陳開琦, 黃 聰

(四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所,四川成都610071)

法律權(quán)利的道德爭論
——關(guān)于權(quán)利來源的兩種思考*

陳開琦, 黃 聰

(四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所,四川成都610071)

權(quán)利從來都是個爭論不完的話題,無論是權(quán)利的法律屬性還是權(quán)利的道德屬性都會涉及這個社會對法律的最為根本性的理解,這雖然是個見仁見智的問題,然而同時它又是個亟待解決的實踐問題,在一個社會中對權(quán)利的漠視與尊重將會導(dǎo)致其公民切身利益的極大差異。在自由主義看來,權(quán)利意味著自由和平等,是公民因著天賦而具有的一種道德權(quán)利;在社群主義看來,權(quán)利就意味著一種社會實踐得來的實然性的權(quán)利,它不僅意味著現(xiàn)實的政治傳統(tǒng),更是基于一定的歷史條件而凝結(jié)出來的法律權(quán)利,這種關(guān)注的視角有著更為強烈的實踐性,也將留有更為充分的反思性空間,同時也為權(quán)利抵御功利侵蝕尋得一個更為堅實的基礎(chǔ)。

權(quán)利;自由主義;社群主義;功利

一、所要選擇的寫作思路

對任何自然現(xiàn)象的研究都要從其對周圍環(huán)境的影響入手、從其外在的形態(tài)入手,進而由此探明它的運動規(guī)律以至它的本體實在,即從現(xiàn)象到本質(zhì)的這么一個過程。同理對于社會現(xiàn)象的研究也是可以遵循著同樣的思路,當(dāng)然這也包括對于權(quán)利的認(rèn)識上。權(quán)利作為一種觀念上的存在,縱使它沒有可以物化的具體實體,但它的存在及其影響也還是明確而強烈的,是有著較為規(guī)律且有為人所把握的可能性,它構(gòu)成了人們據(jù)以主張的正當(dāng)性,人們可以憑借權(quán)利對他人要求,也可以對他人的要求予以拒絕,這是我們憑借常識就可以感知得到的。然而若要對其進一步深入的認(rèn)識則不免要對有關(guān)權(quán)利的種種現(xiàn)象進行整理、分類、分析等等,有關(guān)于它的歷史則成了最為重要的研究對象,例如我們可以上溯至原始的部族社會來分析人們在群體中是如何對自己的主張進行正當(dāng)性論證的,如同霍貝爾所做的,[1][p.21]但如果對人類幾千年的權(quán)利史進行如此梳理的話,這無疑將會是一個煩瑣而又艱難的任務(wù),即使我們可以對一些重要時期的重要的權(quán)利觀念進行有側(cè)重的討論,也將會是一個極為需要智慧與膽識的任務(wù),否則那只會成為一種單純?yōu)槭×Χ龅暮喕?或是結(jié)論先行式地以點概面。于是基于以上認(rèn)識,筆者認(rèn)為對任何一個諸如“權(quán)利”之類的話題進行討論,若要展開一種嚴(yán)格意義上的由表入里式的發(fā)掘都將是一件極為困難的事,而這也正是其他同類文章貿(mào)然以這種方法來研究問題的說服力不足的一個重要原因。故此,本文在研究方法上就事先明確一個上限,即結(jié)論的得出的可信度——因為它并非以對歷史現(xiàn)象的完全歸納而得出的,當(dāng)然這也并非就是本文的最終目的所在——如果僅僅依靠歷史的研究方法是難以完成的,那么我們還可以轉(zhuǎn)而投向一種哲學(xué)上的分析方法,它是通過對以往學(xué)者對權(quán)利的分析所形成的不同哲學(xué)傾向而加以分類討論的,即對權(quán)利的認(rèn)識的認(rèn)識,或是說,通過對有關(guān)權(quán)利理論的辨別來從中擇出最為恰當(dāng)?shù)?盡管這是在極大地縮小了可認(rèn)知的范圍,將推理建立在以往的具體特定歷史的見解之上,也可以說是偏見,這無疑會削弱認(rèn)知上所推崇的某種初級的真實性,就好比我們是在通過不同版本的地圖來認(rèn)識地理,而不是通過親身探索來了解,這其中最為關(guān)鍵的問題是我們當(dāng)前所要面對的是什么,是要去揭示一個絕對真實的世界,還是要來修正我們對世界的相對認(rèn)識。這個問題不僅道出一個哲學(xué)上基本的爭議,而且還會在本文的具體討論中再次提到。不過,在此處對它的回答似乎是要取決于對人類理智的某種信心,即如果我們無法確保一個確切的真實,那么就要選擇一個已知最為妥當(dāng)?shù)慕忉尅芏鄷r候,保守的說法也許會延遲直面真理的時機,卻可以盡可能地避免很多謬誤及不必要的代價。因此,從對權(quán)利的理論中整理出一個線索在這里似乎就成了一個值得可欲的期望。

那么問題就在于如何才能選取一個恰當(dāng)?shù)慕嵌葋碓诶碚撋媳M可能多地包含已有的思路線索,然而即便是在哲學(xué)上具有某種概括的視野,在這其中也還會是有諸多不恰切的理論對接使得最終結(jié)論的得出產(chǎn)生一些非主觀因素所導(dǎo)致的狹隘。對于哲學(xué)爭論所產(chǎn)生的各種分類,一些依據(jù)對基本問題的回答所產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)就成了首要的選擇對象。對此,最富有啟發(fā)的可能就是詹姆斯對哲學(xué)氣質(zhì)的劃分——通常而言哲學(xué)都被認(rèn)為是對世界的客觀分析,是關(guān)于真理之謎的純粹理性思辨,然而在詹姆斯那里,這種以普遍真理為研究對象的學(xué)問竟然成了依賴其研究者氣質(zhì)的學(xué)問,他把任何哲學(xué)觀點的對立視作哲學(xué)家氣質(zhì)的沖突。于是在詹姆斯看來,哲學(xué)的氣質(zhì)大致可以分為“經(jīng)驗主義”的氣質(zhì)與“理性主義”的氣質(zhì),其中前者是屬于柔性氣質(zhì),經(jīng)常與唯心主義、樂觀主義、有宗教信仰的、意志自由的、一元論的和獨斷論的相聯(lián)系,后者則是剛性氣質(zhì)的,經(jīng)常與感覺主義的、唯物主義的、悲觀主義的、無宗教信仰的、宿命論的、多元論的和懷疑論的相聯(lián)系。當(dāng)然這種分析方法即便是在他自己看來也是“在一定程度上有些武斷”,“但它使這種對比簡單而有力量”。[2][p.29]而在此所能給予我們的啟示在于,這種不太精確的哲學(xué)立場的劃分可以給我們對一些基本觀念的思考提供一種二分式的對比思路,縱使它不像詹姆斯所說的“隸屬于哲學(xué)家的氣質(zhì)”,但至少是表達了一些具有天然親和性的哲學(xué)集合的理念,由此我們再來看本文所要論述的題目,就可以將其分為兩種哲學(xué)氣質(zhì)的思考方式來討論,于是在此基礎(chǔ)上得出的結(jié)論雖未必反映出人們關(guān)于權(quán)利的全部的矛盾,但還是可以說是兩種基本的矛盾。以目前而言,我們最為適宜的就是選擇自由主義與社群主義相對立的價值觀來對比分析,這不僅是因為自由主義與社群主義更多的是與理性主義相聯(lián)系,社群主義則與經(jīng)驗主義相聯(lián)系,而且自由主義中的個人主義與社群主義中的集體主義更是表現(xiàn)出了人類在社會公共事務(wù)中所持有的兩種截然相對的態(tài)度。所以當(dāng)思考世界方法上的理性主義與經(jīng)驗主義之爭與在分析政治社會問題中個人主義與集體主義的矛盾相結(jié)合時,自由主義與社群主義的對比分析研究路徑就呼之欲出。不過,單是自由主義與社群主義這兩條哲學(xué)脈絡(luò)也是甚為龐大,他們之間的對立沖突自人類文明誕生的那一天似乎就同時孕育而生,關(guān)于他們的討論不僅歷史上由來已久,而且相關(guān)的著述更是浩如煙海,故而為了避免那些我們無法把握的事實和意見,當(dāng)在后續(xù)的討論中提到有關(guān)自由主義與社群主義都是指在其框架下的討論,而絕非是一種妄圖對其本質(zhì)上的界定,于是在此我們再次明確本文所將得出的結(jié)論的價值及其限度,不過也正是因此而具有更高程度上的可信性。

二、自由主義的道德權(quán)利觀

如果要追溯自由主義的源頭,似乎最初任何人對于自身利益的關(guān)切都可以成為相關(guān)的證據(jù),似乎任何關(guān)于自我欲望的合理主張也都可以成為證明,但這也只能表達一些雜亂不成體系的瑣碎事實而已,若要真正從一個已有明顯標(biāo)志性的且又較為具有重要影響的認(rèn)識體系,那便是對于自然的崇拜,“當(dāng)最早的哲學(xué)家們談到自然時,他們指的是初始的事物,亦即最古老的事物;哲學(xué)由對祖?zhèn)髦锏脑V求轉(zhuǎn)向了對于某種比之祖?zhèn)鞯母庸爬系氖挛锏脑V求。自然乃是萬祖之祖,萬母之母。自然比之任何傳統(tǒng)都更古久,因而它比任何傳統(tǒng)都更令人心生敬意?！盵3][p.121]于是,當(dāng)一種人們將自然引申為一種規(guī)范并作為正義來考時,諸多倫理問題的邏輯起點便也因此而生,在這里自然既是實然學(xué)問(如物理)的研究對象,同時也是應(yīng)然學(xué)問(如政治)的理論源流,其中古希臘的斯多葛學(xué)派是較早對此有一番明晰見解的,他們推崇自然的生活、尊重個人、注重平等,把對自然的理解轉(zhuǎn)化為政治生活中個人自由的正當(dāng)性。尤為重要的是,這一時期的自然法對理性給予了充分的考慮,他們認(rèn)為“法律并不具有內(nèi)在的價值,因為,只有理性認(rèn)為正當(dāng)?shù)臇|西才具有這種價值?！盵4][p.32]這意味著自然與理性是有著密切的一致性,這時古典自由主義所具備的核心要素都已登場:個人、自由、平等、自然、理性等等,而將這些要素綜合起來便可由權(quán)利的形式予以表現(xiàn)出來,其中最為基本的理念即是自由。這種對于自由的執(zhí)著,從古典自由主義到近代自由主義貫穿始終,即便是到了復(fù)興的當(dāng)代自由主義,論述權(quán)利的重心只不過是從自由轉(zhuǎn)移到了平等,“作為平等的人受到對待權(quán)利必須被當(dāng)作是自由主義平等概念的根本要素,而且,在這些特殊環(huán)境中堅持的平等對待的權(quán)利愈有限,由于某些原因,它愈是來自于更根本的權(quán)利,只有當(dāng)作為一個平等的人對待的根本權(quán)利被解釋為要求這些特定的權(quán)利時,個人對特定自由的權(quán)利才必須得到承認(rèn),如果這是正確的,那么,對特定自由的權(quán)利就不會與任何假定的與之抗?fàn)幍钠降葯?quán)相互沖突了,相反,它來自于被認(rèn)為更根本的平等概念?！盵5][p.46]對于德沃金而言,它不僅意味著每個人在權(quán)利的享有上是平等的,而且還可以從這基本的權(quán)利中引申出許多公民在政治、經(jīng)濟生活中所享有權(quán)利的正當(dāng)性;對羅爾斯而言,正義即公平的理念在于表達出一種在不論是具有任何具體差異的社會倫理中都能按照他所列出的兩個基本原則來實行一種為所有人都能認(rèn)同的社會建構(gòu)。這種對權(quán)利的解釋由自由到平等、由縱向到橫向的轉(zhuǎn)變,其實并不意味著權(quán)利的內(nèi)涵的變化,而只是自由主義在對待權(quán)利的問題上由個體本位向社會本位的傾向,是一種關(guān)注視角的變化,對其實質(zhì)的理解并沒有發(fā)生根本的顛覆,因為如果依從此前的自由主義的說法——自由具有獨立的內(nèi)在價值,那么其至上的地位也必然可以從中推導(dǎo)出自由之上再無其他的理念,而能與自由并列的也必只能是自由,即“對自由的限制只可能是因自由之故”,其表現(xiàn)就是每個人的權(quán)利與權(quán)利的平等關(guān)系,對權(quán)利的平等關(guān)注只不過是自由主義對權(quán)利研究的一個策略性調(diào)整,關(guān)注平等其實質(zhì)還是為了更為有效地對個人自由的保障——要理解這一點很簡單,奴役狀態(tài)下的平等很顯然就不是自由主義所認(rèn)同的平等。

當(dāng)自由主義者在論及權(quán)利時,其實是在論述人的各種有關(guān)自由的主張,只不過是在以具體的權(quán)利的形式來把原則意義上的自由予以表現(xiàn)出來,雖然這兩者還是有著諸多概念構(gòu)造上的不同,他們也都有各自的適用范圍,以及隸屬在不同的話語體系中,但在自由主義的理念中權(quán)利和自由是有著高度的內(nèi)在一致性,這不僅意味著在自由主義看來自由的指向就是權(quán)利的指向,同時還是自由的諸多價值屬性也都是權(quán)利所應(yīng)具備的。所以在“權(quán)利即自由”的這一主題下,任何關(guān)于“自由”的討論都將有助于對“權(quán)利”的理解。當(dāng)然這也并不是說“權(quán)利”就是等同于“自由”,前者是實然,后者卻是應(yīng)然,若要將他們聯(lián)系在一起則必須要有一個類似于“自然法”之類的前提。自然法學(xué)說認(rèn)為,由人的自然本性可以演繹出對于全人類普遍適用的法則,于是在這樣的基礎(chǔ)上所理解的自由就不僅是本質(zhì)意義上的,而且還是規(guī)范意義上的——這便是很多學(xué)者聲稱的“天賦自由”,洛克認(rèn)為個人的權(quán)利與生俱來,是先于國家存在的自然權(quán)利,是人們在受制于政治權(quán)利之前所享有的自由。[6][p.67]這種以假定先于國家存在的自然狀態(tài)來證明個人權(quán)利正當(dāng)性的證明方法可以上溯到古希臘,但在他這里又不完全如先前的推理方法——從事實直接推導(dǎo)出規(guī)范,而是通過在自然狀態(tài)下人們出于自保和追求利益的需要而同意將自己的一部分權(quán)利讓渡給社會中的公共機關(guān),由此而達成的“社會契約”產(chǎn)生了兩方面的論據(jù):一是個人權(quán)利的自由的正當(dāng)性以及這種自由的限制,二是政府權(quán)力的來源以及政府限制個人自由的限度。相較之古典自由主義者,洛克以降的學(xué)者通過社會契約將自然狀態(tài)以每個人自愿選擇的方式結(jié)合成政治國家,這就是在以“理性”為中介把自然狀態(tài)下的“自由”轉(zhuǎn)換為政治國家中的“權(quán)利”,這種先驗式的證明方法一直沿用到以羅爾斯為代表的新自由主義,羅爾斯在描述他的正義體系時,同樣是假設(shè)一個“前政治狀態(tài)”,不同以往的社會契約的選擇條件,在這個狀態(tài)中羅爾斯以他的“無知之幕”強調(diào)了每個人身份的自然屬性,同時也弱化了每個人的自然差異,此時人們依據(jù)理性所做出的選擇證明了現(xiàn)實政治社會中權(quán)利的正當(dāng)性。其實無論是古典自由主義還是新自由主義,將自然的自由引申為正當(dāng)?shù)淖杂傻姆椒?其重點是在于人的理性,正是因為人的理性才有可能正確認(rèn)識自然,正是因為人有理性才可能享有權(quán)利,理性在其中的作用足以表明在自由主義框架下的權(quán)利體系中是作為其前提條件而不可或缺地存在著。

作為權(quán)利的核心,對于自由的理解即使是在自由主義內(nèi)部也是有著一定程度上的分歧,不過這種分歧倒未必是針對理想條件下的自由,而是在于根據(jù)現(xiàn)實條件而做出的關(guān)于自由的分類。最早據(jù)此對自由進行分類的是貢斯當(dāng)于1819年發(fā)表的關(guān)于古代自由與現(xiàn)代自由比較的演講,這其中他將古代人的自由視作一種公民參與公共事務(wù)決策的資格,這種自由重視的是公共領(lǐng)域的建設(shè),在貢斯當(dāng)看來“古代是沒有個人自由的概念”;[7][p.89]與之相對,現(xiàn)代人的自由則是指公民可以免受政府強制的私人領(lǐng)域內(nèi)的自由,“個人獨立是現(xiàn)代人的第一需求,因此任何人決不能要求現(xiàn)代人做出任何犧牲以此吸納政治自由。”[8]從這種以歷史形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)而劃分的自由,在其思考方法上已經(jīng)是與此前的先驗式的討論有了重大的區(qū)別,貢斯當(dāng)不再是如霍布斯那般,以一種純粹的眼光把自由看作是“障礙的不存在”,而是把自由投放到具體的歷史環(huán)境中,并試圖賦予自由以實踐的生命力。這種對自由分類思考的方式在柏林那里有了更進一步的繼承,他以哲學(xué)觀念上的積極與消極之分來為自由做出界定,雖然這種看似純思辨的劃分卻是為人類思考不同政治社會下的自由提供了一個重要的參考,他的消極自由的觀念是承續(xù)了霍布斯、邊沁以來的自由主義式的自由觀,而與此相對的積極自由則以自主為其重要的價值理念,但這種自主卻很容易外化為某種集體的、社會的、政治的意識,故而此后的很多學(xué)者都是把這種積極自由與極權(quán)社會相聯(lián)系。相較之而言,無論是貢斯當(dāng)所謂的“現(xiàn)代人的自由”,還是柏林所謂的“消極自由”,在這種自由理解下的權(quán)利觀,雖然一方面強調(diào)“障礙的缺失”來保證個人在權(quán)利的行使過程中免除外界的干擾,但在另一方面如柏林所提醒的那樣“不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為一個人的自由在于實現(xiàn)他的愿望的障礙的缺失,因為這種觀點會承認(rèn)個人是可以在障礙無法排除時通過對自由欲望的壓制來增加他對自由的體驗,亦即通過改變個人的主觀感受來實現(xiàn)自由?！盵9][p.74]比如在岔路前,一條路筆直通暢,另一條路上有巨石阻礙,人們則通過避開有巨石的那條路進而選擇無障礙的那條路,從而實現(xiàn)人們前進的愿望,這在佩迪特看來是有著對自由曲解的重大的危險的——對此他針對“障礙的缺失”這一說法提出了修正性意見,他認(rèn)為“障礙的缺失”只是表示一種干擾的事實上的排除:“臣民得以生活在自由寬容的政治環(huán)境中很可能只是由于當(dāng)前君主的仁慈,一旦君主的脾氣變得糟糕并運用他手中任意的權(quán)力,那么任何所謂的自由都只能是一種僥幸”;[10][p.85]又或是說,臣民在做出任何實際的選擇之前都要試探并順從君主的意圖,此時即便是臣民沒有受到任何外在的強制,則也很難說得上是“他是自由的”。于是佩迪特把自由理解為“支配的缺失”更為妥當(dāng),[11][p.131]這不同于傳統(tǒng)自由主義下的自由的觀念。首先,在未出現(xiàn)實際障礙的時候,支配依然可能出現(xiàn),從臣民在做出決定前要試探君主的意圖這一事例便可看出干涉我們自由選擇的權(quán)力如此巨大又如此深藏不露地對我們的權(quán)利的行使構(gòu)成“障礙”。其次,并不是每個實際對我們行為產(chǎn)生障礙的都構(gòu)成“支配”,如果法律是公正的并且能夠通過限制他人的不正當(dāng)?shù)男袨閬肀Ｕ衔覀冋?dāng)?shù)淖杂?那么這種非具有支配性的障礙就是可欲的。同時這種看法實質(zhì)上是涉及一個關(guān)于法律限制自由保障的問題,對于那些追隨古典自由主義的那些人來說,尤其是信奉邊沁的以功利主義為原則的立法理念的那些人來說,法律的存在就必然意味著某種惡,意味著對個人天賦自由的某種侵害,只不過在他們看來“這種惡是必要的”,因為它能防止因公民濫用自由而造成的對自由更大的侵害,柏林提到“每一種法律在我看來都剝奪某種自由,雖然它也許是增進另一種自由的手段”,[12][p.201]在兩害相權(quán)取其輕的衡量中,法律的正當(dāng)性因此得以證明。依據(jù)這種觀點,公民自由是一種社會內(nèi)部按照一個被公認(rèn)為正當(dāng)?shù)脑瓌t而進行分配的自由,這就意味著法律規(guī)定著對自由的限制,而“自由正是始于法律終止的地方”。但與此不同的是,佩迪特認(rèn)為法律和自由并不是內(nèi)在對立的,“就公正的法律使我們擺脫了事物的自然過程否則就會加諸我們的支配而言,他們構(gòu)成了自由的可能性條件,而不是它的對立面?！盵13][p.145]由此看來,對權(quán)利的自由的限制并非就只是源于對他者同樣權(quán)利的考慮,而是在權(quán)利確實得以行使之前,只需要一個以公正法律之類的基礎(chǔ)存在著,而對此有著類似邏輯的理念就是社群主義。

三、社群主義的法律權(quán)利觀

社群主義的權(quán)利觀最為明顯的就是在承認(rèn)權(quán)利的重要性之前還要認(rèn)定一個比其更為重要的一個集體善的觀念,即善優(yōu)先于權(quán)利——若要對這種“善”的觀念進行考察,則有必要首先明確社群主義體系化的權(quán)利觀以及這種“善”的來源。

幾乎所有的社群主義都認(rèn)為,任何生活在現(xiàn)實中的個人都是歸屬于一個特定群體的成員,對于個人而言,最重要的是他在這個社會群體中的身份,只要在其中獲得成員資格,獲得這個社群的歸屬認(rèn)同,他才可能擁有相應(yīng)的權(quán)利。所以,不同于自由主義,社群主義把權(quán)利視作一種社會化的結(jié)果,它是個人在所有社會關(guān)系中所結(jié)合而成的,它是依個人所處的社會條件和歷史背景的不同而有著千差萬別的。麥金泰爾認(rèn)為,“任何社會的道德觀念都是有著自身獨特的歷史傳統(tǒng),其本質(zhì)就是歷史的”,[14][p.204]而不可能如自由主義的論調(diào)那樣是先驗的,它只能是后天“構(gòu)成的”。個人所享有的權(quán)利只能是具體的,是由它所屬的社會和歷史的一種綜合產(chǎn)物,它“決不能是人類普遍的,更不能是抽象的”。成員資格之所以重要,這在華爾采看來,是因為一旦獲得這個社群的成員身份那么就可在其所擁有的成員之間相互交換利益,而且更為重要的是依據(jù)該社群的身份資格可以從該社群那里獲得集體所帶來的福利與安全。相反,若是身為成員的我們并不相互提供利益,也不能從群體那里獲得任何安全的保障,那么我們所以構(gòu)成社群的理由便也就無法存在了。[15][p.309]

社群主義話語下的權(quán)利是指個人不受別人干涉而自由行使正當(dāng)行為的資格,它對權(quán)利的關(guān)注焦點在人與人之間的權(quán)利分配上,它強調(diào)的是一種排他性,這一點倒是很類似于密爾的“群己權(quán)界”[16][p.12]的理論。但社群主義反對道德權(quán)利而只承認(rèn)法律權(quán)利,他們認(rèn)為只有社會化的法律才能賦予權(quán)利以有效性,而道德從本質(zhì)上來說又是社會的。此外,從正當(dāng)性的角度來講,道德權(quán)利的要求未必就會成為現(xiàn)實,如政治權(quán)利的行使從道德上來講是正當(dāng)?shù)?卻未必會讓每個人都能擁有,而現(xiàn)實中人們所享有的權(quán)利在道德上也未必就是正當(dāng)?shù)?如賭博的權(quán)利。類比柏林對自由的分類,社群主義看重的是積極的自主權(quán)利,即個人要求國家積極作為的權(quán)利,這類權(quán)利主要指各種社會福利,如受教育權(quán)、醫(yī)療保險、失業(yè)救濟等等,國家對此則必須要予以回應(yīng),不可推卸。積極權(quán)利因其所屬的政治共同體的不同而不同,它因所屬群體的民族、宗教、信仰等差異而有著不同類型的具體權(quán)利。究其實質(zhì),這種積極權(quán)利就是來自于該成員的社會身份,是這種身份對社群的歸屬才使它得以獲取相應(yīng)的資源,同時也正是由于社群的具體歷史的文化條件的制約,才使其成員產(chǎn)生了與社群特點相符合的自由選擇,即這種自由是一種有著社會的、歷史基礎(chǔ)的“構(gòu)成性的自由”,絕非任意的。

由于自由主義倡導(dǎo)權(quán)利即自由的理念,因此他們也就把權(quán)利奉作至高無上的地位,任何現(xiàn)實利益的需求都要讓位于權(quán)利。相對應(yīng)的,社群主義認(rèn)為人是社會化的結(jié)果,是由社會的各種文化條件規(guī)定并制約著其中的個人,因而個人的目的與價值便要在社會集體中才能予以體現(xiàn),而且個人的權(quán)利又依賴于其群體的支持,所以集體的善優(yōu)于個人的權(quán)利。這種善在社群主義看來就是公共利益,就是集體中的個人與個人之間的有機結(jié)合,在實現(xiàn)公共利益的同時也就是在實現(xiàn)其成員的個人利益。因此對于個人而言權(quán)利的根本就是由集體的共同的善所調(diào)整的,是共同善的觀念來為一系列的個人化的偏好提供了評價的標(biāo)準(zhǔn),甚至個人最為私密化的活動也是由這社會所限制決定的,說到底,人終究是社會的?；诖?泰勒認(rèn)為,個人作為一個自主的個體,是只能在社群中才能發(fā)展起來的,個人的自由并非天生就被賦予的,而是在其所生長的環(huán)境中培養(yǎng)起來的。[17][p.362]這一點是與自由主義的說法相對立的,在自由主義看來個人在其本質(zhì)上是絕對的自由的,是可以脫離于社會而獨立存在的。所以在這一點上,社群主義的權(quán)利觀是有著較為強烈的集體性質(zhì)的,是受著具體的社會、歷史的條件的制約,而無法像自由主義者所宣稱的那樣“權(quán)利是天賦的”。

社群主義還強調(diào)其成員的文化歸屬,推崇一種由社會、歷史、民族等因素構(gòu)成的價值信仰體系,這種價值信仰可以表現(xiàn)為一種宗教的,也可以表現(xiàn)為一種習(xí)俗的,一般來說他們都可以統(tǒng)歸為公共道德的建設(shè)。麥金泰爾的觀點是,美德是人們實現(xiàn)其內(nèi)在利益的唯一方式,他把人們所追求的利益劃分為兩類:內(nèi)在利益與外在利益。[18][p.246]內(nèi)在利益是指人們在進行實踐活動中所享受到的利益,它是一種精神上的利益,是在個人實現(xiàn)自我的過程中所獲得的專屬于其主體的利益;外在的利益則是在特定的社會環(huán)境下通過實踐獲得的財產(chǎn)、權(quán)勢等社會資源,由于它是在社會具體的歷史條件下所提供的具有稀缺性的利益,因而一個人的獲得就會意味著另一個人的失去。相比之下,麥金泰爾更為看好對內(nèi)在利益的獲取,因為它不僅不會損害他人對相關(guān)利益的擁有,而且還是一種通過主體實踐創(chuàng)造出來的利益。相應(yīng)的,美德就是對這種內(nèi)在利益實現(xiàn)的最優(yōu)途徑。在此基礎(chǔ)上,社群主義嚴(yán)厲地批評自由主義對個人化的權(quán)利的無限推崇,尤其是對這種外在利益的推崇,它強調(diào)個人主義,強調(diào)個人的自由優(yōu)于一切,這不僅會導(dǎo)致個人對集體的漠視,還會由于私利至上的觀念加劇競爭的無序與混亂,使得本來就稀缺的外在利益的分配變得更為不合理,更不要說個人對實現(xiàn)自我價值的內(nèi)在利益。

在對自我的理解上,一種是自由主義的主張,即是一種原子論的,個體本質(zhì)上是自我構(gòu)成的、無牽無掛的和自足的;一種是社群主義的,即個體至少是在部分的意義上是由其所生活的社群來界定的。桑德爾認(rèn)為,“如果不參照我們作為公民、作為一種共同生活的參與者的角色,我們就不能設(shè)想我們的身份,”[19][p.147]因而一種特定的政治觀只能是從關(guān)于自我的社群主義論題中得出來的?！皩τ谡蝸碚f,在無牽無掛的自我與情境化自我之間的辯論中,什么是得失攸關(guān)的?！盵20][p.29]這種追問使得桑德爾把焦點對準(zhǔn)權(quán)利政治與共同善的差異上。在個體的認(rèn)同上,主要依賴于那些被植入社會的實踐中的價值,即便是在自由主義的社會中,那些自由主義的個體也是由于其所在的社會氛圍以及諸多社會實踐中的價值理念而被得以“自由主義化”的。所以與其說是“自由主義的個體”,毋寧說是“自由主義社會的個體”,任何價值理念,哪怕是一種無政府式的想法,也都是源自某種對政府思考后的結(jié)論。當(dāng)自由主義在宣稱個體的權(quán)利高于一切的時候,其實際上是在將個體高于一切的想法也并列其中,而這個前提條件在此又是飽受社群主義針鋒相對的批判,不僅在對個體的理解上,還有在對有關(guān)個體的價值上,沃爾澤更是提出了根本性的意見:社會群體的價值理念并非是由被某種理論所構(gòu)建的一種普遍價值信仰,而是分立的和具體的社會成員之間所共享的對價值的理解構(gòu)成了這個社會的道德規(guī)范。[21][p.19]沃爾澤將對道德哲學(xué)的研究的方式分為3個路徑:一是“發(fā)現(xiàn)”一個先前就存在的客觀的道德真理,二是“發(fā)明”先前并不存在的價值觀念,三是“解釋”已然存在的社會現(xiàn)象。對于我們現(xiàn)在所以然存在的這個社會而言,任何對其相應(yīng)的說明都只能說是一種意義上的解釋,而非可以獨立地創(chuàng)造出一套價值體系,更勿論是以某種理性至上的理念來使與其并不相符的社會現(xiàn)實進行改造。于是,當(dāng)我們試圖表達某種道德或法律上的權(quán)利時,其實際并不是在訴說某種對理想情境下的要求,而是在依據(jù)現(xiàn)有的社會條件來對某種社會資源進行合理分配的主張。這即是在對自我的理解上采取了一種“構(gòu)成性”的思路,而這恰恰是與羅爾斯的那種自我觀是相互對立的,他認(rèn)為個體的觀念是先于任何特殊的歷史之前就存在的,它不僅不涉及其成員的具體資格而且還否定任何對社會特定目的的追求,而形成這種自我的只是在于它的選擇能力。根據(jù)這種自我觀,個體的觀念只是依據(jù)一個單純的欲望的體系而存在。但無論是在桑德爾還是泰勒看來,社群中的成員并不只是在以一種單純的偏好來選擇并進行對相應(yīng)的欲望體系滿足這么簡單,他們認(rèn)為解釋和評價那些欲望的過程才是最終有助于我們理解自身及其處境的最有效的手段。自此基礎(chǔ)之上理解的自我,相較之羅爾斯式的“本質(zhì)上無牽無掛的占有主體”,在社群的話語解釋體系之下的個體即便是在沒有從事任何具體的行動之前,也會因其所具有的傳統(tǒng)社會的屬性而成為一個“厚重的”自我。

四、奠定法律權(quán)利基礎(chǔ)的“善”

從研究的方法來看,自由主義是從個人出發(fā),以個人的視角來看待并分析一切社會公共事物,相應(yīng)的在自由主義的話語中,一切復(fù)雜的社會和歷史事件最終都是可以簡化為個人的行為。與此相反,社群主義則是社群作為研究社會問題的邏輯起點,他們在分析中所采用的是社群式的分析范疇,于是各種社會結(jié)構(gòu)、政治制度、歷史變革等事件都被歸因為集體的作用。

從價值觀所反映的差別來看,自由主義重視個人的權(quán)利,認(rèn)為個人應(yīng)當(dāng)享有自由選擇的機會以及社會要對這種自由選擇予以保障,以使得個人能夠在公平的環(huán)境中實現(xiàn)其應(yīng)得的利益,就此而言,國家政府則是為了維護這種個人自由權(quán)利而存在的,除此之外再無其他合理的正當(dāng)性。社群主義強調(diào)普遍在個人之上的社會化的公共利益,在看待個人權(quán)利的問題上,其不僅認(rèn)為個人的權(quán)利是要讓位于公共善的實現(xiàn)上,甚至認(rèn)為是社群的文化和傳統(tǒng)創(chuàng)造了個人對自我的認(rèn)識,所以社群主義認(rèn)為公共善是優(yōu)于個人的權(quán)利。如果從價值的視角來表述這兩者的權(quán)利觀,那么就可以說在自由主義和社群主義看來,權(quán)利是有著其內(nèi)在價值,它可以不依賴于其結(jié)果而獨立存在的,這就意味著無論將權(quán)利解釋為選擇自由還是成員資格,都是一種在只要依據(jù)正當(dāng)?shù)某绦騺碇鲝垈€人的權(quán)利時,其權(quán)利都是被認(rèn)為有效的且不能輕易被任何權(quán)利之外的理由所剝奪。然而不同的在于自由主義在把權(quán)利視作具有內(nèi)在價值的同時還將其奉為終極性的價值,即個人的權(quán)利是至高無上的,是其他一切社會屬性價值的最終源泉,與此不同的是社群主義由于在承認(rèn)個人權(quán)利至上還推崇一個善的觀念,這樣也就把善作為一切價值的核心,在此基礎(chǔ)之上派生出來的各種權(quán)利則只不過是作為其下位價值而存在的。

據(jù)此而言,從屬于社群中的成員所具有的權(quán)利,雖然在其行使的形式上可能會由個人的主張而得以實現(xiàn),但由于個體所具有的較強意義上的社會屬性,那么即便看似是個體在為其自身的利益而行為,但從其實質(zhì)上卻是在為社會的某種正當(dāng)?shù)哪康亩龀鱿鄳?yīng)的貢獻,這既是個體的社群本質(zhì)所決定的,同時又是在社群中形成于個體與個體之間的公共美德的協(xié)調(diào)作用,從而最終實現(xiàn)一個以公共善為核心的社會。但這并不意味著社群主義同樣不看重權(quán)利,只是他們不提倡一個空洞抽象的權(quán)利,他們注重的是如何實現(xiàn)其成員的具體的權(quán)利,注重分析權(quán)利實現(xiàn)所賴以依存的條件,注重的是權(quán)利的實現(xiàn)要符合正當(dāng)性,于是他們找到了公共善這個理念。之所以斷言善優(yōu)于權(quán)利,乃是他們認(rèn)為善是實現(xiàn)權(quán)利的基礎(chǔ),同時更是社會賴以穩(wěn)定有序存在的基礎(chǔ),正是基于公共善的作用才使得相互難以達成共同意愿的個體有了共同的行為準(zhǔn)則,又在共同的文化背景之下有了集體化的社會目標(biāo)。在這其中權(quán)利作為個人行動的正當(dāng)化理由,是在以對善的理念的分享中獲得了生命力,并在以善的價值原則作為標(biāo)準(zhǔn)從而使對權(quán)利的判斷有了恰當(dāng)?shù)囊?guī)范?？梢哉f沒有了善,權(quán)利只得淪為空談,而社群主義所聲稱的善優(yōu)先于權(quán)利,并非只是在價值比較的意義上得出的,也并非是在同一個價值層級上得出的,因為這兩者本來就不是在同一種意義上作比較的,權(quán)利是在基于善的理念得出的一種具體形式,而善是作為權(quán)利的來源且是作為基礎(chǔ)而得以存在的。這其中就涉及一種如開篇所討論的方法上的選取,究竟是要去尋找如自由主義那樣宣稱的一個只可以通過理性才能獲得的最好的理念,還是如社群主義那樣強調(diào)要依從傳統(tǒng)的現(xiàn)實經(jīng)驗來比較出一個相對較好的社會理念,針對這類討論,阿瑪?shù)賮啞ど谂辛_爾斯時提到“在辨識距離理想狀態(tài)的遠(yuǎn)近時,需要考慮多種不同的因素,包括所涉及的領(lǐng)域、維度和對各種因素不同的權(quán)重賦值。確立先驗性的目標(biāo)并不能解決這些問題,以得到關(guān)于距離遠(yuǎn)近的比較性排序。”同時他還說,“即使可能存在一個完美的制度,也并不意味著,通過它來判斷另外兩種選擇的相對優(yōu)劣是必需的,或者說是有用的。”[22][p.134]這樣來看依據(jù)同樣是先驗式的論證方式所得出的價值理念在此種批評中是難以成立的,或許就如約翰·格雷所說的那樣“如果自由主義有未來,那么一定是放棄對于尋找最好生活方式的理性共識”。[23][p.279]因而當(dāng)社群主義在談?wù)摗吧苾?yōu)先于權(quán)利”這一命題之時,不僅是從他們的邏輯關(guān)系中得出的,更是依據(jù)著一種切實可行的研究路徑得出的,這使得任何觀念價值上的爭論不僅變?yōu)橐环N空談,更是能從這種具有強烈的實踐意味的選擇方法上有著極為難得的可信性。

五、以功利道德反思法律權(quán)利

18世紀(jì)的物理學(xué)隨著牛頓定律的出現(xiàn)使得整個自然科學(xué)界的力學(xué)規(guī)律都為之得到統(tǒng)一,這種對單一法則統(tǒng)治世界的熱情也影響到社會科學(xué)領(lǐng)域,“如果心靈科學(xué)與社會科學(xué)顯示出與牛頓物理學(xué)類似的實驗和精確科學(xué)的特性,那么根據(jù)這些學(xué)科建立一種科學(xué)的道德與法律理論——建立普遍實用的科學(xué)——不也應(yīng)該是一種可能嗎?！盵24][p.152]于是在這種“道德牛頓主義”的刺激下,一種依據(jù)功利原則為基礎(chǔ)的學(xué)科開始建立并像牛頓在自然科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)所做的那樣來試圖確定一個為所有道德問題所遵從的“第一定律”。不過在道德領(lǐng)域內(nèi)部,為此種定律奠定前提條件的則是休謨對理性的批判,他指出,哲學(xué)是由思辨和實踐兩部分組成的,而理性是屬于思辨的那一部分,其作用只是在于判斷事物的真或偽,那么這也就意味著它不能對屬于實踐部分的價值有任何實質(zhì)性的判斷。因此,在休謨看來,理性之于實踐的影響只限于兩種方式:“一個方式是,它把成為某種情感的確當(dāng)?shù)膶ο蟮哪撤N東西的存在告訴我們,因而刺激起那種情感來;另一個方式是,它發(fā)現(xiàn)出因果的聯(lián)系,因而給我們提供了發(fā)揮某種情感的手段?！盵25][p.283]這樣也就把所有由理性奠定基礎(chǔ)的價值體系進行了徹底的顛覆,當(dāng)然傳統(tǒng)的自然法的權(quán)威也就因此面臨一個極大的挑戰(zhàn),于是在此基礎(chǔ)上,邊沁從經(jīng)驗主義的角度出發(fā)對“天賦人權(quán)”的理念進行了猛烈的批判,并進而開始構(gòu)建他的功利主義,他認(rèn)為“自然把人類置于兩位主公——快樂和痛苦——的主宰之下。只有他們才能指示我們應(yīng)當(dāng)干什么,決定我們將要干什么。是非標(biāo)準(zhǔn),因果聯(lián)系,俱由其定奪。凡我們所行、所言、所思,無不由其支配:我們所能做的力圖掙脫被支配地位的每項努力,都只會昭示和肯定這一點?！痹谶吳叩睦碚撝?快樂和痛苦的法則就是如牛頓定律那樣可以作為統(tǒng)領(lǐng)社會倫理問題的終極標(biāo)準(zhǔn),而不是像此前的諸如“自然”、“理性”、“天賦”等理論,所以他并不認(rèn)同任何以此為基礎(chǔ)的道德權(quán)利,而只是承認(rèn)因法律而產(chǎn)生的權(quán)利。這種觀點一經(jīng)發(fā)布就引起了廣泛的爭議,因為一旦承認(rèn)權(quán)利只能是法律的產(chǎn)物,那么就個人而言權(quán)利的享有便只能訴諸現(xiàn)實的法律,而不能在法律之外訴求任何的正當(dāng)性,針對這種極端的法律激進主義,密爾則是在繼承功利主義的前提下很好的修正并補充了邊沁的理論。密爾認(rèn)為即便同樣是快樂,其也可能做出質(zhì)量上高下的比較而不僅僅是只是數(shù)量上的差別。由于密爾否認(rèn)快樂只是具有單一的性質(zhì),因此他就要尋求一個法律之外的標(biāo)準(zhǔn),那么被邊沁所否認(rèn)掉的道德權(quán)利又重新回到功利主義的體系中,只是這種道德權(quán)利也不同于古典自由主義所宣稱的那樣是“天賦”的,而是基于其所能產(chǎn)生的效果能夠滿足功利主義的原則,這在他論述自由時所運用的方法上,可以極為明顯地看到其與前人在論證方法上的迥異。在密爾看來,利益是功利主義的一個核心問題,甚至在功利主義原則下的權(quán)利問題就是利益問題,而在對自由的討論上他所提出的“不傷害原則”式的自由正是基于他對這種自由所能產(chǎn)生的幸福的最大化這一功利結(jié)果。[26][p.264]

然而,如果我們細(xì)究這種功利主義的基礎(chǔ),卻不會發(fā)現(xiàn)任何諸如權(quán)利理論那樣有著深厚的哲學(xué)觀察于其中,而是僅憑著單純的基于對人類行為的片面觀察而得出的一種人類行為的理論,這種行為評價方式與其說是人類的道德行為的規(guī)律,毋寧說是近似于生物學(xué)上的對動物應(yīng)激性“趨利避害”的初級結(jié)論,然而即便是再原始的生物其運動的直接理由也并非就是這類簡單的“趨向快樂,遠(yuǎn)離痛苦”,還要更依賴于相應(yīng)的環(huán)境影響以及由此而來的生存經(jīng)驗。那么,當(dāng)我們在談?wù)撊祟惖牡赖滦袨闀r,似乎任何這樣的分析都很難說是具有足夠的說服力的,因為當(dāng)認(rèn)定人的行為要符合功利原則的要求時,不僅要有對功利原則有著明確的認(rèn)識,還要對自身當(dāng)下的行為有著清晰地判斷,否則很難達成功利主義的要求,而現(xiàn)實中的情況卻是人們不僅不是具有絕對理性的,即能對各種情況進行恰當(dāng)?shù)脑u價,而且很多行動的理由更多是來自于非理性的判斷,如情感,如習(xí)慣等等,對這些非理性因素的考慮則就不能很好地單純地依據(jù)功利主義原則的計算,而是要尋求人類行為系統(tǒng)中更具有直接性的影響來源,這可能是來自某位領(lǐng)袖下達的命令,也可能是來自當(dāng)前正在實施的某項政策法規(guī),諸如此類的具有令當(dāng)事者采取行動的如拉茲所稱的“排他性理由”等等。當(dāng)然這并不意味著功利主義就因此而失去適用之處,而是說所能適用的范圍十分有限,至少是不能對人們在一些日?；纳钪兴龀龅男袨樽鲆粋€合理的解釋。常常在立場上與之相對的關(guān)于權(quán)利的主張,則是訴諸相對更為有著厚重的哲學(xué)基礎(chǔ),使得任何對當(dāng)下功利的訴求變得極為困難,無論是基于天賦人權(quán)還是歷史傳統(tǒng),都對其形成一種對公民個體尊重的必要保障。更為重要的是,即便在社群主義看來自由主義的權(quán)利觀缺少現(xiàn)實性的基礎(chǔ),其至少是承認(rèn)權(quán)利具有獨立的價值,是作為非工具性的存在,這種共同性意味著無論是自由主義還是社群主義在看待權(quán)利的價值時都是持有構(gòu)成性的觀點,即當(dāng)認(rèn)為權(quán)利來自理性自由或是社群資格時,就是在指構(gòu)成權(quán)利的基礎(chǔ)是由這些即便不是來自人類對世界觀察得出的理性結(jié)論,也是至少在人類幾千年文明史中沉淀下來的經(jīng)過歷史檢驗的文化傳統(tǒng),這樣任何想要質(zhì)疑權(quán)利所具有的正當(dāng)性就首先要將這兩種根植于人類文明深處的深刻洞察進行一番批駁,然而它又不是一件可一蹴而就的事情,至少是要完成如本文開篇時所談?wù)摰哪欠N“煩瑣而巨大的”任務(wù)才有可能得出一個令人信服的結(jié)論。那么如果不再考慮權(quán)利在自由主義和社群主義所具有的差別,當(dāng)一種以“最大幸?！睘樵瓌t的功利主義對權(quán)利進行強烈的沖擊的時候,權(quán)利的內(nèi)在價值很難再說是有著那么不可置疑的基礎(chǔ)的,至少在實踐中很多諸如疑難案件的出現(xiàn),在人類的理智和經(jīng)驗所能指示之外的地方,最為常見的一種做法就是尋求功利上的道德考慮,由此所帶來的對權(quán)利的漠視甚至是踐踏就不能不值得人們警惕。目前針對功利主義的批判已成為當(dāng)今社會倫理的一個極為重要的主題,如按照羅爾斯的解釋,一方面,每一位社會成員都具有基于正義的不可侵犯性,而這種不可侵犯性不能被任何他人的福利所壓倒;另一方面,人們應(yīng)該在權(quán)利框架的約束下追求自己的利益,而任何需要侵犯權(quán)利才能得到的利益都是毫無價值的。[27][p.314]對此的討論或許又是可以寫出成百上千篇的學(xué)術(shù)論文,但這很顯然不是本文所能解決的,更不是本文所能承載的。之所以本文在此要提出權(quán)利與功利的爭議,是想要強調(diào)本文所得出的結(jié)論,即作為權(quán)利基礎(chǔ)而存在的公共善的意義,其不僅是權(quán)利得以實現(xiàn)的條件,還是在構(gòu)建權(quán)利的實質(zhì)性的意義——以復(fù)雜而現(xiàn)實的具有歷史性的社群觀念作為權(quán)利觀念的基礎(chǔ),這不僅是在構(gòu)成的意義上講的,同時還具有限制的意義,即權(quán)利的內(nèi)涵不是由單純的某種人為的標(biāo)準(zhǔn)來判定的,而是具有諸多實踐上被許可的限制因素,這些限制因素并非某種單純由某種理論設(shè)計出來的,而是由社會的諸多習(xí)俗、慣例等構(gòu)成,這樣未必會在理論上就能證明其合理性,但至少這種有著歷史淵源的實踐做法按照社群主義的說法就是,它“構(gòu)成了我們之為我們的意義”。[28]但與之相對的功利主義,則是依據(jù)單純一種“苦樂原則”企圖對一切道德問題予以統(tǒng)攝,相對于將權(quán)利視作有內(nèi)在價值的理論而言就未免顯得有些單薄,這種單薄與其說是源自功利主義內(nèi)部,倒不如說是它在面對復(fù)雜社會的疑難問題時所表現(xiàn)的專斷——“最大化的利益”而已,相比較來說,在被視作具有內(nèi)在價值的權(quán)利理論而言,尤其是在社群主義的視角來看,權(quán)利其本身就具有一種穩(wěn)定性的歷史構(gòu)成,這尤為表現(xiàn)在應(yīng)對前所未有的疑難問題時的反思性意見。簡單來說這兩者的區(qū)別就是,膚淺的功利與厚重的權(quán)利——為何我們要看重的是權(quán)利,因為它不僅能保障每個公民自身,同時更是因為它在我們面臨難以抉擇的道德難題時,能夠提供一種具有深刻性的反思意見,而不是任憑功利的驅(qū)使在歷史中貿(mào)然前行。

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Moral debate over legal rights:Two reflections on the sources of rights

CHEN Kai-qi&HUANG Cong
(Institute of Law,Sichuan Academy of Social Sciences,Chengdu 610071,China)

The nature of rights has always been a topic of endless debate.Whether it is the moral or legal attributes of rights is closely related to a fundamental understanding of the law.However,it is a practical problem to be solved.In a society with respect for or indifference to human rights will result in great differences in the vital interests of its citizens.In the liberalistic view,a right implies freedom and equality,thus,an inherent moral right of citizens.In the communitarian view,it means a practical right from some social practice and indicates not only a political tradition in reality but also some legal rights inherited from history.This understanding is more reality-based and has more room for reflections and a more solid foundation for resistance against the utilitarian erosion.

right;liberalism;communitarianism;utilitarian

D903

A

1000-5110(2014)06-0046-10

[責(zé)任編輯: 喬小洺]

2014-09-05

陳開琦(1955—),男,浙江寧波人,四川省社會科學(xué)院研究員,研究方向為刑法、環(huán)境法。