石悅

中國(guó)（上海）自貿(mào)區(qū)銀行服務(wù)業(yè)開(kāi)放措施其中包括了“在完善相關(guān)辦法，加強(qiáng)有效監(jiān)管的前提下，允許試驗(yàn)區(qū)內(nèi)符合條件的中資銀行開(kāi)辦離岸業(yè)務(wù)”①，同時(shí)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)也發(fā)布了政策文件，鼓勵(lì)開(kāi)展跨境投融資服務(wù)：“支持區(qū)內(nèi)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)發(fā)展跨境融資業(yè)務(wù)，包括但不限于……現(xiàn)代服務(wù)業(yè)金融支持等②?！睆囊陨险呖梢钥闯?，中國(guó)自2002年允許上海交通銀行和浦東發(fā)展銀行開(kāi)辦離岸業(yè)務(wù)時(shí)起，又再一次加大離岸業(yè)務(wù)的開(kāi)展力度。

一、離岸金融的定義

所謂的離岸金融是指金融機(jī)構(gòu)對(duì)非居民提供的金融服務(wù)，這些服務(wù)包括非居民借存款和向非居民提供貸款。而韓龍認(rèn)為，離岸金融是有關(guān)貨幣游離于貨幣發(fā)行國(guó)之外或該國(guó)在岸貨幣金融循環(huán)系統(tǒng)之外而形成的、主要在非居民之間進(jìn)行的各種金融活動(dòng)③。

離岸金融市場(chǎng)享受著很多政策上的優(yōu)待，如離岸銀行無(wú)準(zhǔn)備金要求，其可以放出更多貸款以賺取利差；離岸銀行不受利率上限的約束，其支付存款客戶的利率可高于其他銀行對(duì)國(guó)內(nèi)存款戶支付的利率等。完全市場(chǎng)化的操作是離岸市場(chǎng)的生命力所在。

二、離岸金融面臨的法律問(wèn)題

離岸金融市場(chǎng)主要包括離岸貨幣市場(chǎng)和離岸資本市場(chǎng)，其中離岸貨幣市場(chǎng)包括離岸存款和離岸貸款，而離岸資本市場(chǎng)主要指離岸債券發(fā)行。本文主要討論離岸貨幣市場(chǎng)的相關(guān)法律問(wèn)題。

在離岸存款中，應(yīng)注意以下兩類(lèi)關(guān)系：客戶與銀行之間、客戶與往來(lái)行之間的關(guān)系。在英美法中，存款人是債權(quán)人，離岸銀行是債務(wù)人，存款關(guān)系是合同關(guān)系，是借貸性的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而對(duì)于資金劃撥中，客戶與往來(lái)行（在有關(guān)銀行之間相互建立賬戶以便利離岸貨幣的支付）之間的關(guān)系，一般而言客戶與往來(lái)行之間并不直接產(chǎn)生合同關(guān)系，即客戶只能起訴劃撥行或被劃撥行起訴。但并不是說(shuō)，它們之間就絕對(duì)不存在合同關(guān)系，如在以下兩種情況下它們是合同當(dāng)事人：（1）客戶求助于銀行為其與第三人建立代理關(guān)系；（2）代理人承擔(dān)為客戶提供另一代理人以替代自己的義務(wù)。因此資金劃撥中，客戶與劃撥行指定進(jìn)行資金劃撥的其他銀行是否存在合同當(dāng)事人關(guān)系，取決于個(gè)案具體情況和客戶的意圖。

由于在離岸金融市場(chǎng)上，適用或選擇適用英美法已成為習(xí)慣，但英美法的傳統(tǒng)規(guī)則已不能適應(yīng)離岸存款的特定情況。以支付為例，英美法將貨幣定義為有形動(dòng)產(chǎn)，是現(xiàn)金。除當(dāng)事人另有協(xié)議約定外，有效支付只能以法定貨幣或現(xiàn)金形式進(jìn)行，運(yùn)用電子資金劃撥等方式進(jìn)行的支付并不能解除支付人的支付義務(wù)。然而，如果將英美法中傳統(tǒng)的支付定義運(yùn)用到離岸存款中，則會(huì)出現(xiàn)很大問(wèn)題。因?yàn)殡x岸存款中的貨幣只是影子貨幣，不是現(xiàn)金和有形貨幣。在資金劃撥中，往來(lái)行與貨幣發(fā)行國(guó)金融機(jī)構(gòu)兩個(gè)賬戶保持一致的記錄，但有形貨幣并沒(méi)有離開(kāi)發(fā)行國(guó)，這樣以傳統(tǒng)的支付定義來(lái)看，離岸存款中的資金劃撥并不算是傳統(tǒng)意義上的支付。另一方面，對(duì)于償還的地點(diǎn)，除非雙方協(xié)議另有規(guī)定，銀行在客戶開(kāi)戶的機(jī)構(gòu)即存款償付地。但離岸存款的償還有兩種方式：一是通過(guò)貨幣發(fā)行國(guó)的清算系統(tǒng)；二是通過(guò)銀行內(nèi)部劃撥和往來(lái)行劃撥。這就意味著，在離岸償還中，盡管存款人有權(quán)在存款地請(qǐng)求償還，但實(shí)踐中貨幣發(fā)行國(guó)卻是支付離岸存款的履行地。因此，賬戶所在地就是償還支付所在地這樣的傳統(tǒng)法律規(guī)則不能再適用于離岸存款。

對(duì)于離岸貸款，銀團(tuán)貸款是最主要的方式。離岸貸款資金主要來(lái)源于離岸銀行的存款，由于離岸存款一般均為短期存款，而貸款期限一般較長(zhǎng)，這就要求銀團(tuán)要通過(guò)相匹配的短期存款的連續(xù)滾動(dòng)，不斷延續(xù)中長(zhǎng)期貸款，同時(shí)將貸款期限細(xì)分為不同的利率期限。然而，在此過(guò)程中出現(xiàn)的如何確定利率的標(biāo)準(zhǔn)和期限，以及利率的選擇等法律問(wèn)題還有待于在實(shí)踐中進(jìn)一步解決。在離岸貸款中，由牽頭行提出包含主要貸款條件的建議書(shū)，該建議書(shū)被接受后，借款人以此為基礎(chǔ)向牽頭行發(fā)出授權(quán)委托書(shū)。牽頭行取得授權(quán)后開(kāi)始組建經(jīng)理團(tuán)，同時(shí)牽頭行協(xié)助借款人制訂情況備忘錄，列舉貸款的結(jié)構(gòu)與條件、借款人情況、借款人財(cái)務(wù)狀況等。一旦借款人和各貸款銀行同意貸款協(xié)議的條款，借款人和各貸款銀行之間就建立了獨(dú)立的法律關(guān)系。離岸銀團(tuán)的復(fù)雜形成過(guò)程潛伏著許多重要的法律問(wèn)題，例如牽頭行在準(zhǔn)備情況備忘錄和貸款協(xié)議過(guò)程中的法律責(zé)任問(wèn)題，銀團(tuán)成員與借款人權(quán)利義務(wù)關(guān)系問(wèn)題等，這些都是自貿(mào)區(qū)在離岸銀團(tuán)貸款中所要解決的。

三、離岸金融市場(chǎng)的監(jiān)管

離岸金融市場(chǎng)潛在地受到多國(guó)的規(guī)制和監(jiān)管。離岸市場(chǎng)國(guó)對(duì)離岸市場(chǎng)的監(jiān)管主要體現(xiàn)在準(zhǔn)入和經(jīng)營(yíng)方面，同時(shí)各國(guó)對(duì)離岸金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都有管理制度，雖然不盡相同，但都要求這些機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中遵守。一是通過(guò)清算的渠道對(duì)以其貨幣進(jìn)行的離岸金融交易行使有效控制，即通過(guò)清算使得貨幣發(fā)行國(guó)可以實(shí)施其法令和政策，對(duì)違反者實(shí)行有效的凍結(jié)。二是該國(guó)可以決定和左右離岸市場(chǎng)上以其貨幣交易的合法有效性。因?yàn)樨泿胖鳈?quán)是各國(guó)經(jīng)濟(jì)主權(quán)的重要內(nèi)容之一，各國(guó)有權(quán)對(duì)本國(guó)貨幣的使用范圍實(shí)行管理和限制。離岸金融機(jī)構(gòu)母國(guó)對(duì)于離岸金融市場(chǎng)的監(jiān)管主要是根據(jù)巴塞爾委員會(huì)的一系列規(guī)則，包括母國(guó)并表監(jiān)管，以加強(qiáng)離岸銀行業(yè)的透明度。

然而，實(shí)踐中，離岸市場(chǎng)的規(guī)制和監(jiān)管寬松，不受任何單方面的完全控制。究其原因，其一在于離岸市場(chǎng)運(yùn)作的最根本特征之一是對(duì)各國(guó)管理體制的套利。各國(guó)法律在法律規(guī)范方面既有強(qiáng)制性，同時(shí)又有例外性。離岸市場(chǎng)的參與者利用了例外性規(guī)定所提供的避稅港，精心設(shè)計(jì)離岸金融交易，避免觸動(dòng)禁止性規(guī)定從而使離岸交易變得難以監(jiān)管④。其二有關(guān)國(guó)家間的矛盾也是難以有效監(jiān)管離岸市場(chǎng)的原因。離岸市場(chǎng)具有廣泛的國(guó)際性，無(wú)論是市場(chǎng)所在國(guó)還是投資者所屬國(guó)，究竟由哪個(gè)國(guó)家對(duì)離岸市場(chǎng)行使完全管轄并承擔(dān)責(zé)任，抑或在這些相關(guān)國(guó)家中明確地劃分出管轄職責(zé)實(shí)屬不易。

四、總結(jié)

在自貿(mào)區(qū)內(nèi)想要建立金融離岸市場(chǎng)，除了以上總結(jié)的國(guó)際上共同面臨的難題——傳統(tǒng)規(guī)則不適應(yīng)離岸金融領(lǐng)域、離岸市場(chǎng)監(jiān)管需要國(guó)際協(xié)作等，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)外匯制度的改革和國(guó)內(nèi)金融市場(chǎng)的改革關(guān)系到金融離岸市場(chǎng)的建立及相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管體系的設(shè)立。雖然央行于2014年11月再一次調(diào)整了金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款和存款基準(zhǔn)利率，金融機(jī)構(gòu)一年期貸款基準(zhǔn)利率下降到5.6%，一年期存款基準(zhǔn)利率下調(diào)至2.75%，同時(shí)將金融機(jī)構(gòu)存款利率浮動(dòng)區(qū)間的上限調(diào)為1.2倍⑤，但我國(guó)的匯率沒(méi)有實(shí)現(xiàn)以市場(chǎng)為基礎(chǔ)的彈性機(jī)制，這對(duì)于外國(guó)游資來(lái)說(shuō)有著很大的套利空間。另一方面，外管局也應(yīng)對(duì)離岸賬戶與在岸賬戶資金的相互轉(zhuǎn)移實(shí)施監(jiān)控，防止境外資金通過(guò)離岸賬戶大量流入我國(guó)，避免境內(nèi)資金借助在岸賬戶流入離岸市場(chǎng)或境外，以維護(hù)我國(guó)的貨幣金融穩(wěn)定。這就對(duì)我國(guó)外匯風(fēng)險(xiǎn)管理制度的改革提出了新的要求。（作者單位：華東政法大學(xué)）

注解：

① 中國(guó)（上海）自貿(mào)區(qū)官方網(wǎng)站

② 關(guān)于中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)銀行業(yè)監(jiān)管有關(guān)問(wèn)題的通知》

③ 韓龍，《離岸金融的法律問(wèn)題研究》，5頁(yè)，北京，法律出版社，2001。

④ 朱大旗、沈小旭，《論利率市場(chǎng)化的法律意蘊(yùn)》，法學(xué)家，2004年第2期。

⑤ 見(jiàn)中國(guó)人民銀行官方網(wǎng)站

參考文獻(xiàn)：

[1] 韓龍，《離岸金融的法律問(wèn)題研究》，5頁(yè)，北京，法律出版社，2001。

[2] 朱大旗、沈小旭，《論利率市場(chǎng)化的法律意蘊(yùn)》，法學(xué)家，2004年第2期。