甘莉

摘 要：“見死不救”，已成為近年社會關注度較高的話題，各種事件的惡劣后果沖擊著國民的道德感官與社會良知的底線。關于“見死不救”是否應該入罪，學界存在著不同的觀點，許多人提出“見死不救”應當構成犯罪。然而本文卻認為，“見死不救”不宜入刑。

關鍵詞：見死不救；不作為；刑罰化

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）06-0083-02

近年來，在媒體上時?？梢钥吹疥P于“見死不救”事件的報道，記者們無不口誅筆伐、痛心疾首，讀者們無不扼腕嘆息、憤慨不已。一樁樁慘痛事件都有著相似之處——現(xiàn)場圍觀者的無動于衷，使最佳救援時機喪失，造成了本可避免的悲慘結局。人們不禁要思考：為什么每當意外發(fā)生后，圍觀者都不愿施以援手？中國人的傳統(tǒng)美德、同情憐憫之心是否將不復存在？日前更有人大代表直接提出，刑法應增加“見死不救罪”這一罪名，主張運用法律手段來遏制“見死不救”的現(xiàn)象。本文無意也無力分析造成當今社會冷漠的深層原因，在此僅探討“見死不救罪”立法的合理性問題。

一、關于“見死不救”是否入罪的不同觀點

增設“見死不救罪”的提案一出臺便引起廣泛爭論。贊成者認為“見死不救”的社會危害性在不斷擴大，若僅僅停留在道德譴責的層面上來懲罰“見死不救”現(xiàn)象，那么這種惡性社會現(xiàn)象的蔓延將無法得到遏制。

反對者提出了許多增設“見死不救罪”不可行的理由。例如，有學者認為“見死不救”僅屬于一個道德問題，只能在道德上對不施援手者譴責，不能混淆道德與法律的界限，將道德層面的問題“法律化”。也有學者提出“見死不救罪”是道德問題“泛法律化”，認為屬于公序良俗范疇的“見死不救”不應運用法律手段調(diào)整，或者僅因一方利益受損就給他人橫加法定義務，法律的意義就會變味，變成以法律的名義過分地介入道德行為，認為“泛法律化”的實質(zhì)就是道德專制和道德暴力。

更有學者的立場既非“贊成派”，亦非“反對派”，認為應具體問題具體分析，對負有特定義務的特殊主體而言必須設立“見死不救罪”，而對一般主體則不需要刑事立法考量。

二、“見死不救”行為是否入罪之己見

本文認為，簡單地將見死不救行為入罪，存在諸多不當之處。

（一）對特殊主體“見死不救”犯罪化屬于重復立法

我國刑法規(guī)定的危害社會行為有兩種：作為和不作為。在刑法上，“見死不救”是一種不作為。不作為，是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。成立不作為要具備三個條件：首先是前提條件，行為人負有實施某種作為的特定法律義務。如果行為人不負有特定的法律義務，就不會存在不作為的行為形式。其次是重要條件，行為人需要具備履行特定法律義務的能力。如果行為人沒有履行特定法律義務的可能性，也不可能成立不作為。最后是關鍵條件，行為人未履行作為的特定法律義務。在不作為犯罪中，作為義務反映了不作為犯罪的基本事實和構成要素的本質(zhì)特征。此時的“特定法律義務”中并不包括道德義務等一般社會意義上的義務。作為義務的根據(jù)包括：法律明文規(guī)定的義務；職務或業(yè)務上要求的義務；法律行為引起的義務；先行行為引起的義務。

“見死不救”行為的主體依照是否有特定義務劃分，可以分為兩種：特殊主體和一般主體。特殊主體是指負有特定職務或義務的行為主體。行為主體一旦負有這種義務，“當為”且“能為”卻“不作為”，就會具備典型不作為犯罪的必要條件。而此時，刑法對特殊主體負有作為義務而不作為的情況，規(guī)定得十分清楚和明確，在司法實踐中只需要直接適用即可。例如，一名自愿被雇傭做小孩保姆的婦女，在合同關系的基礎上保姆負有特殊的義務，即一定條件下于危難之時應當救助小孩。有一天，保姆發(fā)現(xiàn)小孩貪玩割傷了手腕動脈，在小孩血流不止、生命垂危之際卻不聞不問，最終致使小孩失血過多死亡，保姆的行為顯然構成不作為犯罪。司法實踐中會對其以不作為的故意殺人罪論處。此時，徒增一個“見死不救罪”實無必要。

（二）對一般主體“見死不救”犯罪化有矯枉過正之虞

1.基于法律與道德的區(qū)別理論考量

法律是指由社會自發(fā)形成和人們制定的合理調(diào)節(jié)人際關系的行為規(guī)范，是全體人們的理性和意志的反應；而道德則是指人們關于善與惡、美與丑、榮與辱等觀念以及與這些觀念相適應的、并由人們的內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習慣來評價人們的行為，調(diào)整人與人之間相互關系的行為規(guī)范的總和。道德與法律雖然同樣都是社會的規(guī)范與社會的調(diào)整形式，二者聯(lián)系密切，但還是有區(qū)別的。法律是最底線的道德，是最基本的維持社會穩(wěn)定的基石；道德則較之法律有更為豐富的層級性。所以，法律雖然可以利用其強制力迫使人們“見死皆救”，但如果人們始終沒能認清“見死不救”的本質(zhì)危害，缺乏普遍的道德認同，沒有發(fā)自內(nèi)心的見義勇為、救助弱者的追求，結果只會有兩種：一是民眾不能認同法律而叫苦不迭，另一則是實踐難以操作而致法律條文虛設。

“見死不救”是一種危害社會的不作為行為，就我國目前的國情看，社會道德、公共秩序、公序良俗等都不宜納入不作為犯罪的義務來源當中，如果所有屬于公序良俗范疇的行為全都運用法律手段調(diào)整，法律就已然變質(zhì)，變成過分介入道德行為的非理性做法，只是虛晃著法律的名義而已。對于純屬道德義務的救助，若僅以法律的強制威懾力去硬性要求群眾見義勇為，結果可能會適得其反：不僅不能懲治冷漠、杜絕冷漠，反而會驅趕善良的人們對突發(fā)的應該救助的事件唯恐避之不及，最終惡劣后果仍舊會發(fā)生。

2.基于刑法的寬容性和謙抑性的考量

刑法的寬容性，就是指刑法介入社會生活時，應具有尊重、保護、擴大公民自由和權利的極大同情心、自覺性和責任心，對于人性、人的價值和尊嚴、人的發(fā)展和解放給予極大的關注并以此為自己的發(fā)展方向。刑法的謙抑性，陳興良教授認為是指立法者應當力求以最小的支出少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益有效預防和控制犯罪。

刑法的調(diào)控范圍不應過寬，應以維護和擴大自由為目的，不能過多干預社會。國家使社會長足進步的主要途徑是在經(jīng)濟上實現(xiàn)持續(xù)發(fā)展，在政治體制上保障安定和諧，在文化方面不斷提高人們的道德素質(zhì)和內(nèi)在修養(yǎng)，而政府可以運用政治、經(jīng)濟和行政法規(guī)來預防危害社會的行為，刑法調(diào)控只是治理社會整個工程中一個補充性的組成部分，且是最后的輔助手段。在運用刑法之前，必須優(yōu)先考慮適用其他的法律。換言之，對于某種危害社會的行為，國家必須首先運用民事、行政等法律手段和措施，只有預期目標經(jīng)過其他手段調(diào)整仍難以達到時，才不得不運用刑法手段來解決。如果刑法的調(diào)控范圍過寬，超過社會普遍期望的合理水平，其必然造成人們對刑法本身的不解、憎恨以及刑法調(diào)控對象的異化，最終使刑法的效力和威信降低。正如博登海默所說：“愈來愈多的模糊的、極為彈性的、過于廣泛的和不準確的規(guī)定引入法律制度中，這意味著放棄法律。這種狀況必然會使人們產(chǎn)生危險感與不安全感。”

3.現(xiàn)實操作問題

本文認為，將一般主體納入見死不救犯罪化的范圍在應然層面不可行，在實然層面更是存在著諸多現(xiàn)實操作的問題。

關于舉證。對于“見死不救”，證人證言是最有證明力的。在危難發(fā)生之際，如果有人仗義出手相助，那么救人者固然可以成為“見死不救”者的有力證人；然而如果當時在場恰恰僅有不施以援手之人，那么舉證的問題就會成為難題。況且“見死不救”達到刑罰化的要求，就是實際產(chǎn)生了惡劣后果，這種后果通常就是由于現(xiàn)場只有圍觀冷漠之人造成的，那么又由誰來做“見死不救”的證人呢？

關于刑事責任人的確定。不作為犯罪，往往就是主體沒有表現(xiàn)出積極的、可加辨析的外化的客觀行為，所以很難確定刑事責任主體。例如在一個當事人因無人救助致死的現(xiàn)場，若在場群眾只有一個或少數(shù)幾個人，則責任主體較易確定；但若現(xiàn)場有大量袖手旁觀的群眾，各自心態(tài)不一卻又全都呈現(xiàn)出圍觀的狀態(tài)，此時確定犯罪主體將會成為一個相當棘手的問題：現(xiàn)場所有圍觀不作為者中，是應當追究其所有人的刑事責任，還是只追究部分人？如果選擇只追究部分人，那么區(qū)分適用的標準是什么？是否會存在違背“罪刑法定”、“刑法面前人人平等”原則的可能性？凡此種種無法回避卻又難以回答的實際問題，不一而足。

綜上可以看出，“見死不救”行為并沒有達到應該利用刑法進行懲罰的程度，因此設立“見死不救罪”缺少必要性。

三、結語——運用一般法律而非刑法調(diào)控

“見死不救”行為的確具有社會危害性，民眾對于“見死不救”深惡痛絕是可以理解的。但作為理性的法律人，則需要在“見死不救”犯罪化的問題上保持冷靜與克制。若將一般主體的“見死不救”犯罪化、刑罰化，不僅會混淆道德與法律的界限，顛倒法治理念所要求的權利義務序位，而且還會打破刑法體系固有的協(xié)調(diào)和平衡，其后果很可能就是人人自危，現(xiàn)場旁觀者本來可能幸存的一點良心和正義感卻因法律的規(guī)定而喪失殆盡。正如法律名言所概括的：“法不強人所難”，尤其是刑法，它不應當以圣人、英雄為標準，而應以一般人、普通人為標準。本文認為，當“見死不救”行為的道德強制機制出現(xiàn)問題時，運用法律對“見死不救”行為進行強制和調(diào)控是必要的、也是可行的。但是，法律不是萬能的，它應當有所為而又有所不為?？梢試L試有效地利用民事、經(jīng)濟和行政等法律來調(diào)控“見死不救”行為，而不是倉促設立“見死不救罪”。在從未嘗試以非刑罰處罰的方式對“見死不救”行為進行調(diào)控之前，將“見死不救”刑罰化是不需要，也是不合適的。

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