唐健飛 博士后

2013年7月3日，國務(wù)院常務(wù)會議通過《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》(以下簡稱《總體方案》)。同年8月22日正式批準(zhǔn)設(shè)立中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)(以下簡稱上海自貿(mào)區(qū))。根據(jù)《總體方案》，深化行政管理模式改革，轉(zhuǎn)變政府職能，形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗，乃是上海自貿(mào)區(qū)這份“試驗田”的主要任務(wù)之一。由此，上海自貿(mào)區(qū)的政府管理模式創(chuàng)新提上了議事日程。然而，如何創(chuàng)新現(xiàn)有政府管理模式，以及如何探究優(yōu)化政府管理模式的法治之道，卻是當(dāng)下上海自貿(mào)區(qū)頗具挑戰(zhàn)性的現(xiàn)實(shí)問題，需要做進(jìn)一步的理論探究。因而，本文試圖根據(jù)世界自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展趨勢，闡述政府管理模式創(chuàng)新的基本要求，然后分析當(dāng)前上海自貿(mào)區(qū)政府管理模式的創(chuàng)新現(xiàn)狀及存在的主要問題，并提出相應(yīng)的法治對策。

一、政府管理模式創(chuàng)新：世界自由貿(mào)易區(qū)發(fā)展的必然要求

從20世紀(jì)60年代以來，伴隨著全球化浪潮，世界自由貿(mào)易區(qū)取得了蓬勃的發(fā)展。目前，全世界擁有大約3500個名稱各異的自由貿(mào)易區(qū)。其中美國是世界上擁有自由貿(mào)易區(qū)最多的國家，東亞成了自由貿(mào)易區(qū)較為密集的地區(qū)。自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展適應(yīng)了世界貿(mào)易自由化的客觀需求。為應(yīng)對國際貿(mào)易的激烈競爭，保持與提升國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的競爭力，無論發(fā)達(dá)國家，還是發(fā)展中國家，都非常重視發(fā)揮自由貿(mào)易區(qū)的功能作用。尤其對于發(fā)展中國家而言，創(chuàng)建自由貿(mào)易區(qū)更被寄予厚望。其往往成為發(fā)展國際貿(mào)易、轉(zhuǎn)口貿(mào)易、引進(jìn)外資、擴(kuò)大就業(yè)、引進(jìn)技術(shù)、實(shí)施新經(jīng)濟(jì)政策、促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及振興本國經(jīng)濟(jì)等的試驗基地和示范區(qū)。目前，世界自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展主要呈現(xiàn)如下趨勢：

1.目標(biāo)多元化。比如，世界自由貿(mào)易區(qū)的目標(biāo)、功能進(jìn)一步趨向多元化、復(fù)雜化。世界自由貿(mào)易區(qū)不斷從單一目標(biāo)向多元目標(biāo)轉(zhuǎn)化，并逐步向綜合性目標(biāo)發(fā)展。

2.開放自由化。在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)，各國大多實(shí)行“境內(nèi)關(guān)外”政策導(dǎo)向，在市場準(zhǔn)入、外資待遇、業(yè)務(wù)經(jīng)營、金融與投資服務(wù)等方面營造高度開放寬松的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，不斷實(shí)現(xiàn)向貿(mào)易自由、投資自由、金融自由等自由化方向轉(zhuǎn)變。

3.功能服務(wù)化。自由貿(mào)易區(qū)的服務(wù)功能日益突出。自由貿(mào)易區(qū)從貨物貿(mào)易為主，轉(zhuǎn)向為貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易并重，且更加注重服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展，出現(xiàn)了從貿(mào)易主導(dǎo)、加工主導(dǎo)向服務(wù)業(yè)開放的趨勢，形成了服務(wù)貿(mào)易的自由化。

4.貿(mào)易便利化。在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)，各國正積極采取各種措施推進(jìn)貿(mào)易的便利化。比如，準(zhǔn)備快速便捷的進(jìn)出口商品通關(guān)條件；建立一系列與國際接軌的現(xiàn)代商貿(mào)流通體系；擁有能與各種貿(mào)易結(jié)算方式對接的金融服務(wù)條件；擁有數(shù)量龐大的專業(yè)服務(wù)業(yè)的配套支撐等。

自由貿(mào)易區(qū)的上述發(fā)展趨勢，對世界各國的政府管理模式提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。作為上層建筑的一種，自由貿(mào)易區(qū)必須因應(yīng)社會情勢的變遷，創(chuàng)新政府管理模式，以適應(yīng)自由貿(mào)易區(qū)未來經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展的需要。概略而言，世界自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展已然對政府管理模式創(chuàng)新提出了如下基本要求：

1.市場化要求。自由貿(mào)易區(qū)的市場化要求創(chuàng)新政府管理模式，充分發(fā)揮市場在配置資源、提供公共產(chǎn)品服務(wù)等方面的基礎(chǔ)性作用。這主要體現(xiàn)在兩個方面：一是自由貿(mào)易區(qū)應(yīng)盡量減少政府對市場的干預(yù)，政府職能的最優(yōu)化應(yīng)主要通過市場自我發(fā)展來實(shí)現(xiàn)，而且須要充分調(diào)動市場和社會力量來彌補(bǔ)政府在提供公共產(chǎn)品和服務(wù)方面的不足；二是自由貿(mào)易區(qū)政府內(nèi)部應(yīng)引入市場機(jī)制的合理因素，以提高政府的行政效率，其主要目標(biāo)是建立民眾對政府機(jī)構(gòu)的直接影響機(jī)制，給予民眾充分的自由選擇機(jī)會。

2.有限高效性要求?；谫Q(mào)易自由化的需要，自由貿(mào)易區(qū)必然要求低限的政府管理，即政府應(yīng)是有限政府，但是這種有限政府又能高效地處理好它應(yīng)管的分內(nèi)之事。這主要包括兩層含義：一是有限政府。自由貿(mào)易區(qū)應(yīng)實(shí)現(xiàn)企業(yè)和社會組織的自我管理，減少社會對政府的依賴。政府要做到權(quán)力有限、職能有限與責(zé)任有限。二是高效政府。自由貿(mào)易區(qū)應(yīng)該創(chuàng)新管理手段與方式，實(shí)現(xiàn)在機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能配置、管理行為以及人力、物力資源配置等方面的高效率。

3.多元參與要求。隨著自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)社會主體的不斷多元化，傳統(tǒng)單一的政府管理模式已經(jīng)顯得捉襟見肘?，F(xiàn)代自由貿(mào)易區(qū)的管理模式應(yīng)是一種政府、企業(yè)與社會組織多層次、多主體、多領(lǐng)域參與的復(fù)合治理模式。這種模式要求：第一，自由貿(mào)易區(qū)的政府管理主體應(yīng)該多元化。企業(yè)與社會組織等應(yīng)有權(quán)參與區(qū)內(nèi)公共事物的管理。第二，管理方式強(qiáng)調(diào)合作與互動。自由貿(mào)易區(qū)的政府管理應(yīng)更多采取誘導(dǎo)、協(xié)商與談判等方式，而不僅僅是單方面的行政命令方式，來完成對公共事物的管理目的。

4.彈性化要求。由于管理對象和社會環(huán)境的深刻變化，自由貿(mào)易區(qū)政府管理的方式、方法等應(yīng)具有靈活性與應(yīng)變能力，因而要求構(gòu)建一種較具彈性化的政府管理模式。其主要表現(xiàn)在如下方面：第一，政府管理應(yīng)能根據(jù)社會環(huán)境的變化而變化，而非采用固定的方式回應(yīng)新的挑戰(zhàn)。第二，在組織結(jié)構(gòu)上，自由貿(mào)易區(qū)既要強(qiáng)調(diào)政府常設(shè)機(jī)構(gòu)的靈活性，能夠因應(yīng)社會情勢而有能動性，又要重視發(fā)揮臨時性機(jī)構(gòu)的作用。如臨時性事務(wù)可用特別委員會、項目小組等臨時機(jī)構(gòu)解決，并應(yīng)根據(jù)需要成立一些臨時的跨部門協(xié)調(diào)組織等。

5.法治化要求?，F(xiàn)代自由貿(mào)易區(qū)的政府管理更加注重法律的規(guī)范作用，提出了法治化要求。這主要表現(xiàn)在如下方面：一是政府管理權(quán)能的法治化。這要求自由貿(mào)易區(qū)政府管理的職權(quán)來源、管理模式與管理范圍等要有明確的法律規(guī)定。二是管理行為的法治化。這要求自由貿(mào)易區(qū)的管理行為、管理方式、管理程序等都應(yīng)嚴(yán)格限定于法律框架之內(nèi)。三是政府管理的可訴性與司法的公正性。對于政府管理可能引起的爭議糾紛，自由貿(mào)易區(qū)應(yīng)提供公正、便捷的司法程序機(jī)制，保障區(qū)內(nèi)不同主體的合法權(quán)益。

二、 國外自由貿(mào)易區(qū)政府管理模式的比較分析

面對現(xiàn)代自由貿(mào)易區(qū)的不斷發(fā)展，世界各國大多因地制宜，根據(jù)本國自由貿(mào)易區(qū)的目標(biāo)與社會情勢的變遷，經(jīng)過不斷創(chuàng)新與調(diào)整，形成了較為穩(wěn)定的政府管理模式。概括而言，國外自由貿(mào)易區(qū)的政府管理模式主要涵蓋宏觀層面的中央政府管理模式和微觀層面的區(qū)內(nèi)政府管理模式兩個方面。

(一)中央政府管理模式

從宏觀層面來看，國外自由貿(mào)易區(qū)的中央政府管理模式主要存在兩種類型：

1.專門機(jī)構(gòu)管理模式。在實(shí)行這種模式的國家，其中央政府往往成立一個獨(dú)立機(jī)構(gòu)，專門從事自由貿(mào)易區(qū)的事務(wù)管理。這個獨(dú)立管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)有關(guān)自由貿(mào)易區(qū)的宏觀決策、宏觀調(diào)控措施，并對自由貿(mào)易區(qū)的經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展進(jìn)行監(jiān)督和協(xié)調(diào)。比如，美國就是實(shí)行專門機(jī)構(gòu)的管理模式。美國對外貿(mào)易管理委員會專門負(fù)責(zé)全國自由貿(mào)易區(qū)的管理，該委員會領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)由三位主要成員組成，委員會主席由商務(wù)部部長擔(dān)任。另外，海關(guān)總署和全國對外貿(mào)易區(qū)協(xié)會協(xié)助管理委員會的工作。海關(guān)總署負(fù)責(zé)監(jiān)督對外貿(mào)易區(qū)內(nèi)的貨物和人員活動，對外貿(mào)易區(qū)協(xié)會則協(xié)助管理委員會開展協(xié)調(diào)對外貿(mào)易區(qū)間的合作事務(wù)。

2.委托管理模式。委托管理模式意指一國中央政府并未設(shè)立獨(dú)立機(jī)構(gòu)，專門從事對自由貿(mào)易區(qū)的事務(wù)管理，政府往往將這種管理權(quán)限委托給某個特定的政府職能部門來行使。委托管理模式在新興國家和發(fā)展中國家較為常見。由于這些國家的自由貿(mào)易區(qū)形成歷史較晚，而且一般屬于國家推進(jìn)外向型經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分，所以，它們大多被就近劃歸于對外貿(mào)易部門進(jìn)行管理。這也可以避免機(jī)構(gòu)設(shè)置的重復(fù)與膨脹。比如，韓國的出口加工區(qū)管理集團(tuán)隸屬于工商部，斯里蘭卡、菲律賓的出口加工區(qū)管理機(jī)構(gòu)則由總統(tǒng)直接領(lǐng)導(dǎo)。

(二)區(qū)內(nèi)政府管理模式

除了宏觀層面上的中央政府管理模式外，微觀層面的自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)政府管理模式也具有重要意義。國外自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的政府管理模式主要存在三種類型：

1.政府主導(dǎo)型管理模式。在這種模式下，自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)管理機(jī)構(gòu)一般由地方政府(或其派出機(jī)構(gòu))、所在地區(qū)的地方海關(guān)部門或港務(wù)局直接承擔(dān)。為了促進(jìn)自由貿(mào)易區(qū)的開發(fā)建設(shè)，國外自由貿(mào)易區(qū)在政府管理機(jī)構(gòu)之下，往往設(shè)置開發(fā)公司等經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)部門。公司以企業(yè)法人身份從事開發(fā)建設(shè)和經(jīng)營管理。在這種管理模式下，自由貿(mào)易區(qū)管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)具有雙重性，其不僅行使行政審批、土地規(guī)劃協(xié)調(diào)等行政職權(quán)，同時還負(fù)責(zé)資金籌措、開發(fā)建設(shè)等具體經(jīng)營事務(wù)。這種管理模式的優(yōu)點(diǎn)在于具備較強(qiáng)的權(quán)威性，其既能調(diào)動大量資源進(jìn)行開發(fā)和建設(shè)，也能通過相對簡化的機(jī)構(gòu)優(yōu)勢來提高辦事效率，改善區(qū)內(nèi)的投資環(huán)境。比如，意大利、瑞士、芬蘭、菲律賓、巴西等國的自由貿(mào)易區(qū)就是采取這種管理模式。

2.公司型管理模式。在這種模式下，政府各級部門主要通過投資公司對自由貿(mào)易區(qū)進(jìn)行管理。公司型管理模式的特點(diǎn)是實(shí)現(xiàn)了政府管理與公司商業(yè)經(jīng)營的有效分離，增強(qiáng)了區(qū)內(nèi)企業(yè)經(jīng)營的靈活性，有利于拓展國家盈利渠道。公司型管理模式具體分為公營模式和混業(yè)經(jīng)營模式。目前，在世界自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)，因公營模式較多存在資源浪費(fèi)、服務(wù)質(zhì)量不佳、經(jīng)營效率低下等問題，混業(yè)經(jīng)營模式成為公司型管理模式中的主流方式，為歐美和亞洲等發(fā)達(dá)國家所采取。比如，日本就是實(shí)行混合經(jīng)營模式的國家。其不僅強(qiáng)調(diào)政府與私營企業(yè)共同參與管理，而且比較重視企業(yè)的獨(dú)立經(jīng)營權(quán)，禁止管理機(jī)構(gòu)干涉私營企業(yè)的正常經(jīng)營。

3.私企型管理模式。實(shí)行私人企業(yè)型管理模式的自由貿(mào)易區(qū)并不多見。比較有代表性的是中國香港地區(qū)，其所有港口設(shè)施均為私人投資、 私人經(jīng)營。 比如，中國香港地區(qū)葵涌碼頭19個泊位區(qū)由和記黃埔、美國海陸、韓國現(xiàn)代和中國中遠(yuǎn)4家公司經(jīng)營。由于私企經(jīng)營較少受到政府干預(yù)，能完全實(shí)現(xiàn)市場的自由定價，具有高效率和可靠性，因而吸引了國內(nèi)外大量客戶。但是，私人企業(yè)投資方式也制約了香港自由貿(mào)易區(qū)的長期發(fā)展。

一般而言，發(fā)達(dá)國家多采用公司型管理模式，而發(fā)展中國家則多采用政府主導(dǎo)型管理模式。前種模式靈活性較強(qiáng)，效率高，但權(quán)威性稍弱；后種模式則恰恰相反，其權(quán)威性較高，穩(wěn)定性強(qiáng)，但效率較低。至于實(shí)行何種模式，世界各國大都有著不同背景條件的考量。比如，發(fā)達(dá)國家市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，法制完備，其所采用管理模式往往基于擴(kuò)大進(jìn)出口貿(mào)易的目標(biāo)考量。而發(fā)展中國家的自由貿(mào)易區(qū)并不具備這些條件，而且其設(shè)區(qū)的根本目標(biāo)主要在于獲得更多的加工方面的利益和外匯收入。由于各國歷史和國情不同，世界自由貿(mào)易區(qū)的管理模式自然呈現(xiàn)出多樣性特點(diǎn)。不過，世界自由貿(mào)易區(qū)仍然具有某些共同經(jīng)驗，可資以后的設(shè)區(qū)國家借鑒。概括而言，國外自由貿(mào)易區(qū)的管理模式一般具有以下共同特點(diǎn):

1.權(quán)威性。就國外自由貿(mào)易區(qū)而言，其法律地位獨(dú)特，具有不同于國內(nèi)其他地區(qū)的權(quán)能資格。一般而言，自由貿(mào)易區(qū)的管理機(jī)構(gòu)具有權(quán)威性，級別較高。在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)，其管理機(jī)構(gòu)可以自行制定自由貿(mào)易區(qū)所需的各種單項法令、條例等，能獨(dú)立行使管理權(quán)力，不受國家其他機(jī)關(guān)的干預(yù)。

2.靈活性。在國外自由貿(mào)易區(qū)，無論采取何種管理模式，其功能定位都非常清楚。自由貿(mào)易區(qū)主要是作為吸引外資，發(fā)展面向出口的加工、制造業(yè)為主體特征的投資促進(jìn)區(qū)。自由貿(mào)易區(qū)主要從事涉外經(jīng)濟(jì)活動，因此它往往像商業(yè)機(jī)構(gòu)一樣，其管理具有高度靈活性和高度的應(yīng)變能力。

3.高效性。國外自由貿(mào)易區(qū)的管理機(jī)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)政府管理的服務(wù)性，采取精簡機(jī)構(gòu)，減少層次，簡化手續(xù)等手段，追求政府管理的高效率。如美國國會認(rèn)為，對外貿(mào)易區(qū)的管理目標(biāo)，應(yīng)是為貿(mào)易區(qū)內(nèi)使用者提供方便經(jīng)營、降低成本的各項服務(wù)。因此，自由貿(mào)易區(qū)的服務(wù)性決定了“從簡”與“高效”的政府管理原則。

4.法治性。自由貿(mào)易區(qū)的設(shè)置事關(guān)國家經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略，影響甚巨。故而，國外自由貿(mào)易區(qū)的所有活動，大都嚴(yán)格依照法治原則推行依法治區(qū)。其不僅擁有完善的法律體系與配套的制度措施，而且能為解決糾紛提供公正、便利的司法保障，從而為自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法治環(huán)境。

三、上海自貿(mào)區(qū)政府管理模式的創(chuàng)新及存在問題

根據(jù)《總體方案》與《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)的規(guī)定，上海自貿(mào)區(qū)的政府管理模式乃是一種政府主導(dǎo)型的管理模式。其中，上海自貿(mào)區(qū)管委會作為上海市人民政府的派出機(jī)構(gòu)，具體落實(shí)上海自貿(mào)區(qū)的改革任務(wù)，統(tǒng)籌管理和協(xié)調(diào)自貿(mào)區(qū)有關(guān)行政事務(wù)。與我國傳統(tǒng)政府管理模式相較，上海自貿(mào)區(qū)的現(xiàn)行管理模式存在不少的創(chuàng)新。其主要體現(xiàn)在如下方面：

1.“境內(nèi)關(guān)外”監(jiān)管模式。根據(jù)“境內(nèi)關(guān)外”的監(jiān)管模式，上海自貿(mào)區(qū)實(shí)施“一線逐步徹底放開、二線安全高效管住、區(qū)內(nèi)貨物自由流動”。所謂“一線”，是指國境線；“二線”是指國內(nèi)市場分界線，也就是自由貿(mào)易區(qū)與國內(nèi)市場的空間分界線。在這種監(jiān)管模式下，一線監(jiān)管主要集中在對人的監(jiān)管，口岸單位只做必要的檢驗檢疫等工作，尤其是海關(guān)部門將不再采用批次監(jiān)管的模式，而采用集中、分類、電子化監(jiān)管模式，以達(dá)至自貿(mào)區(qū)內(nèi)人與貨物的高效、快捷流動。簡化監(jiān)管手續(xù)、降低成本，實(shí)現(xiàn)“境內(nèi)關(guān)外”管理模式，使得上海自貿(mào)區(qū)成為國內(nèi)首個符合國際慣例的海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)。

2.“負(fù)面清單”管理模式。根據(jù)國際慣例與規(guī)則，上海自貿(mào)區(qū)對于投資管理實(shí)行“負(fù)面清單”管理模式。此種模式乃是秉持“法不禁止即自由”的法理。上海自貿(mào)區(qū)只對“負(fù)面清單”中的項目采取特別管理措施，對負(fù)面清單之外的外商投資項目，則一律將核準(zhǔn)制改為備案制(國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準(zhǔn)的除外)；將外商投資企業(yè)合同章程的審批改為備案管理。審批制改為備案制不僅簡化了投資的手續(xù)，進(jìn)一步開放了可投資的領(lǐng)域，而且逐步減少和下放了外商投資核準(zhǔn)事項，促進(jìn)企業(yè)和個人的投資自主決策，從而大大提高了投資的便利化。

3.“事中事后”管理模式。我國政府在從事經(jīng)濟(jì)管理活動中，一直都存在著所謂“重審批、輕監(jiān)管”的現(xiàn)象?！爸貙徟比菀桩a(chǎn)生市場準(zhǔn)入的障礙，“輕監(jiān)管”則又可能造成政府監(jiān)管的缺位。上海自貿(mào)區(qū)實(shí)行“事中事后”的管理模式，從“重審批、輕監(jiān)管”轉(zhuǎn)為“寬準(zhǔn)入、嚴(yán)監(jiān)管”是其轉(zhuǎn)變政府職能，創(chuàng)新政府管理模式的重大舉措。比如以投資準(zhǔn)入管理為例，自貿(mào)區(qū)取消了審批制，降低了投資準(zhǔn)入的門檻，提高了投資便利化水平，改善了投資環(huán)境。取消和減少事前審批，并非意味著自貿(mào)區(qū)政府無所作為，而是要求政府更有作為，只是其作為的環(huán)節(jié)、方式等發(fā)生了轉(zhuǎn)換。

4.“一口受理”服務(wù)模式。在政府服務(wù)方面，上海自貿(mào)區(qū)建立了“一口受理”服務(wù)模式。所謂“一口受理”，簡而言之就是“一表申請，一口受理”。其實(shí)質(zhì)在于政府優(yōu)化辦事流程，由“一口受理”窗口“統(tǒng)一接收申請材料，統(tǒng)一向申請人送達(dá)有關(guān)文書”。目前，上海自貿(mào)區(qū)實(shí)行“一口受理”機(jī)制的事項包括：外商投資項目核準(zhǔn)(備案)、企業(yè)設(shè)立(變更)以及企業(yè)境外投資備案。除此之外，上海自貿(mào)區(qū)還積極發(fā)展國際中轉(zhuǎn)、集拼和分撥業(yè)務(wù)，簡化自貿(mào)區(qū)內(nèi)貨物流轉(zhuǎn)的手續(xù)，按照“集中申報、自行運(yùn)輸”的方式，推進(jìn)自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)之間的貨物流轉(zhuǎn)；通過完善信息網(wǎng)絡(luò)平臺，實(shí)現(xiàn)部門間的協(xié)同管理，實(shí)現(xiàn)高效便捷的服務(wù)，促進(jìn)了投資和貿(mào)易的便利化。

目前，上海自貿(mào)區(qū)政府管理模式創(chuàng)新取得了較為明顯的經(jīng)濟(jì)溢出效果，激發(fā)了社會的創(chuàng)業(yè)熱情。根據(jù)上海自貿(mào)區(qū)管委會的統(tǒng)計，截至2013年11月22日，自貿(mào)區(qū)共辦結(jié)新設(shè)企業(yè)1434家。其中，外資新設(shè)企業(yè)38家，平均注冊資本約1500萬美元；內(nèi)資新設(shè)企業(yè)1396家，平均注冊資本約2500萬元。上海國際能源交易中心注冊資本最大，達(dá)到50億元。注冊資本最小的是一家內(nèi)資企業(yè)，數(shù)額為3萬元。新設(shè)企業(yè)以貿(mào)易類和服務(wù)類為主，占比分別為69%和26%，還有約40家金融機(jī)構(gòu)和部分物流企業(yè)。然而，與國外自由貿(mào)易區(qū)的成功經(jīng)驗相比，上海自貿(mào)區(qū)的現(xiàn)行政府管理模式仍然存在諸多問題。其主要表現(xiàn)如下：

1.管理模式創(chuàng)新的理念缺失。仔細(xì)分析當(dāng)下上海自貿(mào)區(qū)的政府管理模式，我們發(fā)現(xiàn)其理念仍然過于平庸，立意不高。其主要表現(xiàn)如下：一是本土性缺失。盡管上海自貿(mào)區(qū)的現(xiàn)行管理模式有不少創(chuàng)新亮點(diǎn)，但這些模式創(chuàng)新大多取材于國際規(guī)則或國際慣例，幾乎沒有屬于自己的本土管理理念。幾十年我國改革開放的管理經(jīng)驗尤其是保稅區(qū)的管理經(jīng)驗似乎沒有得到反映。二是主動性缺失。在政府管理理念上，過于強(qiáng)調(diào)國際化，強(qiáng)調(diào)被動認(rèn)受國際規(guī)則，缺乏作為世界大國主動為世界自由貿(mào)易區(qū)立規(guī)的大氣與膽略。三是前瞻性缺失。上海自貿(mào)區(qū)的規(guī)劃和建設(shè)應(yīng)然定位于復(fù)合型的、多功能型的、創(chuàng)新型的自貿(mào)區(qū)，其管理模式必須在吸取我國本土經(jīng)驗，參考國外做法并在考量自貿(mào)區(qū)未來幾十年發(fā)展規(guī)劃的前提下，才能予以定奪。然而，當(dāng)前上海自貿(mào)區(qū)的定位與管理模式等都顯得倉促，缺乏深思熟慮與長遠(yuǎn)規(guī)劃。

2.管委會權(quán)威性不夠。在宏觀管理層面，國務(wù)院尚未建立專門機(jī)構(gòu)對自由貿(mào)易區(qū)予以統(tǒng)一監(jiān)管和指導(dǎo)。上海自貿(mào)區(qū)管委會作為自貿(mào)區(qū)的最高管理機(jī)構(gòu)，只是上海市人民政府的派出機(jī)構(gòu)。其法律地位不高，權(quán)威性顯然不夠。作為一個具有多元貿(mào)易、投資功能的經(jīng)濟(jì)特區(qū)，上海自貿(mào)區(qū)牽涉非常復(fù)雜的法律及行政管理事務(wù)，必須要有相應(yīng)的地位與權(quán)威來處理各種問題，協(xié)調(diào)自貿(mào)區(qū)內(nèi)、外的各種關(guān)系。與國外自由貿(mào)易區(qū)相較，上海自貿(mào)區(qū)管委會的法律地位明顯偏低，獨(dú)立性不強(qiáng)，不利于自貿(mào)區(qū)的未來發(fā)展。因而，隨著上海自貿(mào)區(qū)各項事業(yè)的快速推進(jìn)，我國應(yīng)該立法提高自貿(mào)區(qū)管理機(jī)關(guān)的法律地位，拓寬自貿(mào)區(qū)政策制定的權(quán)限，提升其協(xié)調(diào)管理能力，使得其有職有權(quán)，能夠充分施展拳腳，來完成國家賦予自貿(mào)區(qū)的各項戰(zhàn)略任務(wù)。

3.條塊分割、多頭管理的弊端未能根除。根據(jù)《管理辦法》，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)探索建立與國際投資和貿(mào)易規(guī)則體系相適應(yīng)的行政管理體系，以培育國際化、法治化的營商環(huán)境。然而，上海自貿(mào)區(qū)的現(xiàn)行管理體制仍然沒有超出傳統(tǒng)保稅區(qū)管理體制的窠臼，這種條塊分割、多頭管理的體制性弊端未能根除。比如，從縱向上看，上海自貿(mào)區(qū)作為上海市人民政府的派出機(jī)構(gòu)，除了直接受上海市地方政府管理外，還受制于中央各個職能部門。各職能部門往往政出多門、規(guī)章不一，極易引發(fā)管理沖突，從而影響自貿(mào)區(qū)的監(jiān)管效率。從橫向上看，上海自貿(mào)區(qū)還易受到不同管理部門、單位、地方利益等多重因素的影響，自貿(mào)區(qū)管委會的協(xié)調(diào)能力有限，未來效果令人質(zhì)疑。借鑒國際經(jīng)驗，我國應(yīng)該建立一個全國性的自貿(mào)區(qū)專門管理機(jī)構(gòu)。這個機(jī)構(gòu)既要有能力協(xié)調(diào)相關(guān)部門共同制定自貿(mào)區(qū)的政策和制度，也要有能力與地方政府共同協(xié)調(diào)、組織實(shí)施自貿(mào)區(qū)的政策。

4.自由化與有效管控拿捏不準(zhǔn)。在市場經(jīng)濟(jì)中，自由與管控是對永恒的矛盾。二者之間如何拿捏，對上海自貿(mào)區(qū)的未來發(fā)展影響甚巨。比如，一方面，上海自貿(mào)區(qū)存在過度管制現(xiàn)象，影響了貿(mào)易自由化。比如，2013年10月1日上海市政府公布《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2013)》。該清單為海內(nèi)外所廣泛詬病。因其幾乎對所有外商投資產(chǎn)業(yè)都有限制，有的限制甚至超出自貿(mào)區(qū)的范圍，故被人戲稱為“不開放清單”、“管制清單”。另一方面，上海自貿(mào)區(qū)又要警惕自由化過頭的風(fēng)險。比如，由于金融機(jī)制的創(chuàng)新改革，我國開放人民幣資本項目，這對于流入和流出資金在中國資本市場的配置有很大的挑戰(zhàn)，可能造成人民幣匯率急劇飆升，引起資金周轉(zhuǎn)和金融崩盤危機(jī)，也可能造成大量資金外流。這些問題都需要上海自貿(mào)區(qū)繼續(xù)創(chuàng)新政府管理模式，對自由或管制予以精準(zhǔn)拿捏，防止過度取向。

5.法治化程度不高。法治化是自由貿(mào)易區(qū)發(fā)展的必然要求。然而，上海自貿(mào)區(qū)的法治化還只是處于起步階段。比如，上海自貿(mào)區(qū)成立的主要依據(jù)是《總體方案》與《管理辦法》。這兩份文件分別屬于政策性文件和地方政府規(guī)章，不屬于效力位階層次較高的法律文件。與國外先立法、再設(shè)區(qū)的做法相比，我國這種做法的法治理念存在明顯欠缺。由于缺乏應(yīng)有的法治理念，上述文件與規(guī)章中規(guī)定的諸多管理模式創(chuàng)新措施，必然欠缺立法所具備的合法性、權(quán)威性、穩(wěn)定性與莊重性，而且自貿(mào)區(qū)在創(chuàng)新管理模式時，由于沒有設(shè)置相應(yīng)的司法程序等保障機(jī)制，其實(shí)踐效果必然會大打折扣。法治化程度的偏低極可能成為制約上海自貿(mào)區(qū)進(jìn)一步發(fā)展的瓶頸。所以，為進(jìn)一步創(chuàng)新政府管理模式，上海自貿(mào)區(qū)必須加強(qiáng)立法、完善司法，推進(jìn)依法行政，不斷塑造良好的法治環(huán)境。

四、上海自貿(mào)區(qū)政府管理模式創(chuàng)新的法治對策

立意要高，定位要準(zhǔn)，視野開闊與管理到位，這是上海自貿(mào)區(qū)未來發(fā)展的基本要求，這些都離不開政府管理模式創(chuàng)新。然而，無法治則無善政，法治化乃是上海自貿(mào)區(qū)管理模式創(chuàng)新的必然出路。故而，為有效推進(jìn)上海自貿(mào)區(qū)政府管理模式的創(chuàng)新，我國應(yīng)該在立法理念、制度建構(gòu)與完善司法程序等各個方面采取相應(yīng)的法治措施。其主要包括如下方面：

(一)立法理念創(chuàng)新

立法未動，理念先行。立法理念的高低事關(guān)上海自貿(mào)區(qū)整個制度設(shè)計的成敗。所以，重視法治手段推進(jìn)政府管理模式創(chuàng)新，必然需要重視立法理念的更新。具體而言，為推進(jìn)上海自貿(mào)區(qū)政府管理模式的法治化，其立法理念應(yīng)該重視如下方面：一是本土性。上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)該探究帶有本土文化特色的管理模式與法律制度，如儒家文化傳統(tǒng)下的管理機(jī)制與立法，多元和諧的政府管理模式等。二是獨(dú)立性。我國應(yīng)立法賦予上海自貿(mào)區(qū)管委會管理模式創(chuàng)新的自主權(quán)力，除自貿(mào)區(qū)政府基本架構(gòu)的立法設(shè)計需要報批外，其他管理創(chuàng)新都可依法獨(dú)立自主。三是前沿性。上海自貿(mào)區(qū)的立法必須跟蹤世界自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展現(xiàn)狀，必須考量自貿(mào)區(qū)的遠(yuǎn)景定位，以此規(guī)制政府管理模式的創(chuàng)新活動。四是開放性。上海自貿(mào)區(qū)的立法既要立足本土，又要順應(yīng)世界發(fā)展大勢，要有足夠魄力的開放性。其立法經(jīng)驗不僅能為國內(nèi)其他地區(qū)復(fù)制，而且能夠為世界其他地區(qū)復(fù)制。

(二)制定自由貿(mào)易區(qū)基本法，重構(gòu)政府管理模式

在憲法框架之下，我國應(yīng)盡快制定《中華人民共和國自由貿(mào)易區(qū)法》，作為規(guī)制自由貿(mào)易區(qū)活動的基本法。該法應(yīng)由全國人大或常委會采取法律形式制定，而不能采取行政法規(guī)，更不能采取地方性法規(guī)和部門規(guī)章等形式進(jìn)行立法。其原因在于，自由貿(mào)易區(qū)的設(shè)置事關(guān)國家的發(fā)展戰(zhàn)略，社會影響重大，非經(jīng)全國人大立法不能體現(xiàn)其民主性、權(quán)威性與合法性，也無法保障相關(guān)立法的質(zhì)量。自由貿(mào)易區(qū)基本法應(yīng)對自由貿(mào)易區(qū)的法律地位、性質(zhì)、管理體制、基本法律原則、制度架構(gòu)、法律責(zé)任等做出明確規(guī)定。在政府管理模式上，該基本法應(yīng)該重構(gòu)宏觀政府管理模式與微觀政府管理模式。在宏觀層面，我國應(yīng)該建立專門機(jī)構(gòu)主管、地方政府協(xié)管的自由貿(mào)易區(qū)管理體制。對此，我國應(yīng)在國務(wù)院下特設(shè)專門機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一協(xié)調(diào)、管理全國自貿(mào)區(qū)事務(wù)，該機(jī)構(gòu)應(yīng)有足夠權(quán)威能協(xié)調(diào)中央各職能部門的活動。在微觀層面，我國自由貿(mào)易區(qū)可按照權(quán)力分立與制衡的原理重構(gòu)政府管理模式。比如，自由貿(mào)易區(qū)可以在加強(qiáng)人大作用，強(qiáng)化司法獨(dú)立，突出多元參與治理等方面進(jìn)行制度創(chuàng)新。

(三)加強(qiáng)相關(guān)立法的制定、修改與清理，建構(gòu)上海自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一法律體系

基于自由貿(mào)易區(qū)獨(dú)特的法律地位，其政府管理模式的所有創(chuàng)新，均應(yīng)融入法治化與規(guī)范化軌道，都需制定相應(yīng)法律、法規(guī)予以支持。因而，我國亟須加強(qiáng)相關(guān)立法的制定、修改與清理工作，建構(gòu)保障上海自貿(mào)區(qū)發(fā)展的統(tǒng)一完備的法律體系。首先，在未制定《中華人民共和國自由貿(mào)易區(qū)法》時，可先由國務(wù)院制定《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理條例》，取代現(xiàn)行《管理辦法》，提高立法規(guī)范的效力層次。其次，依據(jù)《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理條例》，上海市人民政府可再制定具體實(shí)施辦法，國務(wù)院各職能部門也可制定配套的規(guī)章制度，但是都應(yīng)報國務(wù)院備案，以保證立法體系的統(tǒng)一性與完整性。再次，全國人大或常委會應(yīng)親自組織專門機(jī)構(gòu)或人員審查、修改、清理相關(guān)法律，為上海自貿(mào)區(qū)的發(fā)展掃清法律障礙。最后,由國務(wù)院組成專門機(jī)構(gòu)，完成對現(xiàn)有行政法規(guī)、部門規(guī)章的修改清理工作，保障其不與憲法和法律相抵觸，以此建構(gòu)上海自貿(mào)區(qū)的統(tǒng)一法律體系。

(四)完善司法程序設(shè)計，為上海自貿(mào)區(qū)的管理模式創(chuàng)新提供司法保障

為有效解決上海自貿(mào)區(qū)管理模式創(chuàng)新可能引起的各種社會矛盾糾紛，我國還需要提供高效、及時與公平的司法保障機(jī)制。對此，根據(jù)上海自貿(mào)區(qū)的發(fā)展需要，我國應(yīng)該采取以下措施：完善上海自貿(mào)區(qū)微觀管理模式的設(shè)計，保障自貿(mào)區(qū)司法的獨(dú)立性與權(quán)威性；完善司法程序設(shè)計，為上海自貿(mào)區(qū)管理模式創(chuàng)新引起的各種案件提供高效、便捷的訴訟機(jī)制，保障司法公正的實(shí)現(xiàn)；完善與司法訴訟相關(guān)的仲裁與調(diào)節(jié)解決機(jī)制，提供相關(guān)配套的制度支持，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。