劉翀

(南京師范大學 法學院，南京210023)

一、反思平衡:過程、類型與目標

“反思平衡”是一種道德原則或道德理論的證立方法，其目標端在于為道德判斷提供合理的基礎。在羅爾斯發(fā)展反思平衡方法之前，對道德原則與道德理論證立的方法主要是基礎主義?；A主義賦予某些信念或命題以優(yōu)先地位，要求以單向的演繹式推理來建構道德理論體系，藉此對競爭性道德判斷做出取舍。而那些作為推理或證立基礎的優(yōu)先信念或命題可以來自于理性的直觀也可以來自于經驗的感知。此外還有直覺主義，否認有任何理性的基礎可以用來對道德理論進行證立，只能根據直覺與本能來對行為在倫理上的恰當性給予評價。直覺主義也可和基礎主義結合在一起而成為理性的直覺主義。羅爾斯(John Rawls)反對這些證立的方法，特別是其中的基礎主義。他說:“無論如何，僅僅在邏輯的真理和定義上建立一種實質性的正義論顯然是不可能的。對道德概念的分析和演繹(不管傳統(tǒng)上怎樣理解)，是一個太薄弱的基礎。”［1］50羅爾斯借鑒了古德曼(Goodman)和蒯因(Quine)等人關于“道德推理是信念的相互調適”的思想，在《倫理學決定程序綱要》與《正義論》等論文和著作中將其發(fā)展成一種對道德原則予以證立的系統(tǒng)理論，這就是反思平衡的方法。

反思平衡的主旨是，道德理論可以通過一種慎思的過程來予以證立。在該過程中，眾多的信念或判斷形成一個體系，我們建構的道德原則或道德理論能否被證立，要根據其與這一體系的融貫性程度來判斷，而我們建構理論的過程則是在起點與建構結論之間多次往返來回地“反思”，直至“平衡”的過程。反思平衡的過程可以分為四個階段，包括前三個階段的反思平衡是“狹窄的反思平衡”(narrow reflective equilibrium)，包括全部四階段的則是“寬泛的反思平衡”(wide reflective equilibrium)。反思平衡的第一個階段可以稱為起點階段。在這一階段，我們基于“正義感”形成關于正義的“慎思的判斷”(“considered judgment”這一概念也被譯成“所考慮的判斷”和“業(yè)已考定的判斷”)，例如“宗教迫害和種族歧視是不正義的”等?！吧魉嫉呐袛唷币笞詈玫伢w現我們的道德能力，即它“是那些在有利于實現正義感的條件下”，“有利于一般的思考和判斷的條件下”做出的，“它們不會出現在那些容易導致錯誤判斷的環(huán)境里”。［1］47但即便如此，慎思的判斷不能被認為是肯定正確的，因為“盡管是在有利的環(huán)境中做出的，但無疑還是受到了某些偶然因素的影響和曲解”，［1］48它們是只具有某種初步的或表面的道德可靠性的“暫時確定之點”。反思平衡的第二個階段可以稱為建構階段。在此階段，我們試圖形成一般的道德原則或道德理論，這些原則或理論要盡可能地對前一階段所提出的判斷作出解釋與說明，即人們一旦運用這些原則或理論，就會得出一些相同的結論。因此，在建構過程中，首選的道德原則或理論是能對這些判斷進行最好的組織和解釋的理論，也即一個道德理論能在多大程度上被證立首先取決于它在多大程度上能將這些判斷系統(tǒng)化、明晰化，以便使之擴張至那些前理論階段的判斷對能否適用猶豫不決的情形或場合。反思平衡的第三個階段可以稱為反思和平衡階段。建構上述道德原則的初步努力可能無法一蹴而就，在原則與判斷之間，在理論與信念之間“總會有一些不相符合的地方”，［1］20于是需要“反思”，需要對原則與慎思的判斷之間的分歧作出反應。為了使二者更為契合，或者放棄那些原則無法解釋的判斷，或者修改原則或道德理論的內容，也可能這二者要同時進行。以此在原則與判斷之間來回往返，直到二者臻于“平衡”而不再有任何沖突。至此，狹窄的反思平衡已經完成，但普遍認為，反思平衡還包括寬泛的反思平衡。羅爾斯在《正義論》中的這段話也間接地指出了此點。他說，“對反思平衡存在著好幾種解釋”，變化在于“它是只向個人提出了除一些小的差異外大致適應他的現有判斷的描述，還是提出了所有可能的描述，以致他很可能將他的判斷及其全部的哲學論據與其相適應”。［1］49而就寬泛的反思平衡而言，還需要有第四個階段，即經由狹窄的反思平衡所建構出來的結論還需要根據更廣泛的信念體系來予以驗證，看二者能否融貫。否則，我們無法確信所建構的道德原則和道德理論是否只是“偶然的一般化”，［2］如同在自然科學中，我們基于經驗數據所得出的法則還要置于一個超越這些經驗數據的更大的經驗世界來驗明真?zhèn)我粯印６つ釥査?Norman Daniels)則十分簡潔地指出，寬泛的反思平衡是指在組織化的三組信念中達致融貫的努力，這三組信念是道德判斷、道德原則和相關的背景理論。［2］

反思平衡反對基礎主義，追求的目標是結論證立上的貫融性，反映了一種融貫主義的真理觀要求。此種真理觀否認有某種基礎信念或命題可以被賦予認知上的優(yōu)先地位，否認在信念與命題體系中存在著某種等級結構。一個命題或信念能否成立在于它能否得到系統(tǒng)內其他命題與信念的支持。這恰如羅爾斯所言:“一種正義觀不可能從原則的自明前提或條件中演繹出來，相反，它的證明是一種許多想法的互相印證和支持，是所有觀念都融為一種前后一致的體系?！保?］20“我們可以臨時——盡管懷有信心——將某些業(yè)已考定的判斷作為固定的觀點來加以接受……只有當這類事實與我們在恰當反思層面可以接受的那些概念和原則完全連貫地聯系在一起時，我們才具有一種充分哲學化的政治觀念?！保?］但寬泛的反思平衡與狹窄的反思平衡在目標追求上并不完全一致，這也導致了二者在結論證立程度上的差異。狹窄的反思平衡追求局部融貫，即在判斷與原則兩端之間反思以至融貫即可，而寬泛的反思平衡追求全面融貫，要求結論還需要與廣泛的信念體系融為一體，要求道德原則要經過背景理論的驗證并從中獲得獨立的支持。因此經由寬泛的反思平衡而被證立的結論更具有說服力。此外從證立過程來看，寬泛的反思平衡給“慎思的判斷”這一起點以更弱的地位，這可以更有力地反擊對反思平衡的道德直覺主義方面的指責，也無疑增強了證立過程和結果的說服力。

二、德沃金“建構性解釋”對反思平衡方法的應用

反思平衡作為一種證立的方法在法理學中多有應用，法律解釋中的解釋學循環(huán)(建構文本的意義需要從局部開始，又需要時時觀照整體，在這二者之間不斷來回往返以確定被解釋的文本的意義)以及法律適用中的涵攝(目光在事實與規(guī)范之間顧盼)等都能在一定程度上體現反思平衡的思想，而德沃金(Ronald Dwrokin)在《法律帝國》中提出的“建構性解釋理論”更是對反思平衡方法的一次全景式展現。

如同羅爾斯在倫理學領域要反對基礎主義和直覺主義一樣，德沃金在法理學領域則要反對慣習主義和實用主義兩種法律概念觀。慣習主義是法理學中的基礎主義，強調的是某些高階概念的不證自明以及經由演繹式的推理來證立裁判結果的過程;而實用主義則強調要根據社會效果的最大化來證立裁判結果，同樣具有基礎主義的特征。德沃金認為，慣例主義和實用主義這兩種法律概念觀都不能令人滿意地解決法理學中的根本問題，即為強制力的行使提供正當化證明。德沃金主張:“除非是源自關于集體力量何時正當之過去政治決定的個人權利與責任所許可或要求，否則強制力不應行使或不行使，不論那對所期待的目的會多么有幫助，不論這些目的多么有益或高貴?！保?］101簡言之，德沃金認為，強制力的行使必須得到過去政治決定的授權方為正當。其原因則與自由主義法治的兩個傳統(tǒng)有關，即“政策判斷只能交由民主的立法機關去做出”以及“法律不能溯及既往”。德沃金認為慣習主義和實用主義無法有效地解決法理學中的這一核心問題，尤其是在疑難案件中，慣習主義主張的自由裁量和實用主義主張的結果取向的工具主義裁判方法都不能在不違背上述兩個傳統(tǒng)的前提下將裁判結果正當化。德沃金把“整全性”作為理想社會圖景中的政治美德，要求政府對所有公民，必須要以一個聲音說話，以一個具原則性且融貫的方式來行動，把自己對某些人所使用的公平或正義之實質性標準擴展到每個人。［4］174進而，德沃金把“作為整全性的法”當成是與慣例主義和實用主義相對應的第三種法律概念觀。整全性在立法上要求社群的公共標準必須被看成建立于單一融貫的原則體系之上。而在司法中，“根據整全法，如果法律命題出現在，為社群法律實踐提供最佳建構性詮釋的正義、公平、與程序性正當程序等原則之中，或從中推導出來，那么這些法律命題為真”。［4］234可見，整全性的司法反對基礎主義的、直覺主義的證立方法，要求法官以建構性解釋來產生原則，以原則來裁判案件，以使強制力的行使符合過去的政治決定，并使人人處在受平等關懷和尊重的地位，以此將裁判結果正當化。

德沃金所言的建構性解釋，是賦予對象或實踐以目的，以使其能成為所屬形式或風格中的最佳例證。［4］55對于建構性解釋，德沃金通過把它類比成章回體小說的創(chuàng)作來揭示其核心的構成要素。設想一個創(chuàng)作組接手續(xù)寫一部只完成了第一章的章回體小說，每位組員被要求依序撰寫之后的某一新的章節(jié)。為了能使小說被最佳地建構出來，每位創(chuàng)作者在撰寫自己所負責的那個章節(jié)時，都會把小說闡釋成是單一作者的作品，而不是經由許多人之手拼湊出來的。而對續(xù)寫部分的檢驗會在兩個維度上展開，一是看其是否“符合”(fit)，二是觀其能否“最佳”。在這兩個維度上所進行的檢驗，大致分別相當于狹窄的反思平衡和寬泛的反思平衡。回到德沃金對法律問題的解釋上來，反思平衡的方法是如何體現在這種建構性解釋之中的呢?在普通法系國家，判例是最重要的法源，法官在裁判當下的案件時需要“遵循先例”，但在疑難案件中，往往并無現成的先例可以遵循，于是建構性解釋的作用得以突顯。建構性解釋遵循反思平衡的四個步驟。首先，解釋者需要識別并確定解釋素材，與當下問題相關的過去的司法判決中形成的結論就是解釋的對象與目標，它們是建構性解釋的起點，相當于反思平衡中的“慎思的判斷”。其次，解釋者著手建構原則。解釋者要把過去的那些司法判決看成是一個統(tǒng)一文本中的各個章節(jié)或部分，然后評價判決的結果，構想出原則來盡可能地對這些案件的結果以連續(xù)一致的方式作出解釋和說明。再次，在這二者之間存在矛盾時，解釋者或者修改原則，或者調整那些作為“慎思的判斷”的過去的司法判決，將那些與原則相悖的判決結論當成錯誤而加以刪除，最終使過去絕大多數的司法判決可以建立在所建構出來的原則之上，或者說，建構出來的原則可以對過往的絕大多數判決進行解釋和說明。到此，建構性解釋的“符合”工作已經完成，局部融貫的目標得以實現。但建構性解釋以法律的整全性為理論預設，將全部法律當成由一個立法者創(chuàng)制，立基于單一融貫的原則體系之上。并且，德沃金將法律當成是解釋性的，認為法律存在于對整體法律實踐的“最佳證立”和使這些實踐盡其可能成為“最佳的敘事”之中，因而建構性解釋追求的目標不是局部融貫而是整體融貫。此外，滿足前述第一階段局部融貫要求的解釋答案可能有多個，也需要通過進一步的檢測來尋找最佳的證立，看何種解釋方能將作為整體的法律實踐以最好的方式展現出來。因此，建構性解釋還需要在“最佳”這個維度加以展開，即將前一階段建構出的原則的適用范圍不斷地進行拓展，最終看是否能滿足整體性融貫的要求。這要求解釋者“來測試自己對社群政治結構與決定之廣大網絡任一部分的詮釋”，看其“能否形成證立整體網絡之融貫理論的一部分”。而這一維度的工作相當于寬泛性反思平衡中的第四階段。這種追求整體融貫性的過程是復雜的，其核心之一在于將原則以類推的方式適用到更寬泛的領域，而這些領域是呈“扇形擴張”的，以此來檢驗原則是否能“更普遍地與大部分法律實踐”相兼容。例如，針對精神損害賠償而建構出來的原則，要擴展到與之相近似的人身損害賠償領域看能否相容，之后還要再擴展至與之更遠的一般經濟利益損害賠償的領域來加以檢驗。在這一過程中，前一階段的“符合”標準會再一次地發(fā)揮作用。而考慮這種大范圍內的“符合”時，有兩點值得注意，以免對其作出過于機械的理解。一是衡量“符合”標準包括積極和消極兩個方面，既要考慮何種解釋符合的案件數量多，也要考慮何種解釋“對整全性顯示出較少傷害”。［4］254二是不能只根據符合的案件的數量來判斷，還要考慮“表達了某項原則的判決，是否比表達了另一項原則的判決看起來似乎更重要、更根本、或范圍更廣闊”。［4］254原因在于司法實踐中某些常規(guī)案件及相應判決的數量可能特別多，因此，并不能僅以數量來判斷原則之解釋力的大小。在完成這些融貫性測試以后，如果答案仍然是復數的，則意味著真正的疑難案件產生了。對于兩個同樣好的解釋，必須要訴諸實體性的政治道德來做出取舍。德沃金說，這時，“符合問題也不再能扮演任何有用的角色。他現在必須強調那個向度更明顯具實質性的面向:他必須決定，從實質性政治道德的觀點來看，哪一個詮釋把法律記錄，盡其可能展現為最佳”。［4］256既然如此，則接踵而至的問題將是，實質性的政治道德從何而來?德沃金是否像基礎主義者一樣假設了一些最高階的原則并把它們作為最后的也是最根本的標準呢?德沃金雖然預設了政治與法律的整全性，預設了法律建立在單一融貫的原則體系之上，但并未預設這一單一融貫的原則體系的具體的內容。德沃金認為，實質性的政治道德意指解釋者有關公平與正義的政治與道德信念，解釋者必須以此來評價社群的法律和政治實踐，使它們以最可能公平和正義的方式展現出來。由此可見，實質性的政治道德仍然需要解釋者在另一個層面基于反思平衡的方法建構出來。

三、對建構性解釋應用反思平衡方法的評價

羅爾斯的反思平衡是證立道德原則和道德理論的方法，德沃金的建構性解釋理論是反思平衡在法理學中的具體應用。建構性解釋強調通過寬泛的反思平衡來證立結論的最佳、惟一，以整體性融貫的真理觀來取代傳統(tǒng)基礎主義的符應論的真理觀。

對建構性解釋的批評來自于兩個方面:一是通過批評羅爾斯反思平衡方法本身進而來達到批評建構性解釋的目的，二是對德沃金應用這一方法的批評。前者所涉內容較多，本文暫不討論。后者則包括兩種觀點:有學者認為德沃金的建構性解釋是對反思平衡方法的扭曲，將羅爾斯反思平衡中的二端平衡復雜化成“三端的關系”;作為反思平衡之起點的“慎思的判斷”原本是倫理學家的個人信念，隨時可以修改，但在德沃金的建構性解釋中，起點卻成為了那些“過去之司法實踐史所彰顯的一貫之價值觀”，只能迎合，不能改變，因而反思的空間極其狹窄。［5］但此兩種觀點存在著對羅爾斯和德沃金的雙重誤解。首先，羅爾斯的反思平衡本來就應包括寬泛的反思平衡，因而德沃金的建構性解釋方法并未將羅爾斯的理論復雜化，相反是批評者將羅爾斯的理論過分簡單化了。其次，在羅爾斯的反思平衡中，慎思性判斷作為起點同樣被賦予了某種弱的約束力，并不像批判者所說的那樣是可以任意修改的，尤其是在狹窄的反思平衡中更是如此。而德沃金的建構性解釋方法在建構原則時也絕不是一味地去迎合過去，對于持有建構性解釋理念的解釋者來說，過去司法判決中所固化下來的規(guī)則也不過是對原則進行具體化表達的一種嘗試，而不是什么不得改變的成規(guī)，在裁判疑難案件時尤其如此。德沃金認為，即便是接受整全性理想的機構，有時也會“偏離過去決定的狹隘路線，以尋求對被認知為整個體系之較根本原則的忠誠”。［4］227在反駁“內在懷疑論”的挑戰(zhàn)時，德沃金更為完整明確地表達了這一觀點:“這就要求我，把特定數量的過去的司法判決，宣告為錯誤，而且如果我的法律管轄權允許的話，并把這些判決推翻。但從整體法律實踐的觀點來看，我必須視為錯誤的那些判決，在數量上非如此龐大，或非具那樣根本重要性，以致忽視它們的話，將使我剛才所描述的更一般詮釋，喪失堅實的基礎?！倍诎呀嬓越忉岊惐瘸烧禄伢w小說的創(chuàng)作時，德沃金實際上也已經非常明顯地表明了這一觀點。德沃金認為，在符合維度，要求詮釋“流貫文本”，具有“普遍解釋力”，但并不意味詮釋必須符合文本的一絲一毫，他可以宣稱某些文字和比喻是意外，某些情節(jié)和事件因其作用違反所表達的文學抱負是錯誤。因此，說德沃金“只有迎合，沒有反思”恐怕也是夸大其辭了。雖然二者在反思空間的大小上的確存在差別，但這也正是道德哲學與法律哲學本身的特點所決定的。筆者還以為，德沃金將反思平衡方法運用于法律解釋領域，在一定程度上解決了反思平衡方法本身的一些局限。例如，通過預設解釋共同體的存在，德沃金實際上解決了作為起點的慎思性判斷的約束力從何而來的問題;再如，在羅爾斯的反思平衡中，因為個體背景信念和背景理論的迥然差別可能導致結論的不統(tǒng)一，因而其證立方法隱藏著某種相對主義的蘊含，而這在德沃金的法律解釋理論中得到一定程度上的克服。

德沃金本人曾多次強調羅爾斯對他的巨大影響，借用他自己的話作為本文的結語:“我們每個人將為約翰·羅爾斯的恩惠而奮斗。并且有很好的理由。在所有的書，所有的腳注，所有的精彩的討論之后，我們才剛剛明白我們必須從這個人身上學的東西有多少?！保?］

［1］［美］約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京:中國社會科學出版社，1988.

［2］Norman Daniels.Wide Reflective Equilibrium and Theory Acceptance in Ethics［J］.The Journal of Philosophy，1979:257－258.

［3］［美］約翰·羅爾斯.政治自由主義［M］.萬俊人，譯.北京:譯林出版社，2000:131.

［4］［美］羅納德·德沃金.法律帝國［M］.李冠宜，譯.臺北:時英出版社，2002.

［5］林立.法學方法論與德沃金［M］.北京:中國政法大學出版社，2002:185－186.

［6］［美］羅納德·德沃金.身披法袍的正義［M］.周林剛，翟志勇，譯.北京:北京大學出版社，2010:290.