與此制度相關之一切史實來研究。這有兩點原因，一因制度必針對當時實際政治而設立而運用。單研究制度本身而不貫通之于當時之史事，便看不出該項制度在當時之實際影響。一因每一制度自其開始到其終了，在其過程中也不斷有變動，修改。歷史上記載制度，往往只舉此一制度之標準的一段落來作主，其實每一制度永遠在變動中，不配合當時的史事，便易于將每一制度之變動性忽略了，而誤認為每一制度是凝滯僵化，一成不變地存在。”[1]“對法律的理性分析，在很大程度上仍然還是對歷史的分析。歷史必須成為(法學)研究的一部分。因為沒有歷史的研究，我們無法了解我們所研究的規(guī)則的準確內容。之所以說對歷史的研究是理性分析的一部分，是因為這是我們后續(xù)懷疑即認真重新評估這些規(guī)則的價值的第一步。就像你將一條龍從山洞引到日光下后，你就可以數(shù)它的牙齒和觀察其下頜，從而判斷它的力量一樣。”[2]法律文化就是那條有生命力的龍，“凝滯”狀態(tài)下只能從陰暗面窺見其概貌而不見其力量，“流動”狀態(tài)下才能從陽光下看清其本性了解其活力，法律文化探究就在“凝滯”與“流動”之間不斷穿梭前行。

三、“凝滯”與“流動”中的法律文化

法律文化是在“差別”與“懸置”、“陳述”與“否定”、“連接”與“分離”中完成社會意義的編碼和轉換。社會內涵很可能是一套意義效果，但仍能構成獨立的象征維度，這種維度反映著法律文化的分量和法律機制的效度。加達默爾認為：“理解的現(xiàn)象證明人的語言具有普遍性，它是一種沒有界限的媒介，它把一切東西都包含在自身之中-不僅僅是通過語言傳導給我們的 ‘文化’,而是一切東西-因為一切事物(不管是在世界上還是世界以外的事物)，都被包括在我們運動于其中的‘理解’和理解能力的領域之中?！盵3]理解貫穿于一切活動中，構成一切活動的基礎。法律的根本在于理解，如何實現(xiàn)理解，怎樣才算理解，是法律追求“流動”過程的中心，反之成為法律“凝滯”的動因。我們必須從豐富、完滿和多維性來解讀“理解”本身。在理解法律時，也要理解事實，法律是反映事物和行為的共性規(guī)范，事實則兼具共性和個性，在事實與法律之間架起理解的橋梁，消弭共性規(guī)則與個性案件的緊張關系，從而實現(xiàn)真正的法治。法律扎根于民眾，民眾接受，則成立法規(guī)則，否則明確法律指令也會變成無用文字的堆砌。事實上，任何社會只有當法律得到“自愿地”和“自發(fā)地”遵守才能有效地運作。

法律的文化品性應當引起法律人深邃的反思，法律是金碧輝煌的樓閣僅供贊嘆褒揚還是生氣勃勃的生態(tài)提供自我循環(huán)，這需要法律人甚或法律職業(yè)群體給出答卷。埃利希“活法”之說影響深遠，“活法”是一種獨立價值，是人類社會法律秩序的基礎，主張法律從“書齋”(law in books)走向“行動”(law in action)?；裟匪姑浴胺傻纳辉沁壿嫞騺硎墙涷灐?The life of the law has not been logic：it has been experience.)，法律人通常從“法律規(guī)范”的角度研究法律體系的內涵，劍指法律規(guī)范的解釋與適用。而吊詭的是，一個“法律規(guī)范”的產生，恰是基于社會“事實”的需要，對于適用社會對象是否產生預期效果，有賴“經驗事實”做出判斷。法律游蕩在“內”與“外”之間，發(fā)揮其正當性和有效性。法律能否在社會文化脈絡下得到民眾的認同，需待與社會生活與經驗事實的結合，“地方性”與法治文化的融匯才是法律的正源所在。

四、法律文化的生產實踐

隱藏在法律理論與法律實踐中的是政治社會和經驗生活的不斷重現(xiàn)。法律依賴橫縱歷史的主張，也依賴復雜的“地方性知識”，這一結論打破以往法律理論關于法律知識統(tǒng)一性的觀念，顛覆法律客觀、整體和穩(wěn)定的固有定式，在“地方性知識”的話語體系下，法律知識及法律理論都是匹配當下的法律符號，并無永恒超驗地位?！胺删褪堑胤叫灾R；地方在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色(accent),即把所發(fā)生的事件的本地知識與對可能發(fā)生的事件的本地想像聯(lián)系在一起。這種認識與想像的復合體，以及隱含于對原則的形象化描述中的事件敘述，便是我所謂的法律認識?！盵4]特定歷史條件和特殊文化背景下形成的法律情境是地方性知識的生存空間，“地方性”從知識的生成和被同化的內心信仰中體現(xiàn)，法律的內蘊應從地方化的語境中去理解，法律文化的核心在于地域社會人們的法律直覺和法律意識。個體接觸文化環(huán)境形成社會規(guī)范積累法律經驗，個體意識的聚合形成集體法律意識，達成共識形成的法律文化得以遵從和傳承。法律意識又在法律實踐中“流動”與“成長”。案件審理過程中，訴訟雙方與法官之間形成三角互動，運用特定的法律語言，遵守共同的法律規(guī)則，扮演設定的法律角色，猶如一場戲劇表演。“劇場化”的方式使法庭以外的人們也進入關聯(lián)互動，“一聲嘆息”或是“觸動心靈”，營造的是迷幻而富有生氣的激烈場景，法律條目如離弦的鳴鏑來回穿梭，承載著案件雙方的利益糾葛，剝離的是理論與實踐之間遮擋的幕布。法律由此而“活泛”，因此而“光彩”，法律與操弄者背景文化的融合形成形色各異的面相，不同的話語人出自不同的文化生態(tài)，長出的法律枝丫長短不一、粗細不同，交織的法律文化演繹的是人生悲喜劇。此時融合的法律文化找到新的生長點，“枝繁葉茂”且“生生不息”。在實踐中我們窺見的法律并非冰冷無趣且乏善可陳的簡單條目，不是唾沫飛濺且毫無意義的生搬硬套，而是婀娜多態(tài)且妙曼舞姿的活性精靈，是渾厚磁性且經歷豐富的慈目老者。法律在“凝滯”中迷失了自我，在“流動”中煥發(fā)了青春。

法律文化理論與法律實踐之間的橋梁在于法學教育，而教育與實踐脫節(jié)又為他人詬病，“拿來主義”抑或“融會貫通”，需待法律人反思。成為卓越的法律人的基本素養(yǎng)是能洞察世事，能熟悉運作，能在廣闊的經濟、政治、歷史、文化的涵義脈絡中尋找問題的法律解決途徑。當下社會矛盾爭端是社會有機體出現(xiàn)病態(tài)癥狀的正常反映，需要對癥下藥。而中西藥理之辯又在社會病態(tài)治愈上重現(xiàn)?！翱煊眲t多用猛藥，采用切除手段；“慢愈”則細心調理，采用漸進方式。這對法律有著不同的要求，前者重“刑”，后者重“民”。而維護社會秩序，不應拘囿于法律單一機制，而應更多依賴法外機制，融合調解、仲裁、和諧、宗教、信仰、集體價值、身份認同等“地方性知識”。有效的法律是一種精神存在，法律事實是一種制度反映，兩者的理解不能從精神空白開始，需要法律知識體系和法律思維方式的互動，呈現(xiàn)的法學理論是人類經驗的總結。法學教育片面追求條目與實際的聯(lián)系，剔除法律存在的本意，致使法律變動時，構建的精密體系分崩離析，受眾也不知所云。馮·克希曼曰：“法律人被實在法變成了蠕蟲，他們避開健康的木頭，而以腐爛的木頭為生，在其中做窩，繁衍。按照這樣的方式，法學將本屬偶然性的(規(guī)則)作為自己研究的對象，使法學本身變成了“偶然性的事物” ……立法者改正法律規(guī)則的三個詞，就能使整個圖書館變成廢紙?！盵5]法學教育的自動售貨機理論廣受爭議，洋蔥切片式的解讀與灌輸，留給處于法律蒙昧期的受眾是一片死寂，法律成為堅韌無比的鋼筋，成為笨重不堪的巖石，缺乏彈性和柔韌性，旺盛的生命力也不見蹤跡。實際法學教育應傳授學生分析問題的法律方法和處理案件的思維方式，注重法律意識的培養(yǎng)，開啟真正理解法律的大門，還復法律生命的本質，在文化中尋找法律的光亮，達到自由、公平和秩序的平衡。

參考文獻：

[1]錢穆.中國歷史研究法[M].北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2001：33.

[2]Oliver W-H. The Path of the Law[M]. Kessinger Publishing, 2004: 13.轉許德風.論法教義學與價值判斷—以民法方法為重點[J]. 中外法學, 2008(2):170.

[3]加達默爾.哲學解釋學[M].夏鎮(zhèn)平,等譯.上海：上海譯文出版社，1994：27.

[4]克利福德·吉爾茲.地方性知識：事實與法律的比較透視[M].鄧正來譯//梁治平.法律的文化解釋(增訂本).北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998：126.

[5]轉許德風.論法教義學與價值判斷—以民法方法為重點[J].中外法學, 2008(2):170.