秦前紅

三亞“禁裸”與東莞“掃黃”作為差不多同時(shí)發(fā)生的兩起新聞事件，前者已近乎偃旗息鼓，后者則還在持續(xù)延燒，尤其是網(wǎng)絡(luò)吐槽有此起彼伏之勢(shì)。

揆諸主要原因，有眾多學(xué)者認(rèn)為是社會(huì)階層的撕裂與對(duì)抗投射于事件本身。電視上義正辭嚴(yán)的掃黃鏡頭被當(dāng)成是體制的象征，蹲地抱頭掩面的少女被想象成了被壓迫、被欺凌的底層。此種對(duì)抗的隱喻，決定了掃黃輿情的基本意義框架，加上社會(huì)輿論對(duì)央視符號(hào)習(xí)慣性的抵觸與排拒，還有官場(chǎng)性亂象的傳聞引致的民怨，所有情緒糅雜在一起自然會(huì)不斷發(fā)酵。

三亞“裸泳”“裸曬”者的社會(huì)符號(hào)通常對(duì)應(yīng)為有錢(qián)的游客，并無(wú)可悲憫的弱勢(shì)身份，“自由裸體”更是沖撞中國(guó)人的文化傳統(tǒng)。因此，三亞“禁裸”也有公權(quán)的強(qiáng)勢(shì)介入和官媒的高亢說(shuō)教，但社會(huì)對(duì)此關(guān)心不多。

盡管隨著改革開(kāi)放，人們?nèi)找媸艿酵鈦?lái)觀念的沖擊，部分國(guó)人甚至能夠完全接納、肯認(rèn)西方新潮先鋒的生活觀念，但絕大多數(shù)國(guó)人的深層意識(shí)、思維方式并無(wú)改變，中國(guó)的文化結(jié)構(gòu)心態(tài)還是比較固守，表現(xiàn)出“統(tǒng)一”的不易變動(dòng)的特質(zhì)。

因此，在這樣一個(gè)整體文化氛圍下型構(gòu)的國(guó)人思維方式，尚難輕易接受公開(kāi)場(chǎng)合的“赤裸”行為。

史載，具有深厚西方文化底蘊(yùn)的林語(yǔ)堂先生曾是個(gè)“地道的裸體主義者”，他在浴盆、在澡堂、在房間，讓肌膚與陽(yáng)光、空氣自然接觸。但是，他仍然堅(jiān)持“從美學(xué)上看，我是反對(duì)當(dāng)眾裸體的”，并說(shuō)，“人還得屈從于一定的人為之事，還得理智一些”，“徹頭徹尾的裸體主義只有在男女看不見(jiàn)丑惡的社會(huì)里才能容忍?！?/p>

三亞海灘裸泳裸曬者有其各自言稱的正當(dāng)理由，比如“曬治皮膚病”“與大自然親密接觸”“個(gè)人的行為自由”，但從社會(huì)文明和文化傳統(tǒng)的角度而言，這些說(shuō)辭很難得到完全合理化的證成，官方的反對(duì)乃至取締之舉有著某種道義上的優(yōu)勢(shì)。

不過(guò)，道義的某種正當(dāng)不能當(dāng)然轉(zhuǎn)化為行為限制或者人身強(qiáng)制的借口。在法治中國(guó)的背景下，法治與道德功能的分殊決定了不能輕率地進(jìn)行道德立法或者道德執(zhí)法，否則既侵犯公民道德選擇，又損害法律本身的權(quán)威。

國(guó)內(nèi)現(xiàn)行法律、法規(guī)并未明確禁止“自由裸體”行為，其原因在于，立法者認(rèn)為這應(yīng)是公民的羞恥喜惡之心自然調(diào)整的范圍，而且基于經(jīng)驗(yàn)主義的立場(chǎng)，三亞事件之前也未曾產(chǎn)生過(guò)法律調(diào)整的現(xiàn)實(shí)需求。

針對(duì)這一現(xiàn)象，如果要啟動(dòng)立法進(jìn)程，面臨以下問(wèn)題：首先是立法方式的選擇，是一步到位制定全國(guó)性立法，還是地方立法先行先試？如果制定全國(guó)性立法，那么動(dòng)用珍貴的立法資源來(lái)為局部區(qū)域的個(gè)別事項(xiàng)立法，是否造成立法成本太高，而且有違全國(guó)性立法的性質(zhì)和宗旨。如果采行地方立法的技術(shù)性路線，則又面臨國(guó)內(nèi)現(xiàn)有立法體制下地方立法權(quán)限的制約問(wèn)題。

對(duì)于社會(huì)公共領(lǐng)域的秩序調(diào)整，科學(xué)合理的法律責(zé)任制度安排主要是行政法律責(zé)任，特別嚴(yán)重者則適用刑事法律責(zé)任。在行政法律責(zé)任方面，為了體現(xiàn)過(guò)罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，適應(yīng)行為違法的程度與情狀，責(zé)任形式通常涵括訓(xùn)誡、勸阻、罰款直至人身自由處罰等。

根據(jù)《立法法》和《行政處罰法》有關(guān)行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律可以創(chuàng)設(shè)各種行政處罰，且對(duì)限制人身自由的行政處罰的創(chuàng)設(shè)擁有專屬權(quán)。由國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，可以創(chuàng)設(shè)除限制人身自由以外的各種行政處罰，法律對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，行政法規(guī)必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

地方各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)，可以創(chuàng)設(shè)除限制人身自由、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰，法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

具體而言之，當(dāng)下針對(duì)三亞海灘裸泳裸曬等問(wèn)題的立法解決預(yù)案，啟動(dòng)全國(guó)性立法既無(wú)必要亦無(wú)可能。如果交由海南本地地方立法，則又因欠缺人身自由限制的處罰設(shè)定權(quán)而使地方法規(guī)的約束力強(qiáng)制力大打折扣。

其次，是立法內(nèi)容本身的科學(xué)安排。比如，如何界定“裸曬裸泳”？是指行為人完全一絲不掛、脫個(gè)精光，還是對(duì)行為人著衣的尺寸、方式也要有所規(guī)定？對(duì)有些人名義上穿了游泳衣，實(shí)質(zhì)上幾近于無(wú)又該如何處理？

事實(shí)上，對(duì)裸體行為的限制主要遵循對(duì)他人或公共倫理有害性原則來(lái)設(shè)計(jì)，但不同個(gè)體由于民族傳統(tǒng)、教育程度、個(gè)體見(jiàn)識(shí)等的不同，對(duì)裸體行為的忍受度也各自不同。

極端者可能如魯迅所言“思想在這一層面是如此的躍進(jìn)”“一見(jiàn)短袖子，立刻想到白臂膀，立刻想到全體，立刻想到生殖器，立刻想到性交，立刻想到雜交，立刻想到私生子……”但也有很多人見(jiàn)怪不怪、處變不驚，對(duì)什么事都持無(wú)所謂的態(tài)度。

立法要在各種不同的價(jià)值偏好、利益取向中作出中道的權(quán)衡，尤其關(guān)涉重要道德?tīng)?zhēng)議問(wèn)題，不能為了一部分人之道德潔癖而強(qiáng)制進(jìn)行道德教化。

還有，立法可否兼顧那些思無(wú)邪而僅僅是治病、藝術(shù)之需的行為人要求，而為之單獨(dú)開(kāi)辟一片海域等，都著實(shí)考量立法人的智慧。

三亞警方援引《治安處罰法》第23條之規(guī)定，認(rèn)為裸泳裸曬行為屬于“擾亂車(chē)站、港口、碼頭、機(jī)場(chǎng)、商場(chǎng)、公園、展覽館或者其他公共秩序的”行為，依法“可處警告或者二百元以下罰款，情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”。

考察此條的立法原意，所謂“自由裸體”對(duì)公共秩序的擾亂應(yīng)指在不當(dāng)時(shí)間、不當(dāng)?shù)攸c(diǎn)的裸露，造成正常生產(chǎn)、生活秩序之破壞或他人精神、心理的嚴(yán)重不適。在海灘浴場(chǎng)的半裸或者全裸一般屬于他人可預(yù)期的行為，對(duì)于自己所不能接受的行為，亦可完全采行避而遠(yuǎn)之辦法。至于圍觀裸露行為造成的秩序混亂，則應(yīng)主要由圍觀者擔(dān)責(zé)，故三亞警方的執(zhí)法依據(jù)存在較大可疑處。

在這背后，警察權(quán)是最強(qiáng)勢(shì)的國(guó)家權(quán)力之一，用之不慎極易侵害公民權(quán)利。因此，對(duì)“擾亂公共秩序”此類(lèi)不確定的法律術(shù)語(yǔ)，應(yīng)該作最嚴(yán)格的限縮性解釋；對(duì)警察執(zhí)法行為本身，也應(yīng)進(jìn)行最嚴(yán)格的法律監(jiān)督和司法審查。