劉濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院,南京210046）

司法過(guò)程的性質(zhì)：卡多佐的心路歷程

劉濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院,南京210046）

卡多佐對(duì)司法過(guò)程的理解以邏輯的方法為起點(diǎn)，關(guān)注司法中邏輯一致性，特別是普通法中”遵循先例“原則對(duì)司法平等與司法信仰的重要作用；歷史與習(xí)慣的方法幫助法官解決邏輯思維的僵硬；社會(huì)學(xué)的司法方法運(yùn)用客觀的解釋原則，探尋社會(huì)福利的現(xiàn)實(shí)意涵，賦予法官裁量權(quán)的同時(shí)也限制裁判者的恣意，最終通過(guò)發(fā)現(xiàn)與形塑的方法幫助法律成長(zhǎng)。法律本質(zhì)上就是一種過(guò)程。

司法過(guò)程；邏輯方法；歷史與習(xí)慣；社會(huì)學(xué)司法方法

本杰明·卡多佐是美國(guó)法律發(fā)展史上不容忽視的一位人物。作為一名法官，他長(zhǎng)期從事司法工作，撰寫(xiě)了許多被奉為經(jīng)典的法律判決意見(jiàn)；作為一位法學(xué)思想家，卡多佐的學(xué)識(shí)與智慧啟發(fā)了無(wú)數(shù)人的思考?？ǘ嘧粢簧闹鞑⒉欢啵钪匾漠?dāng)屬《司法過(guò)程的性質(zhì)》這本由1921年其在耶魯大學(xué)法學(xué)院所作演講為藍(lán)本的小冊(cè)子。通過(guò)此書(shū)，卡多佐向世人展示了其多年對(duì)司法乃至對(duì)社會(huì)的思索。法律不只是一套規(guī)則，它是分配權(quán)利與義務(wù)、并據(jù)以解決糾紛、創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序[1]14-15。對(duì)于此書(shū)的主題：司法過(guò)程，卡多佐在開(kāi)篇就談到了描述這一社會(huì)現(xiàn)象的難度。作者認(rèn)為，司法是一種人類(lèi)有意識(shí)的活動(dòng)。但是，人類(lèi)有意識(shí)的活動(dòng)中也有潛意識(shí)的成分。法官也是普通人，并不能擺脫這一因素的影響?？ǘ嘧舴浅Ｌ拐\(chéng)地說(shuō)明了他對(duì)司法過(guò)程的思考僅是對(duì)那些“難以捉摸”的各種心理傾向與潛意識(shí)成分的一種基于自身司法經(jīng)驗(yàn)的解讀。在筆者看來(lái)，卡多佐的解讀無(wú)疑將一些前人無(wú)法說(shuō)明或者闡釋得不夠明確的司法過(guò)程中的要素以較為清晰的輪廓展示在讀者面前。

一、邏輯方法在司法過(guò)程中的首要性

卡多佐認(rèn)為，當(dāng)司法中的淵源問(wèn)題十分清楚的時(shí)候，例如面對(duì)一定的案件事實(shí)，法律規(guī)則由憲法或者法典清晰地提供，法官的工作也就簡(jiǎn)明了。在這些情況下，法官法的重要性是讓位于立法者所頒行的法律的。當(dāng)然，這并不是說(shuō)在這些情境下，法官的工作就是敷衍和機(jī)械的。因?yàn)樵谶@些確定的法律條文之間，司法者仍有各種漏洞需要彌補(bǔ)，各種疑惑與模糊之處需要澄清，各種錯(cuò)誤與困難需要減輕。司法者所有的這些工作在卡多佐看來(lái)，都是為了達(dá)到這樣一種效果：使得立法者先存的意思得到正確的澄清。此種情況下的司法任務(wù)并不十分艱巨，真正困難情形在于：當(dāng)司法者面臨特定的事實(shí)的時(shí)候，立法并沒(méi)有標(biāo)明任何特定的意思時(shí)，司法者就必須揣摩立法者如果面臨當(dāng)前的情況所持的意思，也就是實(shí)定法的潛在含義。卡多佐認(rèn)為，這才是司法過(guò)程的真正難點(diǎn)所在。

法條存在漏洞與空間的情況隨著法律規(guī)定的情況變動(dòng)。以憲法為例，由于憲法規(guī)范的籠統(tǒng)性，如果要在各種具體的案件中適用，司法者必須對(duì)條文予以解釋。

憲法條文的概括性注定了其內(nèi)容與意義隨著時(shí)代而變化的特性。而這種解釋?zhuān)诳ǘ嘧艨磥?lái)，反映了一種“自由裁判”的傾向。法律解釋的意義被擴(kuò)大了，司法過(guò)程超越了僅僅對(duì)立法者意志的考察。但是，卡多佐認(rèn)為，基于立法的司法過(guò)程并不是其思考的重心所在。即使當(dāng)法律解釋出現(xiàn)困難的時(shí)候，這些困難并不神秘。真正令其著迷的乃是普通法意義上的司法過(guò)程及其性質(zhì)。

遵循先例是普通法司法中的首要與基本規(guī)則，而法官遵循的先例的背后，則是人類(lèi)的生活習(xí)慣與社會(huì)組織。而且此兩者之間也存在著互動(dòng)。在多數(shù)情況下，由此形成的先例判決規(guī)則能夠解決問(wèn)題，法官的司法工作就可以概括為：搜索與比較。卡多佐認(rèn)為，如果這樣就能概括普通法意義下的司法工作的性質(zhì)，這項(xiàng)工作也未免太無(wú)趣和缺乏挑戰(zhàn)。當(dāng)先例并不能滿(mǎn)足當(dāng)前案件的審理要求，當(dāng)兩者存在“色差”時(shí)，嚴(yán)肅的司法工作才真正開(kāi)始。司法者在此時(shí)必須為當(dāng)事人以及后人“形塑法律”。而如果我們探究這一司法過(guò)程的心理學(xué)意義，也就是遵循先例→先例不能適用→形塑新規(guī)則→遵循新規(guī)則的過(guò)程心理學(xué)意義，在卡多佐看來(lái)，這一意義乃是習(xí)慣的力量。另外，卡多佐認(rèn)為，在普通法司法的過(guò)程中，我們還應(yīng)當(dāng)注意到這一過(guò)程的另一種前提：在法律的運(yùn)行中，并不存在一成不變的永恒真理。判例法的法律規(guī)則與原則并沒(méi)有被當(dāng)成一種實(shí)定真理,而是被理解為法律場(chǎng)域?qū)嶒?yàn)過(guò)程。隨著社會(huì)的發(fā)展，此時(shí)的規(guī)則變成了彼時(shí)的例外，此時(shí)的例外演變?yōu)楸藭r(shí)的規(guī)則?！耙粋€(gè)變動(dòng)中的社會(huì)，所有的規(guī)則是不能不變動(dòng)的。環(huán)境改變了，相互權(quán)利不能不跟著改變。”[2]

在這場(chǎng)變動(dòng)不息的實(shí)驗(yàn)中，普通法法官在司法過(guò)程中面臨著兩項(xiàng)工作：首先，他需要將先例中的實(shí)質(zhì)規(guī)則部分在紛繁復(fù)雜的案件事實(shí)與說(shuō)理內(nèi)容中抽離出來(lái)；其次，他需要決定這些法律規(guī)則的走向，也就是適用規(guī)則的過(guò)程。第一項(xiàng)工作說(shuō)起來(lái)也并不輕松：先例也是由法官寫(xiě)成的，而在這些法律意見(jiàn)中，法官自己并不可能按照方便后人的方式去敘述，而且很可能這些法律前輩們?cè)谡撌霭讣暮诵囊庖?jiàn)時(shí)也是隱晦甚至是錯(cuò)誤的，而辨明這些規(guī)則則需要法官在法學(xué)院學(xué)習(xí)乃至今后的工作中經(jīng)受大量的訓(xùn)練。易言之，這是一項(xiàng)技術(shù)含量很高的“手藝”。

但是，第一項(xiàng)工作顯然不是卡多佐最為擔(dān)心的。當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)了先例中較為確定的法律規(guī)則之后，如何適用才是所謂的“嚴(yán)肅工作”。在此，卡多佐對(duì)各種不同的適用法律規(guī)則的方法作了重要的分類(lèi)，他將邏輯的司法進(jìn)程稱(chēng)為類(lèi)比規(guī)則,也可稱(chēng)為哲學(xué)的方法；而歷史的司法進(jìn)程可稱(chēng)為進(jìn)化的方法；傳統(tǒng)的方法則是遵循著統(tǒng)一認(rèn)同社群的習(xí)慣;社會(huì)學(xué)的方法則是指遵循正義的司法過(guò)程，同時(shí)也意味著遵循時(shí)代道德與社會(huì)福利?？ǘ嘧粢苍谄浜蟮恼撌鲋嘘U述了他對(duì)各種方法的理解。

卡多佐認(rèn)為，在司法中注重邏輯的一致性并不是最高階層的善，但是這并不表示在司法中追求邏輯的一致性沒(méi)有價(jià)值。無(wú)論大陸法系還是英美法系，在法官適用法律過(guò)程中，進(jìn)行非常嚴(yán)密的邏輯推理，都是必不可少的。在多數(shù)案件中，保持判決結(jié)果的邏輯一致性仍然十分重要。如果一些具有相同法律爭(zhēng)議的案件，當(dāng)事人當(dāng)然期望得到相同的判決。如果情況與當(dāng)事人的預(yù)期恰恰相反，那必然是司法上一種極度的不正義。因此，在司法實(shí)踐中的多數(shù)情況下，遵循先例無(wú)疑應(yīng)被當(dāng)成規(guī)則而不是例外。對(duì)于普遍的民眾來(lái)說(shuō)，司法過(guò)程中的邏輯規(guī)律是其對(duì)司法過(guò)程保有信仰與尊敬不可或缺的一個(gè)因素。我們知道，普通法的發(fā)展是自下而上的，律師階級(jí)代表了眾多普通當(dāng)事人的訴求。在卡多佐看來(lái)，這些訴求在特定的時(shí)空框架下可能是暫時(shí)的和突發(fā)的，但是普通法的發(fā)展延續(xù)性注定了這些訴求終究會(huì)成為重要和持久的一種社會(huì)訴求。司法中的遵循先例原則幾乎總是將對(duì)傳統(tǒng)的熱愛(ài)和尊敬與對(duì)規(guī)則和合法性的熱愛(ài)結(jié)合起來(lái)[3]。所以，遵循先例與法律體系的邏輯一致性，在普通法的語(yǔ)境下，絕不僅僅意味著保持法律體系的“好看”與“對(duì)稱(chēng)”等這些所謂的法律美學(xué)，其更意味著保有法律對(duì)社會(huì)民眾深層次的訴求的真實(shí)一貫性。質(zhì)言之，哲學(xué)的方法運(yùn)用乃是為了保有法律的普遍信仰。

在司法中使用邏輯的方法會(huì)遇到這樣一種問(wèn)題：沖突的規(guī)則或原則在同一案件中可能都能夠得到適用，我們應(yīng)當(dāng)明確司法中選擇的理由。而卡多佐認(rèn)為，選擇一種規(guī)則而舍棄另一種規(guī)則的理由是由于正義的理念，這種正義也是一種衡平中的正義。在此時(shí)，雖然表面上法官仍舊是按照邏輯的一致性作出了司法判決，但是在此種情況下的司法則是由其他的如歷史的、習(xí)慣的以及社會(huì)福利等方法真正左右了法官的走向，使得司法正義得到體現(xiàn)。

如果說(shuō)上述問(wèn)題可以通過(guò)使用正義的概念得到解決，另外一種司法定式則是讓人憂(yōu)慮的：將哲學(xué)的方法以及邏輯一致性的目的當(dāng)成司法的最終和最高的意義。這一司法的思維定式乃是中世紀(jì)絕對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義的殘余，它將實(shí)定法及其規(guī)則嚴(yán)格地限定在有限的邏輯框架之下，將法律當(dāng)成一種“信條”，使之無(wú)法在變動(dòng)不居的現(xiàn)實(shí)生活中自洽①馬克思·韋伯針對(duì)以英國(guó)法為源頭的普通法的非邏輯性觀點(diǎn)：在韋伯眼中，英國(guó)法更多是在許多地方表現(xiàn)出“非理性”的特征。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面，英國(guó)法盡管具有嚴(yán)格的形式主義，但卻缺乏以晚期羅馬法為代表的邏輯意義上的形式理性。英國(guó)的判例法，既沒(méi)有在法律推理過(guò)程中嚴(yán)格遵守三段論式的演繹理性，也沒(méi)能（或不愿）實(shí)現(xiàn)“將所有可以設(shè)想到的事實(shí)情境都在邏輯上納入無(wú)缺陷的規(guī)則系統(tǒng)中”的系統(tǒng)化目標(biāo)，因此，英國(guó)法并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)“邏輯升華”意義上的理性化，只不過(guò)仍采用一種羅列式的關(guān)聯(lián)方法，一種法律的“決疑術(shù)”（legal casuistry）。參見(jiàn)李猛：《除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神：韋伯社會(huì)理論中的“英國(guó)法”問(wèn)題》，http://www.gongfa.com/htm l/gongfazhuanti/chengxulixingzhuanti/2012/0201/1623.html，訪問(wèn)時(shí)間：2013年11月28日。。在筆者看來(lái)，這一司法危險(xiǎn)在大陸法系中更可能成為現(xiàn)實(shí)，但即使是從歷史的角度看，生成規(guī)則和運(yùn)行機(jī)制截然不同的普通法體系，也可能由于司法者的慣常與“偷懶”，使一些案件的判決在邏輯自治的外表下潛藏著“錯(cuò)判”?？偟貋?lái)說(shuō)，司法過(guò)程中哲學(xué)的方法可以被描述為這樣一種形態(tài)：以一定的規(guī)則或原則為基準(zhǔn)，以與之相應(yīng)的潛在法律結(jié)果為目的司法適用的過(guò)程。不管是在遵循先例的普通法系還是其他法系，這一司法方法都是不可或缺的。

司法中歷史的方法著眼于一些法律概念的發(fā)展史。有些法律概念完全來(lái)自于歷史的演進(jìn)，在此種情形中，邏輯必須“讓位”于歷史?！耙豁?yè)歷史抵得過(guò)一整本邏輯?！盵4]如果要使得司法的過(guò)程“看起來(lái)”更有邏輯，在某些法律領(lǐng)域我們必須追根溯源。歷史的方法并不意味著司法過(guò)程的因循守舊，在現(xiàn)代司法中，歷史的方法實(shí)乃為了法律發(fā)展。在運(yùn)用歷史方法的司法中可能遇到的問(wèn)題，卡多佐引用了龐德所舉的一個(gè)例子予以說(shuō)明：贈(zèng)與動(dòng)產(chǎn)的合同的效力是否應(yīng)當(dāng)以交付為標(biāo)準(zhǔn)？不同的法官會(huì)按照不同的法律歷史進(jìn)行判斷[4]。法官的不同選擇有時(shí)候很難說(shuō)清楚原因。就像法律流派的潮流或者時(shí)尚，就像文學(xué)與藝術(shù)中的潮流與時(shí)尚一樣，難以捉摸。

如果哲學(xué)的方法或者歷史的方法并不能指明司法的方向，習(xí)慣（或習(xí)俗，custom）的方法可能會(huì)派上用場(chǎng)?？ǘ嘧粽J(rèn)為，在普通法發(fā)展的早期，習(xí)慣具有重要的作用。而如今，司法過(guò)程中習(xí)慣的方法并不是指運(yùn)用習(xí)慣創(chuàng)造新的法律規(guī)則，而是指將其理解為一種司法裁決的習(xí)慣（a custom of judicial decision,not a popular action），將習(xí)慣作為一種司法檢驗(yàn)和標(biāo)準(zhǔn)（tests and standards）來(lái)決定既成規(guī)則應(yīng)當(dāng)如何適用。習(xí)慣的方法在現(xiàn)代司法中的意義應(yīng)當(dāng)在此處“剎車(chē)”，而將更多的工作交給立法去做。當(dāng)然我們也不能否認(rèn)，習(xí)慣在商業(yè)交往中仍舊具有“發(fā)展規(guī)則”的重要作用，在缺少法律（特別是在當(dāng)下缺少立法規(guī)則確立的情況下）的情形中，法律的舊有“信條”不能阻止商業(yè)世界的“發(fā)明創(chuàng)造”②卡多佐舉了在其生活時(shí)代鐵路、電話(huà)等新技術(shù)所帶來(lái)的商業(yè)活動(dòng)中交易規(guī)則的變化，我們可以以此比照當(dāng)今世界新技術(shù)的發(fā)展所帶來(lái)的交易場(chǎng)景與規(guī)范的更新與調(diào)整。。筆者認(rèn)為，生活發(fā)展的趨勢(shì)不僅影響著普通法的發(fā)展，也必然影響以信條學(xué)為基礎(chǔ)的大陸法系司法解釋邏輯。例如在大陸刑法中的過(guò)失行為能否構(gòu)成共犯從而對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)問(wèn)題，有的學(xué)者就指出了信條學(xué)的故步自封不可能阻止和抗拒“生活邏輯”，從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，這種抗拒也沒(méi)有獲得成功。筆者認(rèn)為，生活發(fā)展的趨勢(shì)不僅影響著普通法的發(fā)展，也必然影響以信條學(xué)為基礎(chǔ)的大陸法系司法解釋邏輯。任何法律和政令的貫徹，如果沒(méi)有習(xí)慣的支持，就必然需要使用大量國(guó)家強(qiáng)制力[5]。這不僅使得投入到法律執(zhí)行與法律秩序維護(hù)的成本大大增加，而且并不一定能達(dá)到預(yù)期的效果。尊重習(xí)慣并善于在司法過(guò)程中利用習(xí)慣的力量是在特定情況下明智的選擇。

對(duì)于習(xí)慣方法在司法中的檢驗(yàn)作用，卡多佐認(rèn)為，在一般性的權(quán)利義務(wù)確立以后，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)習(xí)慣規(guī)則決定其在司法適用中的取舍。在無(wú)數(shù)的司法情形中，規(guī)則應(yīng)當(dāng)擇樣適用，我們必須參考特定行業(yè)、特定職業(yè)以及特定交易的習(xí)慣規(guī)則予以確認(rèn)。生活中的活動(dòng)決定了一定行為的慣常模式，而慣常的行為模式最終可能會(huì)成為法律的規(guī)則的一部分，法律的發(fā)展中保留了這些來(lái)自生活的慣常?！吧钏茉炝诵袨榈哪Ｗ印删S護(hù)的就是這些從生活中獲得其形式和形狀的模子?！盵6]38

二、社會(huì)學(xué)司法方法與普通法精神

在論述了上述司法過(guò)程中可能運(yùn)用的不同方法，卡多佐提出了其想要論述的一個(gè)重要司法方法：社會(huì)學(xué)方法。卡多佐認(rèn)為，當(dāng)法官?gòu)纳鐣?huì)需求的角度認(rèn)為一種司法解決途徑好于另一種時(shí)，我們就必須打破法律的邏輯美學(xué)，暫時(shí)忽視歷史與慣常（ignorehistory and sacrifice custom）以期追求更重要的司法目的。法律的最終立場(chǎng)是社會(huì)福利。如果一項(xiàng)法律規(guī)則不能保證這一目標(biāo)，其長(zhǎng)期存在的正當(dāng)性就值得懷疑。當(dāng)法官需要決定既存法律規(guī)則的內(nèi)涵與外延時(shí)，社會(huì)福利是最終的衡量標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，不管是在普通法系還是在大陸法系的司法運(yùn)行中，無(wú)論是法典還是普通法法律規(guī)則體系，我們都會(huì)發(fā)現(xiàn)在司法中條文或者規(guī)則之間或者之中都有一定的空隙需要被填補(bǔ)。這些需要填補(bǔ)的漏洞可大可小，重要的是，我們應(yīng)當(dāng)以怎樣的原則（或方法）來(lái)填補(bǔ)它們。運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法在司法中填補(bǔ)這些漏洞，我們必須了解社會(huì)福利（social welfare）的定義。

卡多佐認(rèn)為，社會(huì)福利這一概念在不同的司法環(huán)境下可能會(huì)具有不同的含義。它可以被定義為公共政策，集體的利益；也可以被界定為一個(gè)共同體的道德意見(jiàn)。無(wú)論如何定義，卡多佐判斷，在現(xiàn)代司法下，規(guī)則的社會(huì)價(jià)值已經(jīng)變得越來(lái)越重要[4]69。對(duì)于社會(huì)福利方法的司法運(yùn)用，卡多佐舉了美國(guó)憲法判例對(duì)于“正當(dāng)權(quán)利”理解的演變過(guò)程。起初，正當(dāng)權(quán)利被理解為對(duì)自由的絕對(duì)保障，是一種絕對(duì)命令（categorical imperative）。隨著社會(huì)形態(tài)的變化與國(guó)家治理方式的改變，相關(guān)判例與法學(xué)理論對(duì)于正當(dāng)權(quán)利的理解也慢慢發(fā)生改變。司法的過(guò)程也包含著對(duì)法律解釋的過(guò)程，而這種解釋也是隨著時(shí)代及其條件的變化而發(fā)生著變化。所以，卡多佐認(rèn)為，關(guān)于法律的真實(shí)概念，在適用于新的事物組合過(guò)程中，

不斷地被分門(mén)別類(lèi)、被挑選、被鑄造、被修改。在一個(gè)不斷試錯(cuò)的過(guò)程中，判決形成了。在一個(gè)不斷試錯(cuò)的過(guò)程中，決定了誰(shuí)將獲得再生產(chǎn)的權(quán)利[6]32。然而，這種改變是漸進(jìn)式的而不可能是一蹴而就的。在某一個(gè)時(shí)空范圍下，我們也許會(huì)發(fā)現(xiàn)兩種存在對(duì)立態(tài)度的思潮均對(duì)司法產(chǎn)生影響，就如同卡多佐前面論述過(guò)的一樣，在較長(zhǎng)的歷史進(jìn)程中我們可以發(fā)現(xiàn)，這種演變的趨勢(shì)使得規(guī)則成為例外，而例外成為一種新的規(guī)則。

卡多佐所描述的這一司法中的“變法”過(guò)程顯然是緩慢的，是急不來(lái)的?！懊恳粋€(gè)新案件都是一個(gè)實(shí)驗(yàn)。如果人們感到某個(gè)規(guī)則產(chǎn)生結(jié)果不公正，就會(huì)重新考慮這個(gè)規(guī)則。也許不是立即就修改，因?yàn)樵噲D使每個(gè)案件都達(dá)到絕對(duì)的公正就不可能發(fā)展和保持一般規(guī)則；但如果一個(gè)規(guī)則不斷造成不公正的結(jié)果，那么它最終將被重新塑造?！盵6]10即使是有利于一般社會(huì)福利的法律變革，由于法律發(fā)生改變這一事實(shí)本身在某種意義上講就有害于公共幸福，因此應(yīng)當(dāng)慎重。

對(duì)于此種司法過(guò)程中的方法，卡多佐進(jìn)一步認(rèn)為要對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行探索。法官并不是在進(jìn)行完全的“自由裁判”，而是根據(jù)一般人的判斷作為司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)，卡多佐將之稱(chēng)為“客觀標(biāo)準(zhǔn)”。在筆者看來(lái)，卡多佐試圖定義的這種運(yùn)用社會(huì)學(xué)方法的司法標(biāo)準(zhǔn)，是一種尋找法律及其運(yùn)行中根據(jù)一定時(shí)代特征和一定主體的價(jià)值判斷所確立的理想行為狀態(tài)。法官應(yīng)當(dāng)通過(guò)司法的過(guò)程表述對(duì)某一規(guī)則或某一法律領(lǐng)域的理想狀態(tài)，糾正由于當(dāng)事人、立法權(quán)乃至行政權(quán)運(yùn)行所可能帶來(lái)的“錯(cuò)位”與不正義。社會(huì)學(xué)的司法方法具有終極意義。所以，社會(huì)學(xué)的司法方法意味著我們必須探究規(guī)則的目的，而這種探究需要發(fā)揮法官的主觀性，“客觀標(biāo)準(zhǔn)”不是絕對(duì)意義上的。規(guī)則的目的探究與規(guī)則的自身發(fā)展息息相關(guān)，薩維尼認(rèn)為，法律在歷史中自發(fā)生長(zhǎng)?？ǘ嘧粽J(rèn)為這一判斷并不全面。一方面，法律的發(fā)展具有一定的不以主體意志為轉(zhuǎn)移的潛在性與無(wú)意識(shí)屬性；另一方面，法律的成長(zhǎng)也摻雜了主體的意識(shí)與目的。在有些情況下，只有通過(guò)主觀的方式才能實(shí)現(xiàn)客觀的司法標(biāo)準(zhǔn)[4]105。

那么，法官應(yīng)當(dāng)如何確定在不同的情況下應(yīng)當(dāng)采取怎樣的司法方法和標(biāo)準(zhǔn)呢？卡多佐認(rèn)為，司法過(guò)程的材料最終來(lái)源于生活。在這種意義上，司法與立法有相似之處。當(dāng)然，法官在挖掘生活材料方面的限制更多，法官的“立法”只能是在漏洞處進(jìn)行填補(bǔ)的工作。即使是填補(bǔ)性質(zhì)的工作，我們也無(wú)法定義其中可能存在的限制。筆者認(rèn)為，卡多佐所認(rèn)為的“自由裁判”也有一重含義在于將司法與立法進(jìn)行比較：立法者的偏好（優(yōu)勢(shì)）帶有“恣意”的性質(zhì)，而司法中的“自由”則是針對(duì)特殊的個(gè)別的案件事實(shí)所進(jìn)行的各種規(guī)范解釋、歷史探究、習(xí)俗挖掘以及價(jià)值判斷，司法應(yīng)當(dāng)保持“自由”，遠(yuǎn)離權(quán)力。司法是自由的，“是因?yàn)樵谶@里它擺脫了實(shí)在權(quán)威的活動(dòng)，它又是科學(xué)的，因?yàn)樗茉讵?dú)有科學(xué)才能揭示的那些客觀因素之中發(fā)現(xiàn)自己的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)”[6]75。另外，針對(duì)“自然法”，卡多佐也不認(rèn)為其具有“信條”的意義。我們應(yīng)當(dāng)在社會(huì)功利意義上定義它。自然法規(guī)則不再被認(rèn)為是永恒的，它并不高于人定法。法律就是人定法，不過(guò)當(dāng)代的法哲學(xué)理論尋求的是人定法的完善以及其持久的理念。同樣，卡多佐也批判了實(shí)證主義法學(xué)派所堅(jiān)持的法律與道德評(píng)價(jià)截然分離的理論。

我們應(yīng)當(dāng)注意，卡多佐所定義的社會(huì)學(xué)司法方法給予法官的自由裁量權(quán)并不是無(wú)限的。在個(gè)案中，我們發(fā)現(xiàn)按照既有的法律或者先例規(guī)則可能會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人極為不利。但是，作為司法者，任何一名法官都不可能拋棄已有的規(guī)則、習(xí)慣、邏輯乃至社會(huì)一般認(rèn)知，而以“自由心證”去裁判。司法中的絕大部分案件都有較為明確的法律依據(jù)進(jìn)行裁判，事實(shí)問(wèn)題、證據(jù)問(wèn)題遠(yuǎn)比法律問(wèn)題來(lái)的復(fù)雜。所謂將“社會(huì)福利”作為裁判的依據(jù)，在多數(shù)情況下，依據(jù)現(xiàn)有的規(guī)則進(jìn)行裁判，探究規(guī)則的目的，我們就可以認(rèn)為已經(jīng)完成了司法工作的重心。因此，筆者認(rèn)為，卡多佐的“社會(huì)福利”的司法過(guò)程意義并不在于我們可以利用這一標(biāo)準(zhǔn)在絕大部分案件中直接進(jìn)行裁判，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是潛在的，是指導(dǎo)司法者的“潛意識(shí)”價(jià)值觀。從此意義上，我們也可以認(rèn)為，任何一次簡(jiǎn)單的判決都最終遵循了社會(huì)學(xué)的司法方法。

三、結(jié)語(yǔ)

縱觀卡多佐的司法觀，我們可以發(fā)現(xiàn)其理論并不具有太多的創(chuàng)新之處。不過(guò)，在筆者看來(lái)，卡多佐的可貴之處在于他的誠(chéng)懇以及冷靜的現(xiàn)實(shí)分析能力。對(duì)于司法過(guò)程的各種學(xué)說(shuō)，卡多佐沒(méi)有避諱地批判了“理想形態(tài)”的無(wú)用性，但他也執(zhí)著地追求著司法的實(shí)然屬性與過(guò)程；對(duì)于實(shí)際司法中的各種混亂與不協(xié)調(diào)，卡多佐十分清醒地認(rèn)識(shí)到這必然是司法過(guò)程的漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中的常態(tài)；對(duì)于普通法，卡多佐不吝惜贊美之詞，雖然他的有些判斷可能有失公允。從他的著作中，我們可以看到一位兼具實(shí)務(wù)精神與理想信念的思想家在紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)下冷靜的分析筆觸與較為客觀的評(píng)說(shuō)。“細(xì)細(xì)體會(huì)司法過(guò)程中的每一個(gè)環(huán)節(jié)，可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋?zhuān)€是法律論證、漏洞補(bǔ)充、價(jià)值衡量，都有一個(gè)共同的主語(yǔ)，那就是法官。換言之，法官既是司法過(guò)程的靈魂人物，同時(shí)也是法律方法的主要實(shí)踐者?！盵7]

［1］［美］哈羅德·J·伯爾曼.法律與宗教［M］.梁治平，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2012：4-15.

［2］費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國(guó)生育制度［M］.北京:北京大學(xué)出版社, 1998：57.

［3］［法］阿列克西·德·托克維爾.論美國(guó)的民主［M］.曹冬雪，譯.南京：譯林出版社，2012：149.

［4］CARDOZO B N 2012.The Nature of the Judicial Process［M］.Dover Publications，2012：51.

［5］［英］哈耶克.自由主義與經(jīng)濟(jì)秩序［M］.賈湛，等，譯.北京：北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社，1991：23.

［6］［美］本杰明·卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì)［M］.蘇力，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1998.

［7］喻中.法律與現(xiàn)代人的命運(yùn)：鄉(xiāng)土中國(guó)的司法圖景（第二版）［M］.北京：法律出版社，2013：211.

［責(zé)任編輯：李 瑩］

The Nature of the Judicial Process:Cardozo's Sprit Experience

LIU Tao

For starters，judicial process means logic to Cardozo，formality and“adherence to the precedent”principle are important for the equality and belief establishment in judiciary；the method of history and custom help judge resolve the stiff in logic thinking;the method of sociology is a objective standard in judicial process.Through the discovery the present meaning of social welfare，it restrains the arbitrariness in judge’s decision-making，and eventually，through fashion and discovery，the law has its growth.Law is a process perse.

judicial process；method of logic；history and custom；method of sociology in judiciary

DF0-054

：A

：1008-7966（2014）04-0001-04

2014-03-24

劉濤(1988-),男,安徽巢湖人，2014級(jí)刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)博士研究生，主要從事刑法學(xué)與司法制度的研究。