余秀寶

（浙江省舟山市岱山縣人民法院，浙江 舟山 316200）

著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓及其本土化構(gòu)建研究
——基于新媒體技術(shù)背景下的討論

余秀寶

（浙江省舟山市岱山縣人民法院，浙江 舟山 316200）

傳統(tǒng)著作權(quán)理論認為作品系作者人格之外化或延伸，著作人身權(quán)與作者人格無法分離，故其無從轉(zhuǎn)讓；我國著作權(quán)法對著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓之規(guī)定亦尚付闕如。然社會實踐尤其于信息以“裂變”速度傳播的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)之現(xiàn)象不時發(fā)生，學界于此形成了禁止轉(zhuǎn)讓說、自由轉(zhuǎn)讓說和限制轉(zhuǎn)讓說三種不同理論主張以維護或解構(gòu)傳統(tǒng)著作權(quán)理論。但既有學說在解釋著作人身權(quán)之可轉(zhuǎn)讓性問題上則語焉不詳，缺乏解釋力和說服力。從理論和實踐層面論，發(fā)表權(quán)和修改權(quán)具可轉(zhuǎn)讓性，而署名權(quán)和保護作品完整權(quán)則否；我國立法以此構(gòu)建著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓制度具必要性和可行性。

新媒體技術(shù)；著作人身權(quán)；轉(zhuǎn)讓；本土化構(gòu)建

一、新媒體技術(shù)背景下著作人身權(quán)保護面臨的危機

2009年3月初，電視劇《殺出絕地》躍居CCTV8的收視率首位，根據(jù)該電視劇改編的同名小說也一起上市。而當時有媒體報道，小說并非封面上的署名作者所作，而是書商委托一名“槍手”代筆的。像這樣的“槍手”事件在影視劇行業(yè)中屢見不鮮并已經(jīng)成為該行業(yè)中的所謂“行規(guī)”。［1］“槍手”創(chuàng)作完小說后而署上別人的名字，這被認為是轉(zhuǎn)讓了其署名權(quán)。除了影視劇行業(yè)外，日常生活中轉(zhuǎn)讓署名權(quán)的現(xiàn)象也司空見慣。早在2003年就曾有媒體報道，一些作者以60元每千字的價格轉(zhuǎn)讓署名權(quán)。［2］筆者曾利用互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎輸入“署名權(quán)”、“轉(zhuǎn)讓”兩個關(guān)鍵詞進行搜索發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)讓署名權(quán)的現(xiàn)象大量存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境里。①檢索時間為2013年8月1日。那么，著作人身權(quán)究竟能否轉(zhuǎn)讓？這一問題一直為學界廣泛爭議。

傳統(tǒng)著作權(quán)理論認為，著作人身權(quán)與作者的人格緊密相關(guān)，與作者的人身不可分離，故其不可轉(zhuǎn)讓，尤其不能進行商業(yè)性質(zhì)的轉(zhuǎn)讓。在立法方面，多數(shù)國家的著作權(quán)法均直接或間接規(guī)定著作人身權(quán)專屬于作者所有，不得轉(zhuǎn)讓。在新媒體技術(shù)背景下，尤其是在各種信息以“裂變速度”傳播的互聯(lián)網(wǎng)世界中，作者轉(zhuǎn)讓署名權(quán)等著作人身權(quán)的案例時有發(fā)生且愈來愈多。“版權(quán)制度在新媒體技術(shù)環(huán)境下所面臨的困境以及由此所引起兩者之間的嚴重沖突困擾著幾乎所有的參與者?！保?］因而有學者認為，“隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，尤其是信息高速公路計劃的逐步實施，有可能使得除了一部分美術(shù)作品之外的自然人作者們的精神權(quán)利在實踐中趨于淡化或名存實亡”。［4］165新媒體技術(shù)給著作人身權(quán)的保護帶來諸多困難，如一些網(wǎng)絡(luò)作品作者身份難以確定，作品發(fā)表權(quán)行使方式多樣化，修改權(quán)和保護作品完整權(quán)的行使受到限制，利用網(wǎng)絡(luò)作品繼續(xù)創(chuàng)作時獲得相應(yīng)授權(quán)困難進而影響相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，作品的無限復制性、廣泛傳播性和交互性使得作者的署名權(quán)、保護作品完整權(quán)等著作人身權(quán)極易被侵害。諸多因素導致部分作者將其作品一次性“賣出”，以減少后顧之憂。例如，某大學副教授胡某將其撰寫的論文賣給其同事劉某，并書面約定劉某向胡某支付8000元報酬后，一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給劉某，即買斷，胡某認可并不得反悔。后劉某將論文寄至國際建筑師大會組委會，因該論文學術(shù)價值高，劉某獲得2萬元人民幣的獎勵，次年又被學校破格從講師晉升為正教授。胡某得知后，心生怨意，遂向法院起訴劉某侵犯其著作權(quán)，要求法院判決轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，論文署名作者為原告胡某，胡某收回轉(zhuǎn)讓的論文并將8000元返還給劉某，劉某賠償胡某經(jīng)濟損失50000元，撤銷劉某的正教授職稱。法院審理后認為，論文轉(zhuǎn)讓協(xié)議系雙方真實意思表示，協(xié)議中一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓（買斷）應(yīng)理解為著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)的買斷。但依照我國法律規(guī)定，著作人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，故轉(zhuǎn)讓協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的部分有效，而關(guān)于人身權(quán)的部分無效，人身權(quán)仍應(yīng)歸作者即原告所有，被告不得在論文上署名，被告賠償原告損失人民幣1萬元。①參見《關(guān)于作品的買斷問題》，案例來源于http://china.findlaw.cn/chanquan/chanquananli/panli/21098.html，根據(jù)行文需要，引用時有所調(diào)整。但是，有的法院在審判實踐中，在判決書中明確宣稱修改權(quán)可以通過合同予以轉(zhuǎn)讓。②參見北京市第一中級人民法院（2003）一中民初字第8895號民事判決書。案例來源于北京市高級人民法院民三庭：《北京知識產(chǎn)權(quán)審判年鑒》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年版，537-541頁。

面對理論、立法與實踐之間出現(xiàn)的裂痕，學界做了大量有益的探索予以彌補。因此，審視學界在此問題上所持的諸種觀點，從理論和實踐角度剖析轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)這種法律行為的可行性，對闡明現(xiàn)實生活中存在的轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)的客觀現(xiàn)象、統(tǒng)一學者們之間在著作人身權(quán)能否轉(zhuǎn)讓這一問題上存在的不同主觀認識、增加全社會成員的著作人身權(quán)保護意識以及完善相關(guān)法律法規(guī)，實乃必要、必須和必然。

二、新媒體技術(shù)背景下著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的不同理論主張

著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓不僅在立法上沒有統(tǒng)一的規(guī)定，在理論上更是一個極具爭議的問題。③我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的著作人身權(quán)包括署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。但是《著作權(quán)法》第三次修改草案已將修改權(quán)和保護作品完整權(quán)整合為保護作品完整權(quán)一項權(quán)利，并將其界定為“授權(quán)他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的權(quán)利”。盡管修改權(quán)作為一項單獨的精神權(quán)利或?qū)⑼顺鑫覈吨鳈?quán)法》，但其內(nèi)涵為保護作品完整權(quán)所吸收且構(gòu)成保護作品完整權(quán)的一個重要方面，本文認為在精神權(quán)利的框架下單獨討論修改權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題仍十分必要，所以后文將繼續(xù)使用“修改權(quán)”這一概念。自1998年國務(wù)院提請全國人大常委會審議《〈中華人民共和國著作權(quán)法〉修正案（草案）》以來，我國學界對著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的研究日趨活躍，有學者就曾指出：《草案》規(guī)定的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓僅限于著作財產(chǎn)權(quán)不符合實際，著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓是客觀存在的，不能回避，建議修改。［5］一些學者也認為，“著作人身權(quán)能否移轉(zhuǎn)，不僅是個頗有爭議的理論問題，而且也是一個極為棘手的立法難題?！保?］目前，一種觀點主張，“著作人身權(quán)本質(zhì)上是體現(xiàn)在作品中的精神利益，是基于創(chuàng)作完成這一事實而產(chǎn)生的一種身份權(quán)，具有強烈的人身性，一般不可繼承、轉(zhuǎn)讓和剝奪?！保?］而另一種觀點則認為，著作人身權(quán)“作為具有人格因素的權(quán)利，因其不可轉(zhuǎn)讓等特征而被認為阻礙了商業(yè)自由”。［8］75“就實踐而言，禁止著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓使得版權(quán)業(yè)者在從事版權(quán)貿(mào)易活動時放不開手腳，極大地限制了我國版權(quán)貿(mào)易尤其是涉外貿(mào)易的發(fā)展。因此，強制性地禁止著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓在理論上已無意義，在實踐上也行不通?！保?］面對以上截然相反的認識，我國學界從不同角度對這一問題作了大量探索并取得了較多可資借鑒的成果。具體說來，學界在著作人身權(quán)能否轉(zhuǎn)讓問題上形成了禁止轉(zhuǎn)讓說、自由轉(zhuǎn)讓說和限制轉(zhuǎn)讓說三種主張。［10］

禁止轉(zhuǎn)讓說認為，與著作財產(chǎn)權(quán)相比，著作人身權(quán)與作者的人格利益緊密相關(guān)，是一種身份權(quán)，具有強烈的人身性，其主要特點是不具有直接的經(jīng)濟利益，與作者的人身不可分離、不可轉(zhuǎn)移，具有永久性、不可剝奪性，所以不可轉(zhuǎn)讓。亦即著作人身權(quán)中的所有權(quán)項均不可轉(zhuǎn)讓。持該種觀點的學者的理由大致有：著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓違背立法初衷，其轉(zhuǎn)讓既不應(yīng)該，也無必要；［11］126著作人身權(quán)屬于專屬性權(quán)利，“堅持人格權(quán)的專屬性，關(guān)涉憲政理念茲事體大，不可隨意妄為”，［12］564所以著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓；著作人身權(quán)的性質(zhì)決定了其不應(yīng)當以合同形式進行轉(zhuǎn)讓。［13］

自由轉(zhuǎn)讓說認為，著作人身權(quán)在本質(zhì)上體現(xiàn)為一種財產(chǎn)權(quán)；承認著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓使作者從中獲得經(jīng)濟收益不僅能激發(fā)作者的創(chuàng)作熱情，還能促進文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展繁榮和人類文明進步；允許著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓才不至于與轉(zhuǎn)讓著作財產(chǎn)權(quán)發(fā)生矛盾與沖突；等等。所以，著作人身權(quán)中的所有權(quán)項都可以轉(zhuǎn)讓。持該種觀點的學者認為，著作人身權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)由不同主體行使在實踐中會造成諸多麻煩，而實際上這二者的界限并不明確，通過著作人身權(quán)的行使，完全可以促進經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。因此，著作權(quán)在轉(zhuǎn)讓后，著作人身權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)可由同一主體掌握，亦即可以將二者一起轉(zhuǎn)讓。其理論依據(jù)是德國著作權(quán)法學界所堅持的“一元論”，即著作權(quán)是經(jīng)濟權(quán)利與精神權(quán)利的復合體，二者無法分割，對其中一種權(quán)利的保護，必然構(gòu)成對另一種權(quán)利的保護。［14］52

限制轉(zhuǎn)讓說認為，著作人身權(quán)并非絕對不能轉(zhuǎn)讓，但應(yīng)受到一定的限制。根據(jù)限制內(nèi)容的不同，分為不同的觀點。（1）根據(jù)著作人身權(quán)與作者關(guān)系的密切程度可以將其分為可以轉(zhuǎn)讓和不能轉(zhuǎn)讓兩類。發(fā)表權(quán)、保護作品完整性的權(quán)利及收回權(quán)等在作者特別許可的情況下，可以轉(zhuǎn)讓；作者身份權(quán)、署名權(quán)和修改權(quán)等，則不能轉(zhuǎn)讓。［15］（2）署名權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，而發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。［16］（3）署名權(quán)、收回權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，發(fā)表權(quán)、保護作品完整權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。［6］（4）除發(fā)表權(quán)可以轉(zhuǎn)讓外，署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)都不能轉(zhuǎn)讓。［17］（5）著作人身權(quán)可分為積極權(quán)能和消極權(quán)能兩部分，署名權(quán)、發(fā)表權(quán)和修改權(quán)等積極權(quán)能是作者對作品的形式擁有的權(quán)利，具有可轉(zhuǎn)讓性；而著作人身權(quán)中的消極權(quán)能——表明作者身份權(quán)、收回權(quán)和保持作品完整權(quán)是作者的一般人格權(quán)，具有不可轉(zhuǎn)讓性。［18］89-90

筆者認為，如果僅依據(jù)民法中人身權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性就推導出著作人身權(quán)亦不可轉(zhuǎn)讓［19］，則難以使人信服，因為著作人身權(quán)和民法中的人身權(quán)有著顯著的區(qū)別。其一，二者的權(quán)利主體不同，人身權(quán)是人人具有的，著作人身權(quán)是作品的作者才享有的權(quán)利。換言之，人身權(quán)的主體是所有自然人，著作人身權(quán)的主體是完成了創(chuàng)作作品這一事實行為的人。凡自然人都享有一般人格權(quán)，但不是一切自然人都享有著作人身權(quán)。其二，二者的權(quán)利客體不同，人身權(quán)的客體是權(quán)利主體的人身或人格，著作人身權(quán)的客體是著作物（作品）。其三，二者的取得方式不同，自然人的人格權(quán)是基于出生這一事實而取得的，因而人人具有人格權(quán)；而身份權(quán)是基于特定的身份而產(chǎn)生的。著作人身權(quán)取得的途徑一般為創(chuàng)作作品事實的完成，其取得不以行為能力為要件。其四，二者與權(quán)利主體的緊密程度不同，人身權(quán)與民事主體自身不可分離，離開了權(quán)利人的人身，生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)亦不復存在，亦即人身權(quán)與民事主體有著天然的聯(lián)系，與人的生命相始終；而著作人身權(quán)與權(quán)利主體的人身是相互分離的，創(chuàng)作作品的事實一旦完成，著作人身權(quán)就獨立于作者人身而存在，其功能主要是標示作者和作品之間的特定關(guān)系以及明確作品所生利益的歸屬，即便是離開作者的人身，著作人身權(quán)絲毫不受影響，不因權(quán)利人的死亡而消滅。其五，二者被侵犯的方式不同，著作人身權(quán)受侵犯的方式一般情況下首先表現(xiàn)為對作品的直接侵犯，并進而對權(quán)利主體造成間接侵犯。例如未經(jīng)作者許可而擅自對其作品進行修改，才會造成對作者修改權(quán)的侵害。也就是說，侵犯著作人身權(quán)必然會通過作品進行，否則無法造成對著作人身權(quán)的侵害。而民法意義上人身權(quán)被侵犯往往表現(xiàn)為對權(quán)利主體的直接侵犯，例如要對某人的生命權(quán)或健康權(quán)造成侵害必然會通過毆打等直接作用的方式對其進行侵害。總之，二者在法律規(guī)范上系屬不同性質(zhì)之事物，不應(yīng)等而視之。

當前，真正占通說地位的觀點并非著作人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，而是“人身權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性可存在例外，即某些人身權(quán)脫離民事主體本身仍具有法律意義或者經(jīng)濟價值”。［20］法學界一般認為在一定的場合之下作者可以將其著作人身權(quán)有限地轉(zhuǎn)讓［21］，傳統(tǒng)民法學者也認為著作人身權(quán)并非絕對不能轉(zhuǎn)讓［22］。此外，認為著作人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓的學者也僅僅是說在一般或者通常情況下不能轉(zhuǎn)讓［23］，而較少有學者認為著作人身權(quán)在任何情形下均不能轉(zhuǎn)讓。既然我國《著作權(quán)法》沒有明文規(guī)定著作人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，那么作者轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)的行為并不是法律所禁止的行為，亦即作者在轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)方面是有一定自由的。因為自由是法律上的權(quán)利，其邊界就是不從事法律所禁止的行為。［24］

三、新媒體技術(shù)背景下著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的本土化構(gòu)建

廣具影響力的《伯爾尼公約》第6條之二的規(guī)定是否禁止公約成員國的法律允許作者暫時或永久轉(zhuǎn)讓其著作人身權(quán)？對此國外學者持有不同的見解。一種觀點認為，該條規(guī)定禁止作者對自己作不利的決定，以防止企業(yè)家將著作人身權(quán)變成“不道德”的權(quán)利。［25］另一種觀點則主張，相對于許多成員國法律明文禁止轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)的規(guī)定，本條規(guī)定只是強調(diào)此等權(quán)利的獨立性，所以《伯爾尼公約》并不禁止成員國的法律允許作者轉(zhuǎn)讓其著作人身權(quán)。［26］臺灣地區(qū)學者劉孔中亦認為承認著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的觀點更具說服力。［27］可見，對著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的開禁是大勢所趨，在本已存在利用著作人身權(quán)的現(xiàn)實生活中更是如此。因為“在知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化、市場應(yīng)用活動中，更多權(quán)利人關(guān)注的是財產(chǎn)權(quán)而非人身權(quán)，這已經(jīng)成為一種趨勢”。［28］“在當下，知識產(chǎn)權(quán)的利用是各項知識產(chǎn)權(quán)工作中的重頭戲，知識產(chǎn)權(quán)成果的商業(yè)利用將會越來越彰顯出其無窮的魅力，從而促進知識經(jīng)濟的不斷向前發(fā)展?！保?9］所以，我國法律對此問題應(yīng)當有所回應(yīng)，具體來講，著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的本土化構(gòu)建可從如下方面來完成。

（一）發(fā)表權(quán)的轉(zhuǎn)讓

有學者認為，在作品尚未發(fā)表的情況下，作者就將其著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，此時可以由新的著作權(quán)人（即受讓人）行使該作品的發(fā)表權(quán)，并認為這種情形屬于發(fā)表權(quán)的轉(zhuǎn)讓。［30］也有學者認為此種看法欠妥，認為這種情形“不能看作是一種轉(zhuǎn)讓行為而只能看作是一種委托行為，是著作權(quán)出讓方將作品的發(fā)表權(quán)委托受讓方來行使，以此來確保著作權(quán)的受讓方能充分享有其受讓的著作權(quán)上的財產(chǎn)利益”。［31］34當然，認為發(fā)表權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，甚至在某些情況下必須轉(zhuǎn)讓的學者還是為數(shù)不少的。例如另有部分學者認為，對于未發(fā)表的作品，它與作品的使用權(quán)必須一道轉(zhuǎn)讓，否則作品的使用權(quán)將無法實現(xiàn)。［32］在作品尚未發(fā)表之時將著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，那么新的著作權(quán)人就擁有了著作人身權(quán)，其可以行使發(fā)表權(quán)，也有權(quán)決定不行使這一權(quán)利。［33］

關(guān)于發(fā)表權(quán)能否轉(zhuǎn)讓的討論，都集中在作者轉(zhuǎn)讓其尚未發(fā)表的作品的著作權(quán)（主要指著作財產(chǎn)權(quán)）這一前提條件下。筆者認為，當作者轉(zhuǎn)讓其未發(fā)表的作品的著作權(quán)時，作者與受讓人在發(fā)表權(quán)的行使問題上不外乎會出現(xiàn)以下四種狀態(tài)：（1）作者同意其作品發(fā)表，受讓人將作品發(fā)表；（2）作者同意其作品發(fā)表，受讓人未將作品發(fā)表；（3）作者不同意其作品發(fā)表，受讓人未將作品發(fā)表；（4）作者不同意其作品發(fā)表，受讓人將作品發(fā)表。以上第（1）（3）種情形中，作者的意思表示與發(fā)表權(quán)的行使狀態(tài)一致，不會產(chǎn)生任何沖突。若出現(xiàn)第（2）種情形時，作者依舊可以通過一定的方式自行發(fā)表其作品，從而也不會導致作者與受讓人之間的過度沖突。若出現(xiàn)第（4）種情形，這才有討論的必要。我國《著作權(quán)法》對于此種情形沒有作出明確的規(guī)定，但國際上已有較為成熟的立法例。例如，《日本著作權(quán)法》第18條第2款第（一）、（二）項規(guī)定，當轉(zhuǎn)讓尚未發(fā)表的作品的著作權(quán)或者轉(zhuǎn)讓尚未發(fā)表的美術(shù)作品或攝影作品的原件時，為了使受讓人行使著作權(quán)，推定作者同意將其作品發(fā)表。［34］16日本于1999年頒布的《信息公開法》對著作人身權(quán)中的發(fā)表權(quán)也進行了類似的推定。該法第18條規(guī)定，如果是為了人類的健康需要而必須發(fā)表某一作品，則該作品的作者不能行使其權(quán)利而禁止其作品的發(fā)表；在絕大多數(shù)情況下，只要作者主動將其作品提交行政主管部門，則可以推定其已經(jīng)同意發(fā)表，該行政單位發(fā)表該作品無需再征得許可。［4］166筆者認為，這種推定作者同意發(fā)表其作品的規(guī)定，本質(zhì)上無異于允許發(fā)表權(quán)的轉(zhuǎn)讓。因為受讓人支付對價獲得著作權(quán)后一個直接目的就是要獲取收益（至少在絕大多數(shù)情況下是這樣的），即通過自身或不特定對象的利用行為來獲得經(jīng)濟利益，這必然使不特定的第三人接觸甚至是使用作品，這一點作者是知曉的。可以認為作者轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的行為包含了轉(zhuǎn)讓發(fā)表權(quán)的行為，或者說作者在轉(zhuǎn)讓著作權(quán)時已經(jīng)行使了其發(fā)表權(quán)（只不過作品被公之于眾的時間晚于作者行使發(fā)表權(quán)的時間），作者的發(fā)表行為包括在轉(zhuǎn)讓行為之中了。

在德日的司法實踐中，亦認可發(fā)表權(quán)轉(zhuǎn)讓契約的有效性。盡管《日本著作權(quán)法》第59條明確規(guī)定著作人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但日本學界認為在發(fā)表權(quán)上，承認作者不行使人格權(quán)這一意思表示為內(nèi)容的契約之有效性，并無什么不妥。同時，在日本也存在依照契約之目的認可允許行使作品公開發(fā)表權(quán)之契約有效性的判決。［35］489在德國，著作權(quán)作為一個整體，是不允許轉(zhuǎn)讓的；但對著作人身權(quán)中的個別權(quán)能可否進行轉(zhuǎn)讓，則有不盡相同的看法?！熬桶l(fā)表權(quán)而言，因其兼有財產(chǎn)權(quán)的屬性，德國法也部分承認其轉(zhuǎn)讓的合法性”，［8］77“但著作人身權(quán)的核心部分仍保留于作者?！保?6］

當然，涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的作品，因其發(fā)表會違反法律規(guī)定，甚至會構(gòu)成犯罪，這類作品的“發(fā)表權(quán)”也就不能轉(zhuǎn)讓。

總之，“作品不發(fā)表其商業(yè)價值無從體現(xiàn)”。［37］只要轉(zhuǎn)讓發(fā)表權(quán)的行為符合著作權(quán)人的真實意愿，就應(yīng)當允許這種轉(zhuǎn)讓的存在。這種轉(zhuǎn)讓不僅有利于作者發(fā)表權(quán)的正常與充分實現(xiàn)，也有利于加強版權(quán)價值的流動性。

（二）修改權(quán)的轉(zhuǎn)讓

有論者指出，“修改權(quán)的立法目的主要在于維持作品與作者思想、觀點的一致性，它體現(xiàn)了作者的精神利益，專為作者而設(shè)，故具有人身專屬性，不得轉(zhuǎn)讓。”［38］但是，強制性地禁止修改權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不僅不利于鼓勵文化產(chǎn)品的傳播和利用，也與現(xiàn)實生活中實際存在的情況背道而馳，將在著作權(quán)交易實踐中產(chǎn)生重大負面影響。

修改權(quán)即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利，除了作者自己享有修改其作品的權(quán)利外，還可以授權(quán)他人修改其作品。我國《著作權(quán)法實施條例》第10條和《計算機軟件保護條例》第16條都允許他人對作品進行必要的修改。《日本著作權(quán)法》第20條第2款第4項規(guī)定，在不得不依照作品的利用目的、利用形態(tài)的情況下，即便違反了作者的意思，法律是允許優(yōu)先考慮作品利用者的便利對作品做適當改變的。也就是說，基于契約取得作者許可的作品利用者之利益，即便其改變超越了第20條第2款第4項所許可的范圍，考慮到一旦該改變是基于作者的意思，那么，這種改變也是值得受到法律保護的。［35］489換言之，在作品利用者的被許可或受讓目的范圍內(nèi)，被許可人或受讓人享有修改權(quán)?！兜聡鳈?quán)法》第39條也規(guī)定，若無其他約定，使用權(quán)人不得對作品、作品標題或者作者標識進行修改；按照誠實信用原則作者不得拒絕作出同意的意思表示的，法律允許對作品及其標題進行修改。也就是說，作者對其作品享有修改權(quán)，但是若作者無正當理由而拒絕對其作品進行修改時，法律允許他人不經(jīng)其同意而修改。上述國家的立法均在一定程度上承認了修改權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。

但是，修改權(quán)的轉(zhuǎn)讓需要加以一定的限制，否則將在實踐中造成諸多問題。例如，受讓人任意對作品進行修改，可能會有損作者的聲譽；而作者任意對作品進行修改，又有可能導致受讓人的利益無法實現(xiàn)或者增加受讓人的經(jīng)濟負擔。因而對修改權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制就顯得十分必要。我國《著作權(quán)法實施條例》第10條和《計算機軟件保護條例》第16條都較充分地體現(xiàn)了這一點。筆者認為，就一般作品而言，當事人可以在合同中約定如下方面的內(nèi)容加以限制：作者是否授權(quán)受讓人對作品進行修改；受讓人修改作品的程度、范圍（通常情況下，受讓人可以在其受讓目的范圍內(nèi)修改所受讓的作品）；受讓人超出約定的程度或范圍修改了作品應(yīng)承擔的法律責任；作者修改作品造成受讓人經(jīng)濟開支的增加或者導致其受讓目的不能實現(xiàn)，作者應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。

正因為“發(fā)表權(quán)和修改權(quán)與作者及其人格并沒有天生的必然聯(lián)系”［39］，且具有顯而易見的財產(chǎn)性［40］，所以在轉(zhuǎn)讓過程中不至于對作者的人格造成不利影響。承認發(fā)表權(quán)和修改權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性是為了更好地保護作者的利益。但是，此種保護模式對作者有沒有實際價值受到了部分學者的質(zhì)疑。［41］的確，從經(jīng)濟價值的角度來看，發(fā)表權(quán)和修改權(quán)的經(jīng)濟價值較小，如學者所言，發(fā)表權(quán)的“經(jīng)濟價值是有限的，因為作品一旦發(fā)表，任何人均可復制”。［42］但是，經(jīng)濟價值的大小與能否轉(zhuǎn)讓是兩回事，更不能將經(jīng)濟價值較小或者沒有經(jīng)濟價值作為否定其可以轉(zhuǎn)讓的理由。另一方面，著作權(quán)交易實踐確實需要這兩種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。因為著作權(quán)交易與文化創(chuàng)新、文化產(chǎn)業(yè)緊密相關(guān)，文化創(chuàng)新和文化產(chǎn)業(yè)離不開作品的創(chuàng)作和傳播，“著作權(quán)保護提供了作品創(chuàng)作和傳播的激勵?！保?3］承認發(fā)表權(quán)和修改權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也是激勵作品創(chuàng)作和傳播的重要舉措之一。所以，我國立法確認發(fā)表權(quán)和修改權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅有理論依據(jù)，亦有制度基礎(chǔ)，更為重要的是有實踐需要。

（三）署名權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓

首先，國際社會普遍禁止任何人將作者姓名加在本非其創(chuàng)作的作品之上。有學者認為，“經(jīng)作者同意而由他人署名，則可以視為‘假名’（或視為作者放棄署名權(quán)）?！保?］339另有學者認為，作者以他人名義署名屬于署偽裝名，與署真名、假名或者匿名同為作者在其作品上的署名種類。［12］563那么，如果他人許以作者報酬（在他人借作者作品的場合）或者作者許以他人報酬（在作者借他人姓名的場合），豈不是承認了署名權(quán)的商業(yè)性轉(zhuǎn)讓了嗎？我國《著作權(quán)法》對署名權(quán)的界定是“表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利”。著作權(quán)法上的署名權(quán)，包含“禁”和“行”兩方面的內(nèi)容?！敖笔侵缸髡哂袡?quán)禁止他人在自己的作品上署名；“行”是指作者有權(quán)在自己的作品上署名，包括署真名、假名、筆名或者不署名。一些國家如澳大利亞、新西蘭的著作權(quán)法認為，署名權(quán)“禁”的方面還包括如下內(nèi)容：禁止他人冒用自己的名去發(fā)表或者發(fā)行作品，亦即禁止“冒名”。一些國家的著作權(quán)法甚至對該種行為施以刑事制裁，如《日本著作權(quán)法》第121條規(guī)定，發(fā)行將非作者的人的真名或者眾所周知的假名作為作者名表示的作品復制品的，處1年以下徒刑或者100萬日元以下罰金，或者兩者并罰。［34］89此即“詐稱作者姓名罪”。將非作者姓名作為作者姓名用于作品的典型情形如：該作品以自己的姓名發(fā)表，社會評價低，賣不出去時，用有名作家的姓名發(fā)表。［44］356問題在于，如果這種行為得到他人的同意，甚至該他人還收取一定的費用而允許將其姓名作為作者姓名表示在復制品上，這豈不是相當于署名權(quán)的轉(zhuǎn)讓了嗎？日本的司法實踐認為，在征得他人同意的情況下，“詐稱作者姓名罪”不成立，亦即行為人無罪；但是，這種行為對公眾產(chǎn)生了欺騙，是違法的。［44］356有的國家的著作權(quán)法明確規(guī)定即便是得到他人的同意，法律也不允許。如葡萄牙1991年《著作權(quán)法》第3章第19條就規(guī)定：“任何人均不得將其他作者的名字署在自己的作品上；即便該其他作者允許這樣署名，法律也不允許。”在《伯爾尼公約》中，盡管對這種行為沒有明確規(guī)定，但國際社會一致認為，《伯爾尼公約》中的保護著作人身權(quán)條款包含禁止任何人將作者的姓名加在并非其創(chuàng)作的作品上。［45］

其次，署名權(quán)轉(zhuǎn)讓中“受讓人”因不具備作者法定資格而致轉(zhuǎn)讓行為無效。從作者資格角度看，我國《著作權(quán)法》第11條第2款規(guī)定：“創(chuàng)作作品的公民是作者?！薄吨鳈?quán)法實施細則》第3條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，指直接產(chǎn)生文學、藝術(shù)和科學作品的智力勞動。為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進行其他輔助活動，均不視為創(chuàng)作?！庇纱丝芍?，沒有投入直接產(chǎn)生文學、藝術(shù)和科學作品的智力勞動的人不能成為作者；擬制作者除外，而擬制作者也僅僅在我國等少數(shù)國家的著作權(quán)法中得到承認，世界上多數(shù)國家的著作權(quán)法是不承認自然人之外的其他主體可以成為作者的。

再次，作者為獲取作品潛在市場價值而積極行使署名權(quán)使得轉(zhuǎn)讓署名權(quán)沒有必要。從著作權(quán)交易實踐看，署名權(quán)與商標標識在識別作用方面有一定的相似之處?！跋M者……他們對著作權(quán)產(chǎn)品的選購其實在很大程度上是基于對作品作者名譽或聲望的依賴，這種情況非常類似于消費者根據(jù)商標來選購商品?！保?6］隨著著作權(quán)意識的增強，越來越多的作者逐漸意識到自己署名權(quán)上體現(xiàn)出來的這種“無形財產(chǎn)”的潛在價值和重要意義，并通過在作品上積極行使署名權(quán)的方式為長期的著作權(quán)利用（包括轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押、出資和信托等）工作準備好前提條件。也正因為如此，作者尤其是知名作者轉(zhuǎn)讓署名權(quán)的行為較少發(fā)生；而作者自認為其作品能夠打開市場、有較大市場價值時，轉(zhuǎn)讓署名權(quán)也就變得沒必要。

最后，署名權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的例外即署名推定原則不能成為其可轉(zhuǎn)讓的理由。我國《著作權(quán)法》第11條第4款規(guī)定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！眹庵鳈?quán)法也有類似規(guī)定，如《德國著作權(quán)法》第10條規(guī)定：（1）正常情況下，若無相反的證明，在已出版的作品復制件或美術(shù)作品原件上署名為作者的人被推定為該作品的作者；這里的規(guī)定也適用于以筆名、藝名署名的行為。（2）當作者沒有按照第1款的規(guī)定署名時，就推定作品復制件上署名的編者有權(quán)行使作者的各項權(quán)利。當不存在編者時，就推定出版者取得了上述授權(quán)。這種被立法推定為作品的作者，在德國立法界和學界被稱為“表見作者”［47］，而不是真正意義上的作者。這也是署名權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的例外情形，但其性質(zhì)仍與署名權(quán)轉(zhuǎn)讓有著本質(zhì)區(qū)別，法律如此規(guī)定的目的，是為了踐行著作權(quán)法的宗旨，即保護著作權(quán)。在找不到作品作者的情形下，在作品上署名的人被推定為作者完全是為了更好地對作品加以保護和利用。

（四）保護作品完整權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓

我國《著作權(quán)法》將保護作品完整權(quán)界定為保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。由此可知，保護作品完整權(quán)這種著作人身權(quán)不是由作者通過實施積極行為來實現(xiàn)的，而是作者通過消極行為即禁止他人的侵犯來實現(xiàn)的。在著作權(quán)交易領(lǐng)域，受讓人行使經(jīng)濟權(quán)利時不得侵犯作者所享有的保護作品完整權(quán)即不得歪曲或纂改原作品是大家形成的共識。［31］39在著作權(quán)轉(zhuǎn)讓實踐中，我國一些學者將保護作品完整權(quán)看作是受讓方充分享有其受讓的著作權(quán)上的財產(chǎn)利益的一種輔助性權(quán)利，而不能認為是一種轉(zhuǎn)讓行為。［31］34因此，一般認為，保護作品完整權(quán)應(yīng)采用強制性規(guī)范形式，不應(yīng)允許雙方當事人通過合同加以約定。［48］

一些主張保護作品完整權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的學者認為，“在實踐中，建立在他人作品之上的再創(chuàng)作，由于不可能原封不動地抄襲原作，所以不可避免地要對原作進行刪節(jié)、改編、修改等變動。即使是很簡單的復制活動，有時也會涉及到作者的修改權(quán)及保護作品完整權(quán)問題，如果受讓人在使用作品時動輒受作者人身權(quán)利的干預(yù)，便顯得極為不便，而且覺得受讓的權(quán)利沒有保障?！保?4］54確實，在著作權(quán)交易實踐中，對受讓作品的修改不可避免，這也是前文所講的修改權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的原因之一。但是，對作品進行修改不可避免不等于說對作品進行歪曲和篡改也不可避免，不對作品進行歪曲和篡改并不影響受讓人的權(quán)利，反倒是對作品進行了歪曲、篡改，受讓人的權(quán)利可能真的無法保障了。保護作品完整權(quán)的目的在于維護作品的完整性，只有作品保持完整，其價值也才能真正體現(xiàn)出來。所以，在實踐中，保護作品完整權(quán)的轉(zhuǎn)讓既不應(yīng)該，也無必要。

（五）收回權(quán)在我國法上不宜作出明確規(guī)定

在著作人身權(quán)中，還有一項權(quán)利——收回權(quán)（或稱追回權(quán)、撤回權(quán)）——也為部分國家的著作權(quán)法所承認。早在1957年《法國著作權(quán)法》承認著作人身權(quán)以前，法國學者就普遍認為，作品已經(jīng)發(fā)表且已發(fā)行進入流通后，如果作者的思想、觀點發(fā)生重大變化，或者有重大社會事件發(fā)生，或者有重大科學發(fā)現(xiàn)，使得繼續(xù)發(fā)行作者的作品有可能損害作者聲譽，則作者有權(quán)將作品收回，以便修改，這就是所謂的“收回權(quán)”。1957年的《法國著作權(quán)法》正式承認了這項權(quán)利。但是，為了防止作者行使該項權(quán)利給出版商或發(fā)行人造成無法彌補的經(jīng)濟損失以及防止作者惡意行使該項權(quán)利，該法第32條規(guī)定：“作者必須事先對收回或修改作品可能給受讓人造成的損失給予賠償?！狈▏F(xiàn)行《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.121-4條規(guī)定：“盡管使用權(quán)已經(jīng)讓與，且作品已經(jīng)發(fā)表，作者對受讓人仍享有反悔權(quán)或收回權(quán)，但作者未事先賠償因收回作品可能給受讓人造成損害的，不得行使反悔權(quán)或收回權(quán)?！庇捎凇斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》對作者收回權(quán)的行使規(guī)定了“賠償損害”的限制性條件，以致于在實踐中很少有作者愿意接受巨額損害賠償來行使這項著作人身權(quán)。所以，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》中規(guī)定的收回權(quán)基本上僅僅存在于法典之中?！度毡局鳈?quán)法》第84條第3款也有類似的規(guī)定，只不過享有收回權(quán)的作者同時必須是復制權(quán)所有人。我國的作家群體較之于強大的出版商或發(fā)行人而言，其弱勢地位是不言而喻的，而收回權(quán)的行使往往又會給出版商或發(fā)行人造成重大的經(jīng)濟損失，這些損失若由行使收回權(quán)的作者來承擔，對出版商或發(fā)行人來講往往是可遇而不可求的。因此，鑒于《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》中被“架空”了的收回權(quán)的經(jīng)驗教訓，我國《著作權(quán)法》不宜對該項著作人身權(quán)作出明確的規(guī)定?；诖朔N認識，筆者對這項權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題未作探討。但要說明的一點是，在多數(shù)承認這項權(quán)利的國家，收回權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓、不可放棄的。

四、新媒體技術(shù)期待著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓從“現(xiàn)象”走向“立法”

著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓在現(xiàn)實生活中尤其是在新媒體技術(shù)環(huán)境中歷經(jīng)了從無到有的發(fā)展態(tài)勢，其所昭示的嬗變過程顯現(xiàn)出傳統(tǒng)著作權(quán)理論的式微和實定著作權(quán)法規(guī)的局限。誠如美國加州大學伯克利分校教授帕梅拉·薩繆爾森所言，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時代需要一個更加簡單的著作權(quán)法，以便為我們所有這些創(chuàng)造、使用和傳播著作權(quán)作品的人提供一個容易理解的行為規(guī)范。［49］著作權(quán)法對市場上頻繁出現(xiàn)的著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓現(xiàn)象與其視而不見，不如適當調(diào)整舊的觀念，從而使著作權(quán)法律制度不斷接近社會現(xiàn)實生活的需要以縮小與實踐之間的差距，進而確定一個我們?nèi)菀桌斫獾男袨橐?guī)范。當前，“正如某些人格權(quán)在一定程度上趨向商品化一樣，著作人身權(quán)也正在某種程度上走向商品化。”［18］84即便是恪守著作人身權(quán)專屬于作者的日本，也有學者發(fā)出這樣的呼聲：“在網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字時代，任何人不僅可以簡單地利用他人的作品，而且對其利用形式的改變也變得非常容易。在這種情形下，如果允許對不特定對方的作品表示不行使作者人格權(quán)，即認為作者放棄作者人格權(quán)的意思表示有效，那么不僅可以使作品的利用更加順暢，而且還可以增大作者對其作品對價的回流。”［35］490所以，回應(yīng)新媒體技術(shù)對新著作權(quán)制度的呼喚，《著作權(quán)法》確立著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓制度實為必要。我國《著作權(quán)法》承認著作財產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，而對著作人身權(quán)能否轉(zhuǎn)讓則未予明確，整個《著作權(quán)法》條文中也沒有“禁止著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓”的措詞，可以說，我國《著作權(quán)法》在著作人身權(quán)能否轉(zhuǎn)讓這一問題上持一種未置可否的態(tài)度，這也為該制度的確立預(yù)留了空間。“市場經(jīng)濟運行的規(guī)律牽引著思想和精神世界逐漸滑向與世俗生活更為契合的接口，商品化和物質(zhì)化的生活方式逐漸滲透到包括法律思想在內(nèi)的整個精神世界?！保?0］著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓正是在這樣的市場誘因下漸次涌現(xiàn)的。筆者也希冀著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓不僅存在于現(xiàn)實生活中，更應(yīng)該明確在法律制度里，早日從“地面”走向“紙面”，為知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的順暢實施和經(jīng)濟社會的健全發(fā)展作出制度貢獻。

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（責任編輯：汪小珍）

DF523.1

A

1001－4225（2014）06－0073-08

2013-11-14

余秀寶（1987-），男，重慶城口人，浙江省舟山市岱山縣人民法院法官。

國家社會科學基金項目“知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用法律問題研究”（12BFX103）；

教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“海南國際旅游島建設(shè)所涉知識產(chǎn)權(quán)利用問題研究”（11YJA820045）