張志文

(山東交通學(xué)院文法學(xué)院，濟(jì)南250357)

既然法律是被發(fā)現(xiàn)的，那么從哪里發(fā)現(xiàn)法律成為亟待解決的問題。在司法判斷過(guò)程中，法官究竟根據(jù)什么規(guī)則來(lái)解決案件，取決于不同的法律制度對(duì)法律淵源的具體規(guī)定。［1］然而，我國(guó)法理學(xué)領(lǐng)域?qū)Ψ蓽Y源界說(shuō)并不一致。由于含義不清、定位不明，法律淵源如同雞肋般呈現(xiàn)在法學(xué)教科書中。為此，筆者擬對(duì)時(shí)下法律淵源研究的現(xiàn)狀進(jìn)行梳理，總結(jié)學(xué)者們是如何使用該術(shù)語(yǔ)的，在此基礎(chǔ)上，提出法律淵源只有與法律發(fā)現(xiàn)結(jié)合才能凸顯其方法論意義，并且對(duì)我國(guó)的法律淵源形態(tài)進(jìn)行說(shuō)明。

一、法律淵源是什么

由于對(duì)“法律淵源是什么”的認(rèn)識(shí)構(gòu)成了“如何實(shí)現(xiàn)法律”的前提，所以，認(rèn)識(shí)“法律淵源是什么”是適用法律的起點(diǎn)。［2］從詞義上講，法律淵源即為法律的來(lái)源，或法源。在學(xué)界，由于論者在使用這一概念的時(shí)候，并沒有指明“法律淵源”中的“法”到底指的是規(guī)范性的法律規(guī)則還是裁判案件的具體標(biāo)準(zhǔn)，所以造成人們對(duì)法律淵源使用上的誤解?；诖耍P者擬對(duì)法律淵源理論進(jìn)行梳理，而后得出“法律發(fā)現(xiàn)”意義上的法律淵源的概念。

1.國(guó)外學(xué)者的法律淵源論。對(duì)于法律淵源理論，西方學(xué)者由于歷史背景、文化傳統(tǒng)的不同，并沒有取得一致的理解。大致來(lái)講，大陸法系國(guó)家學(xué)者將法律淵源與法的形式聯(lián)系在一起。如Detlef Merten認(rèn)為:“在德國(guó)，法的淵源是一個(gè)內(nèi)涵和外延十分豐富的概念，尤其是對(duì)現(xiàn)代法律秩序的發(fā)展而言，人們通常在各種意義上使用它，一是法律的起源，二是法律效力的來(lái)源，三指的是法律信息的淵源?！保?］76德國(guó)法學(xué)家魏德士認(rèn)為，“法律淵源是指客觀法的形式和表現(xiàn)形式”，同時(shí)指出“法律淵源學(xué)說(shuō)屬于憲法問題”。［4］98“客觀法”在魏德士那里是與主觀意義上的法相對(duì)稱的，是指“具體的現(xiàn)行法規(guī)范”或“在國(guó)家中適用的法律規(guī)范的總和”?？梢姡蓽Y源就是現(xiàn)行法規(guī)范的表現(xiàn)形式。Erwin Melichar認(rèn)為:“奧地利的法律淵源是法律規(guī)則形式的表現(xiàn)種類，是法律所表現(xiàn)出來(lái)的形式?！保?］76總之，雖說(shuō)法律淵源同樣被視為法的表現(xiàn)形式，但是學(xué)者們的理解還是有些不盡相同。

英美法系學(xué)者對(duì)法律淵源與法的形式進(jìn)行了區(qū)分，另外，論述法律淵源的立場(chǎng)也與大陸法系學(xué)者不同。巴特·彼得洛在《法理學(xué)入門》中，對(duì)sources與forms進(jìn)行了單獨(dú)標(biāo)注，將法的淵源和法的形式進(jìn)行了區(qū)別?？死艘矊?duì)法的淵源進(jìn)行了明確界定，將法的內(nèi)容的來(lái)源稱為法律淵源，而將認(rèn)識(shí)法所提供的資料稱為法的形式。作為英美法系的代表人物，格雷的法律淵源說(shuō)頗受關(guān)注。格雷將“法律”和“法律淵源”作了嚴(yán)格的區(qū)分:“法律乃是法院以權(quán)威性的方式在其判決中加以確定的規(guī)則組成的，而關(guān)于法律淵源，他則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從法官在制定那些構(gòu)成法律的規(guī)則時(shí)通常所訴諸的某些法律資料與非法律資料中去尋找?！保?］205同時(shí)，他羅列了五種法的淵源:立法機(jī)關(guān)頒布的法令、司法先例、專家意見、習(xí)慣以及道德原則。由此可知，格雷將法律淵源定位在司法立場(chǎng)，是法官判決合法性的基礎(chǔ)性資料，是法官發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)所。當(dāng)然，格雷的觀點(diǎn)也有些絕對(duì)化。那種“法律存在于判決，判決之外無(wú)法律”的觀點(diǎn)顯然有些狹隘。畢竟，用博登海默的話說(shuō)，“那些我們認(rèn)為應(yīng)該在法律制度中得到承認(rèn)的法律淵源資料的數(shù)量，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了格雷所列舉的哪幾種”。［6］

西方大陸法系學(xué)者傾向于將法律淵源等同于法的形式，這主要基于制定法傳統(tǒng)，而這些制定法主要通過(guò)憲法、行政法規(guī)等形式表現(xiàn)出來(lái)。而英美法學(xué)者對(duì)法律淵源與法的形式進(jìn)行了區(qū)分，這主要受非成文法以及判例法傳統(tǒng)的推動(dòng)。成文法的約束力在英美法系中顯然不及大陸法系。何況重視司法結(jié)果的格雷還將法律發(fā)現(xiàn)與法律淵源進(jìn)行了實(shí)證化處理，從而實(shí)現(xiàn)了法律淵源由靜止轉(zhuǎn)向了動(dòng)態(tài)。

2.國(guó)內(nèi)學(xué)者的法律淵源論。作為舶來(lái)品，我國(guó)學(xué)者對(duì)法律淵源的認(rèn)識(shí)也脫離不了西方法學(xué)的窠臼。我國(guó)的法律淵源基本上也可以分為立法立場(chǎng)的法律淵源與司法立場(chǎng)的法律淵源。如果以改革開放為起點(diǎn)對(duì)我國(guó)法律淵源理論研究進(jìn)行劃分，立法立場(chǎng)的法律淵源主要表現(xiàn)在“從1980年代至2000年代”;“2000年中后期，由于借鑒英美法系法律淵源理論，我國(guó)法理學(xué)界對(duì)法律淵源概念的討論，區(qū)分了立法意義的法律淵源與司法意義的法律淵源”。［7］下面我們結(jié)合這兩種立場(chǎng)的區(qū)分，對(duì)我國(guó)的法律淵源理論進(jìn)行簡(jiǎn)單地回顧。

首先，立法立場(chǎng)的法律淵源論。既然基于立法立場(chǎng)，那么法律淵源與法的形式之間的關(guān)系始終顯得曖昧。在20世紀(jì)80年代初期，法律淵源就等同于法的形式。如孫國(guó)華主編的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》認(rèn)為:“國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的法律規(guī)范的種種表現(xiàn)形式，如法律、律令、條例、章程、決議、命令、習(xí)慣、判例等，就是法律淵源。”［8］再如，陳守一和張宏生主編的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》中就提到，“體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的，表現(xiàn)法律規(guī)范的特殊形式，就被成為法律形式。在過(guò)去和舊中國(guó)的法學(xué)著作以及蘇聯(lián)的教科書中，都把它成為‘法律淵源’。按‘淵源’的本意，通常是來(lái)源、根據(jù)。法的淵源應(yīng)該指社會(huì)的物質(zhì)生活條件”。［9］20世紀(jì)80年代后期，法律淵源與法的形式之間的關(guān)系開始受到重視。除了將法律淵源與法的形式等同處理之外，有的學(xué)者認(rèn)為法律淵源指的是法的效力來(lái)源，是“具有不同法律效力或法律地位的各種法律類別”。20世紀(jì)90年代的法律淵源理論主要是以立法的表現(xiàn)形式展開的。例如，徐顯明認(rèn)為:“在法學(xué)上，法的淵源指的是法的具體表現(xiàn)形式，也為法的形式，即國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的法律規(guī)范文件所具有的各種不同的形式和不同的名稱，如法律、法令、法規(guī)、決議、條例等。”［10］2000年后的法律淵源理論集中在對(duì)法的淵源的指向以及其實(shí)質(zhì)意義上，其著力點(diǎn)仍定位在了形式意義上的法的淵源。較為有代表性的學(xué)者為周旺生。他認(rèn)為法的淵源既可指法的實(shí)質(zhì)淵源、法的效力淵源，也可指法的形式淵源、法的材料淵源等。同時(shí)他指出，“法的淵源之主要目的，在于實(shí)現(xiàn)法的淵源的價(jià)值，亦即從法的淵源中選擇和提煉有關(guān)原料以形成法和法律制度?！保?1］另外，他認(rèn)為:“法的淵源是指由不同國(guó)家機(jī)關(guān)制定、認(rèn)可和變動(dòng)的，具有不同法的效力或地位的各種法的形式。”［12］

其次，司法立場(chǎng)的法律淵源論。2000年中后期，隨著英美法律淵源理論的影響以及法律方法論的興起，對(duì)于法律淵源的理解增加了一個(gè)研究立場(chǎng)，即司法立場(chǎng)。換言之，學(xué)者們開始區(qū)分立法立場(chǎng)的法律淵源與司法立場(chǎng)的法律淵源，并開始著重對(duì)后者進(jìn)行分析。高其才認(rèn)為:“在我國(guó)，對(duì)法律淵源的理解，一般指形式意義的淵源，主要是各種制定法。從立法意義上理解，法律淵源為法律規(guī)范產(chǎn)生的原因。凡是能夠成為法律規(guī)范或能夠成為法律規(guī)范產(chǎn)生的根據(jù)的，都可以成為法律淵源。從司法上來(lái)看，凡是成為裁判依據(jù)的規(guī)范，不論其是否為法律規(guī)范，只要能夠作為法官判案的依據(jù)都應(yīng)當(dāng)成為法律淵源。而從行為規(guī)范角度認(rèn)識(shí)，不僅僅能夠作為裁判規(guī)范而且能夠成為行為規(guī)范的規(guī)范才能成為法律淵源?！保?3］將法律淵源置于司法立場(chǎng)進(jìn)行闡述的學(xué)者代表當(dāng)屬陳金釗:“從司法的角度看，法律淵源也被稱為法官法源，是指法官發(fā)現(xiàn)法律的特定領(lǐng)域，即法官在判案時(shí)，尋找法律的地方或方向。關(guān)于法律淵源的理論，實(shí)際上是站在司法立場(chǎng)上確定法律范圍和具體發(fā)現(xiàn)法律方法論。”［14］應(yīng)該說(shuō)，司法立場(chǎng)的法律淵源論不僅豐富了研究該理論的視角、內(nèi)涵，同時(shí)，也對(duì)法律淵源的實(shí)質(zhì)意義進(jìn)行了更富操作性的說(shuō)明。法律淵源不再是立法者眼中“法的形式”的代名詞，或是一個(gè)可有可無(wú)的概念，與司法實(shí)踐結(jié)合使之功能意義得以彰顯，更具有動(dòng)態(tài)性。

綜上所述，在法律淵源理論的認(rèn)識(shí)上，無(wú)論是歐陸、英美等國(guó)外學(xué)者，還是國(guó)內(nèi)學(xué)者，皆可歸結(jié)為兩種立場(chǎng)，即立法和司法。至于這兩種立場(chǎng)的法律淵源論之間的區(qū)別可以表述為以下幾點(diǎn):其一，兩者的哲學(xué)基礎(chǔ)不同。立法立場(chǎng)的法律淵源論的基礎(chǔ)為理性主義哲學(xué)。司法立場(chǎng)的哲學(xué)基礎(chǔ)為經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué);其二，法官地位不同。站在立法立場(chǎng)，法官只能依附于法律，嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行判案，他對(duì)適用法律的形象可以比作“自動(dòng)售貨機(jī)”。而在司法中心主義中，法官不僅要完成嚴(yán)格執(zhí)行法律的任務(wù)，同時(shí)在法律模糊不明抑、空缺抑或法律違背正義時(shí)，可以如同立法者一般解釋、修訂、創(chuàng)造法律。其三，二者的目的不同。立法的目的在于權(quán)利義務(wù)的分配，而這些分配能否切實(shí)為每一位普通公民所履行則由司法予以救濟(jì)。大規(guī)模的立法活動(dòng)基本上解決了“有法可依”的問題，當(dāng)下更為重要的是如何做到“有法必依”。所以重視司法立場(chǎng)的法律淵源理論研究也就更為急迫了。最后，法官對(duì)法律的認(rèn)識(shí)不同。在立法中心主義下，法官的視域中只有立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件，其他的正如習(xí)慣、判例等皆不能成為法官判案的依據(jù)。而在司法中心主義下，法官不僅要心懷立法者的法律文件，同時(shí)要將習(xí)慣、判例等納入解決紛爭(zhēng)的論證材料之中。［5］213

基于此，筆者認(rèn)為，立足于司法立場(chǎng)研究法律淵源理論一方面能改變學(xué)界重理論輕實(shí)踐的現(xiàn)狀，也可將學(xué)者注意力轉(zhuǎn)向法律的實(shí)施。所以，法律淵源就是法官發(fā)現(xiàn)針對(duì)個(gè)案的裁判性規(guī)范的場(chǎng)所，是法官法源，而客觀法的形式和表現(xiàn)方式也只是為法官在發(fā)現(xiàn)法律時(shí)如何進(jìn)行識(shí)別提供了便利。司法立場(chǎng)法律淵源的核心是指“法官尋找發(fā)現(xiàn)法律的思維方法”。需要補(bǔ)充的是，法的淵源與法律淵源之間的區(qū)別。法的淵源更多指的是立法者用來(lái)制作法律的原材料，如民間習(xí)慣。立法者通過(guò)立法程序?qū)⒅仙秊閲?guó)家意志，并通過(guò)強(qiáng)制力保證實(shí)施。法律淵源意味著法官發(fā)現(xiàn)適用于個(gè)案的法律的場(chǎng)域，這既可指立法者向社會(huì)輸入的規(guī)則，也可為法官在司法過(guò)程中尋找裁判規(guī)范所訴諸的信息、資源。

二、法律淵源的方法論意義

在司法過(guò)程中，法官首先面臨的一個(gè)問題就是從哪里尋找體現(xiàn)在判決中的法律?！胺蓽Y源所要解決的就是這個(gè)問題，法律淵源引導(dǎo)法官在哪里去發(fā)現(xiàn)‘法律’，或者以何種規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，去判定案件事實(shí)、作出司法裁判?！保?5］所以說(shuō)，與法律發(fā)現(xiàn)結(jié)合起來(lái)，使得法律淵源具有了方法論意義。即言之，法律淵源為法官發(fā)現(xiàn)法律作了場(chǎng)所限制;法律淵源也因?yàn)榉砂l(fā)現(xiàn)而變得具有動(dòng)態(tài)意義，更加開放?！胺蓽Y源的研究為法律人提供較為便捷的思維走向，規(guī)制了大體的場(chǎng)所、范圍和思維的走向?！保?6］

1.法律淵源為法官發(fā)現(xiàn)法律限定了大致的場(chǎng)所。司法活動(dòng)的最終目的在于糾紛的解決?；谌祟悓?duì)秩序生活的需要，穩(wěn)定、清晰的法律而不是專斷的意志更有利于實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)?。因此，為了獲得判決的正當(dāng)性并且使之得到社會(huì)的支持，法官必須忠實(shí)于法律，依據(jù)法律來(lái)解決糾紛方可平息原本糾結(jié)在一起的利益紛爭(zhēng)。于是，從哪里尋找法律就成為制約法官目的能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。法官不能憑借自己的意志或以某種充滿偶然、爭(zhēng)議的道德原則作為裁判標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)有一個(gè)在面對(duì)案件時(shí)發(fā)現(xiàn)法律的大致場(chǎng)所。這個(gè)場(chǎng)所就被安排在了法律淵源這里。法律淵源即立法者向社會(huì)輸出有效法律的集聚地?！胺蓽Y源中的法律是長(zhǎng)期穩(wěn)定而清晰的，而為社會(huì)公眾所了解的法律，從中選取法律作為司法依據(jù)，可以滿足人們對(duì)秩序和穩(wěn)定的需要。”［17］

2.法律淵源揭示了法律發(fā)現(xiàn)的復(fù)雜性。雖然法律淵源規(guī)制了法官發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)所，但是它所蘊(yùn)含法律的復(fù)雜性，使其并不能解決所有的法律問題，矛盾與沖突依然存在。正如魏德士所言:“由于法律淵源數(shù)量的龐大，而且形成時(shí)間不同，使得‘整個(gè)法律制度’，換言之現(xiàn)行法律規(guī)范的總和即使對(duì)法律工作者而言也顯得不透明了。新的成文法與新的法官像潮水一樣不斷涌現(xiàn)，法律處于不斷變動(dòng)之中，使得在解決具體法律問題時(shí)必須重新尋找法在何處。這時(shí)就會(huì)發(fā)現(xiàn)‘具有遠(yuǎn)距離影響力’的新規(guī)則可能對(duì)法律秩序的其他領(lǐng)域發(fā)揮作用。數(shù)量龐大的法律淵源與來(lái)自不同時(shí)期的法律規(guī)范導(dǎo)致了大量規(guī)范沖突:許多法律規(guī)范調(diào)整相同事實(shí)，卻產(chǎn)生不同的甚至截然相反的法律后果?！保?］122單靠法律淵源理論是無(wú)法解決這些沖突的，其他法律方法的協(xié)助是必要的。后來(lái)魏德士主張通過(guò)公正的解釋來(lái)解決法律秩序中的沖突?？墒牵凑照軐W(xué)解釋學(xué)的說(shuō)法，只要有理解，理解便會(huì)有不同。看來(lái)解釋的方法也并不是一勞永逸的。因此，現(xiàn)代的法律方法論學(xué)者認(rèn)為，在解釋結(jié)果多樣的情況下，以法律論證的方法去調(diào)諧沖突的解釋結(jié)果。在這里，法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、漏洞補(bǔ)充、法律論證等方法攜手去發(fā)現(xiàn)能夠適合于個(gè)案的裁判規(guī)則?？梢姡菜破届o的法律淵源表面，其實(shí)內(nèi)里是暗流涌動(dòng)，這使得“自動(dòng)售貨機(jī)”式的司法理論難以立足了。

從另外一個(gè)角度講，法律淵源并非雜亂無(wú)序地堆置在一起的。按照學(xué)界最為廣泛接受的觀點(diǎn)，法律淵源一般分為正式的法律淵源與非正式的法律淵源。所謂正式的法律淵源，是指可以從以明確文本形式來(lái)表載的且體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的淵源，如憲法、法律、行政法規(guī)等。非正式的法律淵源是指那些具有法律意義的材料或資料，而這些 資料和值得考慮的材料并沒有在權(quán)威性的法律文件中得到體現(xiàn)或沒有以明確的文本形式進(jìn)行闡述，如習(xí)慣、法理學(xué)說(shuō)等。那么，法官在面對(duì)法律淵源時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)從正式的法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，而正式法律淵源中的有效法律也并非沒有規(guī)則可循，總是先從地位階的法律開始適用。只有在正式的法律淵源找尋不到合適的法律時(shí)，方可求助于非正式法律淵源，但是法官必須進(jìn)行充分的說(shuō)明論證。

3.法律淵源既實(shí)現(xiàn)了法官對(duì)法治的恪守，也增大了法治的可能。法治的初衷無(wú)非就是將專斷、任性的意識(shí)圈禁在一定范圍之內(nèi)。作為國(guó)家公平正義守護(hù)神的法官勢(shì)必要受到法治的約束。所以法官在發(fā)現(xiàn)法律時(shí)并不能率性而為，發(fā)現(xiàn)法律要受到程序的規(guī)制?！罢椒蓽Y源和非正式法律淵源的存在正是對(duì)法官進(jìn)行約束的體現(xiàn)?！狈ü侔l(fā)現(xiàn)法律時(shí)之所以首先應(yīng)當(dāng)從正式法律淵源中尋找，原因在于，“在立法者看來(lái)，法治基本上是規(guī)則之治，司法機(jī)關(guān)的主要職能就是根據(jù)某些先行存在的法律解決爭(zhēng)議，即司法的性質(zhì)決定了他必須尊重立法者權(quán)威，尊重立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)則，只有這樣法治才能實(shí)現(xiàn)。所以，對(duì)于法官來(lái)講，創(chuàng)立新的法律只是一種最后手段，至于法官為什么還得遵守習(xí)慣法和國(guó)際條約，其原因也在于這些法律的形式也是由立法機(jī)關(guān)認(rèn)可的。”［18］306可見，法治之精神要求法官必須首先從正式法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，創(chuàng)造法律也只是在適用完了國(guó)際條約、習(xí)慣法等之后的“無(wú)奈之舉”。

從立法者的角度來(lái)講，法律是由國(guó)家機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可的，除此之外的任何規(guī)則都不能被貼上法律的標(biāo)簽。法治的基本要求是將制定法作為最權(quán)威的法源。這也是司法者對(duì)立法者權(quán)威的尊重。但是現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性增加了司法者解決案件的難度，立法者并不能為法官準(zhǔn)備好無(wú)漏洞的或恰如其分的法律規(guī)范，創(chuàng)造性的司法活動(dòng)在所難免。因此，如果將法律淵源僅僅局限于制定法，許多案件將面臨無(wú)法裁判的尷尬。如此以來(lái)，立法者的地位貌似降低了，實(shí)際上是得到了加強(qiáng)。立法者所創(chuàng)制的制定法仍是法律思維的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，也是法律思維的根據(jù)。法律淵源范圍的擴(kuò)大，彌補(bǔ)了制定法存在的不足，也使得實(shí)踐變得更加符合法治的要求?！耙?yàn)榉ㄖ我笕藗円婪ㄞk事，法官依法判案，但由于制定法具有較高的概括性，也難以考慮到每一個(gè)案件的具體情況，這樣就出現(xiàn)了許多事情無(wú)法可依的情況。在這種情境下，法律人在更廣闊的范圍內(nèi)尋找法律應(yīng)屬當(dāng)然的事情。但是制定法以外的法律形式仍屬于廣義法的范疇，退一步講，在法源之內(nèi)決斷問題，仍不失為法治，法源在很大程度上仍是對(duì)任意決斷的限制，因而在法源形式之中探尋司法之法仍屬于廣義法治的范疇。”［19］

三、當(dāng)代中國(guó)法律淵源的樣態(tài)

在我國(guó)法理學(xué)界，正式的法律淵源基本包括制定法、經(jīng)過(guò)國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣以及國(guó)際條約等;非正式的法律淵源主要有公平正義的觀念、法理學(xué)說(shuō)、善良風(fēng)俗和國(guó)家政策等。正式與非正式法律淵源的區(qū)分并非只是形式或內(nèi)容。正如前述，其意義在于，強(qiáng)調(diào)法官首先應(yīng)從正式的法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，只有在正式法律淵源中找不到待判案件的法律或雖已找到，但與社會(huì)公平正義理念相違背時(shí)，法觀念才能將求助的目光轉(zhuǎn)向非正式法律淵源，前提是要對(duì)此項(xiàng)選擇說(shuō)明詳細(xì)的理由，作出充分的論證，以保證正式法律淵源的權(quán)威性。按照Z(yǔ)ippekius的看法，法官只有在窮盡作為依據(jù)的裁判之一切可能性之后，才能作此類決定。［20］

1.正式法律淵源的分類。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，對(duì)法官裁判具有拘束力的正式法律淵源主要包括憲法、制定法、法律解釋等。

憲法。從形式上講，憲法應(yīng)屬于制定法的范疇。但是出于論證的需要，以及凸顯憲法在我國(guó)法律淵源中的地位，為此，將憲法單獨(dú)列出。作為國(guó)家的根本大法，憲法在我國(guó)的法律淵源中居于最高的地位。憲法是一切普通法律效力的來(lái)源，一切法律都不能背離憲法。但是，將憲法在法律淵源中的地位突出出來(lái)并不意味著其可以像普通法律那般可以在具體的案件中適用，其關(guān)鍵在于審判中的法官必須遵照憲法原則對(duì)普通法律進(jìn)行解釋、應(yīng)用。根據(jù)《憲法》的規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人干涉。很明顯，法官并不能直接援引憲法裁判案件。因此，憲法之于法官審判的作用并不在于其是否被直接引用，而在于衡量法律適用的合憲性與否?！坝捎趹椃ㄔ谝粐?guó)法律淵源中位階的至高性，法律適用過(guò)程中人民法院必須考慮其所適用法律的合憲性;也由于憲法在一國(guó)法律淵源中效力的終極性，法律是憲法價(jià)值的具體化，人民法院審判實(shí)質(zhì)上需要依照具體案件的具體情況對(duì)被立法機(jī)關(guān)具體化的憲法進(jìn)行更為具體化的個(gè)案理解?！保?］因此，憲法的適用是間接的和解釋性的，而不是直接的和赤裸裸的。

制定法。正如格雷所言，在任何一個(gè)人類社會(huì)中，法院所能獲得法律的第一個(gè)淵源便是該社會(huì)立法機(jī)構(gòu)的正式意見。［21］131可以說(shuō)，在任何組織化的社會(huì)乃至政治社會(huì)中，都存在著具有立法職能的團(tuán)體。制定法是這些具有立法職能團(tuán)體工作的結(jié)果，也是一般性法律規(guī)則。在表達(dá)形式上，制定法既可以書面形式表達(dá)也可以口頭方式表達(dá)。出于便于保存的緣故，制定法在現(xiàn)實(shí)中總是書面的。

在我國(guó)，制定法是指由國(guó)家立法機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)授權(quán)機(jī)關(guān)所制定的成文法。除了憲法之外，諸如法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章以及軍事法規(guī)和規(guī)章、國(guó)際條約等，構(gòu)成了我國(guó)的法律淵源。根據(jù)制定機(jī)關(guān)的權(quán)限不同，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律;國(guó)務(wù)院按照憲法和法律，制定行政法規(guī);省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定地方性法規(guī);民族自治地方的人民代表大會(huì)制定自治條例和單行條例;國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行等制定部門規(guī)章;省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的人民政府制定地方性規(guī)章。大致而言，我國(guó)的制定法基本上可以分為議會(huì)制定法和授權(quán)立法。行政法規(guī)等就是授權(quán)立法的典型。這主要是由于行政事務(wù)的專業(yè)性漸強(qiáng)，同時(shí)立法機(jī)關(guān)的任務(wù)也頗為繁重，行政授權(quán)立法既可減輕立法機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)，也可使所立之法更加符合社會(huì)實(shí)際，彰顯授權(quán)立法的不可替代性。當(dāng)然，授權(quán)立法并非是立法機(jī)關(guān)將立法權(quán)限毫無(wú)保留地授予了行政機(jī)關(guān)。如我國(guó)《立法法》第9條就作出了這樣的規(guī)定:對(duì)于有關(guān)犯罪與刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)不能授權(quán)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)，只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)行使立法權(quán)?？梢?，授權(quán)立法也是有所保留的。

法律解釋。根據(jù)《立法法》和全國(guó)人大常委會(huì)于1981年通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，立法解釋、行政解釋和司法解釋共同構(gòu)成了我國(guó)多元的法律解釋體制。立法解釋是立法機(jī)關(guān)根據(jù)立法原意，對(duì)法律規(guī)范條文的含義以及所使用的概念、定義、術(shù)語(yǔ)等所作的說(shuō)明。行政解釋是法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的機(jī)關(guān)按照法定程序?qū)Ψ?、法?guī)或規(guī)章在具體執(zhí)行過(guò)程中所遇到問題的闡明。司法解釋是指最高司法機(jī)關(guān)按照法定程序?qū)Ψ梢?guī)范所作出的正式解釋。在這三種解釋方式中，司法解釋備受學(xué)者和法官等人的推崇和研究，也引發(fā)了諸多爭(zhēng)議。

“制定法表達(dá)了社會(huì)中立法機(jī)構(gòu)的意志;然而，除非有人能夠用精神力量將思想轉(zhuǎn)化為有效的控制力，否則立法機(jī)構(gòu)的意志就必須通過(guò)語(yǔ)言來(lái)表達(dá)，無(wú)論是口頭的還是書面的;即是說(shuō)，要么發(fā)出聲音，要么將黑色的印記涂印在白紙上?！保?1］146制定法并不是自己直接作用于案件，這期間總是由法官來(lái)協(xié)調(diào)。但是，法官解釋制定法的過(guò)程并不是將其直接反射在視網(wǎng)膜上，這種機(jī)械式的適用法律模式已經(jīng)成為過(guò)去時(shí)了。解釋不再只是說(shuō)出制定法，或者發(fā)現(xiàn)立法機(jī)構(gòu)的真正含義。在這一解釋中，法官的個(gè)人性格、情趣等勢(shì)必參與其中，他腦海中的想法與立法者的初衷可能不一致，甚至大相徑庭。因此，法官解釋法律的過(guò)程也是發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)造法律的過(guò)程。再者，制定法的創(chuàng)制者對(duì)于有爭(zhēng)議的問題可能并無(wú)真實(shí)的意圖，所以，當(dāng)法官宣布立法結(jié)構(gòu)的意圖時(shí)，法官實(shí)際上是在立法之外創(chuàng)造法律。只不過(guò)這一創(chuàng)制的過(guò)程要圍繞具體案件展開，案件事實(shí)、法律文本和法律方法就組成了約束法官意志自由發(fā)揮的邊界，“法官造法”也不是無(wú)跡可尋，而是更嚴(yán)格地限制參與其中。至于制定法的解釋方法，筆者將在法律發(fā)現(xiàn)的路徑操作中詳細(xì)論述。

從正式法律淵中發(fā)現(xiàn)法律是法官司法的首選，其原因除了我們前面已經(jīng)提到的是對(duì)法治的恪守之外，還可以從另外兩點(diǎn)得到說(shuō)明。其一，法律的效力最高。從法的本質(zhì)上看，法律是統(tǒng)治階級(jí)以國(guó)家的名義頒布的，因而立法者都會(huì)在法律中明確宣布，法律擁有最高的效力。其二，從權(quán)力分工來(lái)看，既然立法權(quán)是最高的權(quán)力，那么司法機(jī)關(guān)落實(shí)、執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所制定的法律是理所當(dāng)然的事情了。［18］306再者，尊重制定法的權(quán)威，法官首先應(yīng)當(dāng)從正式法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，這也可從博登海默的論述中得到證實(shí)。“立法機(jī)關(guān)存在的真正目的乃是制定新的法律，然而，對(duì)于法院來(lái)講，情形就截然不同了。對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，創(chuàng)制新的法律只是一種最后手段，即當(dāng)現(xiàn)行的實(shí)在法淵源或非實(shí)在法淵源不能給他以任何指導(dǎo)時(shí)或當(dāng)有必要廢除某個(gè)過(guò)時(shí)的先例時(shí)他所必須訴諸的最后一個(gè)手段。由于立法性造法與司法性造法之間存在著這種根本的區(qū)別，所以‘司法性造法’這一術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用，或許應(yīng)當(dāng)完全避免使用?！保?2］416

2.非正式法律淵源的分類。非正式法律淵源包括公平正義的觀念、習(xí)慣、學(xué)說(shuō)、理性與事物的性質(zhì)、公共政策與道德信念等。

正義公平觀念。對(duì)于正義能否成為非正式法律淵源的問題，博登海默的看法頗有代表性。他首先對(duì)正義是否可以成為非正式法律淵源進(jìn)行了說(shuō)明?！暗谝粋€(gè)問題便是正義能否被視為是 Praeter legem(除成文法以外)的一個(gè)法律淵源。如果實(shí)在法淵源未給待裁定的法律焦點(diǎn)提供答案或者實(shí)在法規(guī)定太模棱兩可或容易產(chǎn)生不同解釋，那么法官在這些情形中訴諸正義觀念是否適當(dāng)甚或是否是必須的呢?”這在司法過(guò)程中是個(gè)普遍和司空見慣的問題。大量的判例法皆可用來(lái)說(shuō)明該問題的意義和結(jié)果。特別是在英美法系，當(dāng)實(shí)在法并未授予法官以任何特殊的權(quán)力去根據(jù)衡平法裁量“未規(guī)定案件”時(shí)，法官應(yīng)以正義和理性為由對(duì)新的情形進(jìn)行救濟(jì)。其次是當(dāng)出現(xiàn)適用實(shí)在法規(guī)范的結(jié)果與正義相違背時(shí)的處理原則?！暗诙€(gè)問題是是否會(huì)發(fā)生那種法官有正當(dāng)理由運(yùn)用contra legem(與成文法相對(duì))的正義原則的情形?換言之，在某些情形中，法官是否有權(quán)以適用實(shí)在法規(guī)范會(huì)導(dǎo)致根本的非正義為理由而拒絕適用該規(guī)范呢?”［22］446對(duì)于這樣的情形，法官需謹(jǐn)慎處理，否則的話，法官的專橫會(huì)導(dǎo)致法治成為一句空話。為了維護(hù)法治的嚴(yán)肅性，當(dāng)出現(xiàn)制定法規(guī)范與社會(huì)基本正義原則相背離的情況時(shí)，法官可以采取價(jià)值衡量的方法對(duì)實(shí)在法規(guī)范進(jìn)行修正，但是前提是，這種價(jià)值衡量方法的采用必須經(jīng)過(guò)充分的論證，目的就是為了克服法官的任意裁判，維護(hù)法律的權(quán)威，在此基礎(chǔ)上，覓得一個(gè)既與法律規(guī)范、原則以及法治精神相契合，也可為社會(huì)公眾接受的結(jié)論。在此，正義發(fā)揮著非正式法律淵源的角色。

不過(guò)，作為非正式法律淵源的正義發(fā)揮作用的空間更多地是集中在對(duì)案件裁判過(guò)程中適用不同標(biāo)準(zhǔn)的衡量，也即是協(xié)調(diào)法律規(guī)則之間的價(jià)值沖突。對(duì)此，博登海默說(shuō):“在實(shí)行法律的過(guò)程中，總會(huì)出現(xiàn)一些情況，如法律確定性的要求與正義的要求發(fā)生了沖突，又如必須在兩種相互對(duì)立的價(jià)值之間作出明確的選擇。”通常情況下，法官要受到實(shí)在法的約束，在實(shí)在法規(guī)制的范圍內(nèi)活動(dòng)，這是由于實(shí)在法規(guī)定了法秩序，不能為了所謂的正義而超越實(shí)在法。不過(guò)，實(shí)在法不能完全解決法院所遇到的案件沖突時(shí)，“正義標(biāo)準(zhǔn)就必定會(huì)在形成解決此一爭(zhēng)議的令人滿意的方法中發(fā)揮作用”。于此，必須把對(duì)正義的確定放在特殊的環(huán)境中考量。也就是說(shuō)，正義的實(shí)現(xiàn)具有個(gè)性化特點(diǎn)?！氨M管我們有可能使某個(gè)結(jié)果得到客觀上的合理化，但是這種合理化并不總是能夠以理論和教條的方式得以實(shí)現(xiàn)，而是必須在具體問題的語(yǔ)境中加以闡述?！保?2］452

習(xí)慣。作為非正式法律淵源的重要表現(xiàn)形式之一，習(xí)慣在歷史上是重要的，它是法律的最初形式。正所謂“法是民族精神的體現(xiàn)”，習(xí)慣起初是通過(guò)非正式的方法變得為人們所認(rèn)可和適用的，而后發(fā)展到由專門建立正式制度的機(jī)構(gòu)來(lái)被創(chuàng)制、確認(rèn)、改變和適用。于是，習(xí)慣演變成了支配行為的社會(huì)規(guī)范。所以說(shuō)，習(xí)慣存在于社會(huì)生活之中?！胺ü儆袝r(shí)采納某些規(guī)則(或習(xí)慣，筆者注，下同)，不是因?yàn)槟承┲贫ǚㄒ笕绱耍皇且驗(yàn)橐褯Q案件報(bào)告中的先例指向了這些規(guī)則，不是因?yàn)榉ㄔ喊l(fā)現(xiàn)法學(xué)家著作中的理論要求發(fā)布這些規(guī)則，也不是因?yàn)檫@些規(guī)則在其道德意義上自我舉薦，而是因?yàn)榉ㄔ喊l(fā)現(xiàn)這些規(guī)則在社會(huì)成員的相互交往中被大范圍遵守，或是被局部遵守?！保?1］242因此，習(xí)慣一般分為“一般習(xí)慣”即“在一國(guó)的整個(gè)地域內(nèi)都普遍適用的習(xí)慣”和“局部習(xí)慣”，即“局部地適用于一國(guó)的特定地域的習(xí)慣”。［23］85

對(duì)于法官來(lái)講，在司法過(guò)程中，主要是“審查已有習(xí)慣的性質(zhì)和真實(shí)性，而不是創(chuàng)造新的習(xí)慣或者武斷地廢止那些在悠久的實(shí)踐中就存在的習(xí)慣”。那么，如何認(rèn)定某種規(guī)則是否為習(xí)慣呢?Allen給出了判斷習(xí)慣是否存在的六個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。［23］91－97一是存在的悠久性。即“持續(xù)且因此確定存在”的準(zhǔn)則。二是持續(xù)性。“法律記憶中的中斷否定習(xí)慣”。三是和平享有。即“既不是靠暴力，也不是秘密地，也不是靠意愿”。四是義務(wù)性。五是確定性?！凹戳?xí)慣以一種事實(shí)的或者法律推定的事實(shí)的狀態(tài)存在”。六是一致性?！八鲝埖牧?xí)慣須與其他習(xí)慣相一致。顯然，如果兩個(gè)關(guān)于相同主題，在同一地域，適用于同一當(dāng)事人的習(xí)慣是相沖突的，那么肯定有一個(gè)不是真正的習(xí)慣”。

當(dāng)然，即使規(guī)則具備了上述條件，也不能將其采取對(duì)號(hào)入座的方式歸入到習(xí)慣之中。這期間，法官在習(xí)慣能否發(fā)揮作用的問題上起著非常重要的作用，判斷習(xí)慣可否適用標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾點(diǎn):如“法院有權(quán)以某種習(xí)慣的不合理性為理由而拒絕賦予該習(xí)慣以法律實(shí)效?！逼浯?，習(xí)慣不能對(duì)抗實(shí)在法規(guī)則，它必須是合理的。習(xí)慣“絕不能違反是非的基本原則，也不能侵損不具有此習(xí)慣的人的利益”。再者，對(duì)于違反正義原則的習(xí)慣，法院有理由一律摒棄之。最后，“如果某一習(xí)慣與某一業(yè)已明確確立的公共政策或強(qiáng)有力的社會(huì)趨勢(shì)大相徑庭，又如果持續(xù)該習(xí)慣的唯一基礎(chǔ)是習(xí)性或惰性，那么我們就沒有理由不讓法院去享有根據(jù)傳統(tǒng)上的合理標(biāo)準(zhǔn)去否定該習(xí)慣的權(quán)力”。［23］472

學(xué)說(shuō)。學(xué)說(shuō)是對(duì)成文法的解釋、習(xí)慣法的認(rèn)知以及法理探求等所表示的見解。其作用主要是幫助法院或?qū)崉?wù)界認(rèn)識(shí)社會(huì)對(duì)法律規(guī)范的需要，或者是清晰當(dāng)為之規(guī)范內(nèi)容的媒介或依據(jù)。“當(dāng)學(xué)說(shuō)確實(shí)反應(yīng)了‘存在’之真相及‘當(dāng)為’之要求，其內(nèi)容構(gòu)成‘實(shí)質(zhì)意義之法律’從而具有法源的意義”。［24］因此，并非是學(xué)說(shuō)創(chuàng)造了法律，而是學(xué)說(shuō)發(fā)現(xiàn)了法律，并將其向社會(huì)進(jìn)行推介。學(xué)說(shuō)的法律拘束力仰賴與法律的發(fā)展和法院的審判?？傊?，“在實(shí)務(wù)上，學(xué)說(shuō)至少尚待法院之引用，而后經(jīng)由裁判之‘事實(shí)上的拘束力’，逐漸演變?yōu)椤?xí)慣法’時(shí)，才取得‘形式的或規(guī)范的拘束力’，成為正式的法源”。

理性與事物性質(zhì)。理性是人用智識(shí)理解和應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的能力。擁有理性的人能夠辨識(shí)事物的一般原則，也能夠把握事物內(nèi)部、人與人之間以及人與事物之間的內(nèi)在關(guān)系。當(dāng)然，對(duì)于人的理性，也需要辯證地來(lái)看待，不能單純指望人的理性在解決人類社會(huì)生活所面臨的疑難情形方面能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)唯一的且能夠達(dá)到終極目的的答案。理性的人只是能夠發(fā)現(xiàn)在決定一件事情或作出某項(xiàng)選擇時(shí)所采取的正確步驟。因此，僅靠人的理性，法官或立法者并不能夠在兩個(gè)或兩個(gè)以上可用來(lái)解決問題的選項(xiàng)中作出一個(gè)令人信服的或可靠的選擇?？墒?，事物之性質(zhì)可以彌補(bǔ)理性所帶來(lái)的不足。所以說(shuō)，理性和事物之性質(zhì)的聯(lián)合可以幫助法官去發(fā)現(xiàn)能夠裁判案件的法律。博登海默認(rèn)為，能夠給司法審判提供標(biāo)準(zhǔn)的主要有以下幾種情形:(1)它可能源于某種固定的和必然的人的自然狀況;(2)它可能源于某種物理性質(zhì)所具有的必然的給定特性;(3)它可能植根于某種人類政治和社會(huì)生活制度的基本屬性之中;(4)它可能立基于人們對(duì)構(gòu)成某個(gè)特定社會(huì)形態(tài)之基礎(chǔ)的基本必要條件或前提條件的認(rèn)識(shí)。［22］455

公共政策與道德信念。公共政策以及道德信念也可以作為法官裁判的法源。“公共政策并不是統(tǒng)治者制定的所有政策，主要是指某些處理政治或社會(huì)緊急問題的準(zhǔn)則，是在某些緊急情況下立法者、司法者所不能忽略的情景，如戰(zhàn)爭(zhēng)、饑荒、內(nèi)亂等。公共政策作為法源決不是指那種組織部分場(chǎng)合，隨意制定的政策?！保?8］314如此以來(lái)，就需要對(duì)公共政策進(jìn)行辨識(shí)，使之不能與正義原則相悖離。再來(lái)分析道德信念。應(yīng)該說(shuō)，法院對(duì)案件的判決勢(shì)必要受到限制。其中在絕大多數(shù)情況下，這種限制來(lái)自制定法、習(xí)慣法或?qū)＜乙庖姷?。然而，在這些限制缺位的情況下，我們就可以說(shuō)，“所有文明社會(huì)中的法院都被暗示根據(jù)道德規(guī)則作出判決”。事實(shí)上，“除了依據(jù)成文法的典籍，多數(shù)新法都是以此種方式產(chǎn)生的(指的是許多法律都是從道德這一淵源中生發(fā)出來(lái)的，筆者注);而且不難發(fā)現(xiàn)的是，并不是只有在其他淵源失效的情況下，道德這一淵源才會(huì)發(fā)揮作用，在其他淵源也有效時(shí)，道德與之混合，會(huì)極大地影響到這些淵源的方向和效果”。［21］260總的來(lái)說(shuō)，道德信念之于司法判決的“關(guān)心”是無(wú)微不至的。實(shí)際上，在很多的案件中，正式法律淵源與非正式法律淵源往往是不加區(qū)分地混合在一起發(fā)揮作用。

總之，非正式法律淵源一是可以彌補(bǔ)成文法等共性法律規(guī)范所帶來(lái)的法律空白，二是可以幫助法官克服成文法的僵化性。立法者為了實(shí)現(xiàn)一般正義勢(shì)必會(huì)以犧牲個(gè)別正義為代價(jià)。個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)要求法官對(duì)成文法中的一般正義進(jìn)行衡量、取舍。非正式法律淵源為法官取舍正義提供了豐富的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這種選擇或取舍是有條件的。

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