尹明燦

（中共江西省紀律檢查委員會 江西南昌 330006）

徇私枉法罪犯罪主體實證研究

尹明燦

（中共江西省紀律檢查委員會 江西南昌 330006）

從犯罪主體所在單位而言，公安機關(guān)工作人員是徇私枉法犯罪的重災區(qū)，占樣本數(shù)的87.5%；在公安機關(guān)內(nèi)部，犯罪主體屬于縣(區(qū))級以下公安機關(guān)（機構(gòu)）的工作人員占樣本數(shù)的76.3%；犯罪主體均為男性，且年齡在30歲至50歲之間的樣本數(shù)占80.7%；在庭審中，對犯罪主體是否屬于司法工作人員的爭論或辯護不僅涉及到罪與非罪，還涉及到此罪與彼罪的問題，最終必將影響刑罰的適用。公安機關(guān)的性質(zhì)屬于行政機關(guān)，但不能由此推斷公安機關(guān)內(nèi)部的工作人員均為行政工作人員而非司法工作人員。司法鑒定人員和聘用人員可以單獨成為徇私枉法罪的適格主體；不具有司法工作人員身份的人可以成為徇私枉法罪的共犯。

徇私枉法罪；犯罪主體；公安機關(guān)性質(zhì)；司法工作人員；共同犯罪

徇私枉法罪是瀆職型犯罪的一種，被規(guī)定在我國《刑法》分則第九章；根據(jù)我國《刑法》第399條第1款的規(guī)定，是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。徇私枉法罪在客觀方面表現(xiàn)為如下行為：（1）使無罪的人受到刑事追訴；（2）包庇明知有罪的人而使其不受追訴；（3）違背事實和法律作枉法裁判。本罪的主體是司法工作人員，指有偵查、起訴、審判、監(jiān)管職責的人員。

一、徇私枉法罪犯罪主體實證描述統(tǒng)計

在學界，關(guān)于對徇私枉法罪的犯罪主體研究為數(shù)不少。本文擬從實證角度，對司法實踐中已判決的徇私枉法案例進行分析，樣本來源于北大法意網(wǎng)，截止日期為2014年4月30日,均為全國各地人民法院提供的判決或裁定書，共73例。

本文共搜集的73例徇私枉法罪案例樣本，涉及被告人98人。其中，發(fā)回重審5例，涉及被告人6人。因這5例均沒有實際判決，所以在具體描述統(tǒng)計中不包括這5例樣本。無罪樣本2例2人,分別為65號廣西壯族自治區(qū)高級人民法院2004年12月3日判決的巫某某徇私枉法案（〔2003〕桂刑再字第32號）、69號四川省高級人民法院 2001年11月22日裁定的肖某徇私枉法宣告無罪案（〔2001〕川刑再終字第15號）。有罪樣本66例90人。從審級來看，有一審判決書34例，涉及被告人41人。二審判決或裁定書29例，涉及被告人45人。再審判決或裁定書3例，涉及被告人4人。二審、再審率達48.5%。以犯徇私枉法罪，宣告刑最高刑期為15年（05號北京市高級人民法院2001年12月10日裁定的曾某徇私枉法案（〔2001〕年高刑終字第00706號）），最低為免予刑事處罰，平均刑期1.98年。

下面擬從犯罪主體角度對90人有罪樣本進行如下統(tǒng)計：

1.從犯罪主體身份來看，在90人有罪樣本中，除去2人樣本未標明犯罪主體身份外，在余下88人樣本中，屬于公安機關(guān)的77人，占樣本總數(shù)的87.5%。屬于檢察機關(guān)的3人，分別為13號常州市戚墅堰區(qū)人民法院2002年9月12日判決的程某某徇私枉法案、45號烏魯木齊鐵路運輸法院2003 年4月8日判決的馬某某徇私枉法案 （〔2003〕烏刑初字第12號）、81號上海市第二中級人民法院2000年8月30判決的張某某徇私枉法案（〔2000〕滬二中刑初字第97號）。屬于審判機關(guān)（法院）的2人，即44號湖北省高級人民法院2002年1月4日判決的呂某某、趙某某徇私枉法。有6人樣本犯罪主體本身并不具有司法工作人員身份，而與其他具有司法工作人員身份共同實施犯罪。沒有負有監(jiān)管職責的司法工作人員構(gòu)成本罪的樣本。

2.在犯罪主體屬于公安機關(guān)工作人員的77人樣本中，屬于司法鑒定人員身份的樣本2人，屬于聘用人員身份的樣本3人。

3.在屬于公安機關(guān)工作人員的77人樣本中，標明了具體工作單位的樣本有76人，其中屬于基層派出所的樣本26人，屬于縣（區(qū)）公安局（所在部門為刑偵大隊、治安大隊、緝毒大隊、預審科、法制科、法醫(yī)室等）樣本31人，屬于鐵路公安10人，屬于市級公安機關(guān)以上的樣本8人。屬于縣（區(qū)）級以下公安機關(guān)（機構(gòu)）工作人員占樣本數(shù)的76.3%。

4.從犯罪主體的性別來看，樣本中可統(tǒng)計到性別的樣本有88人。這88人樣本中，犯罪主體均為男性，無一名女性。

5.從年齡來看，樣本中可統(tǒng)計到年齡的樣本有83人，其中年齡最大的是60歲，即38號海南省海南中級人民法院2002年3月21日裁定的廖某某、陳某徇私枉法案（〔2003〕海南刑終字第1號）中的廖某某。年齡最小的是24歲，即77號青海省高級人民法院2001年12月8日判決的云某某、葉某某徇私枉法案（〔2001〕青刑再字第6號）中的葉某某。犯罪主體平均年齡41.1歲。從年齡結(jié)構(gòu)來看，20至30歲的樣本有5人，30至40歲的樣本有36人，40至50歲的樣本有31人，50歲至60歲的樣本有11人。30至50歲之間的樣本占樣本數(shù)的80.7%。

6.從文化程度來看，樣本中可統(tǒng)計到文化程度的樣本有52人。其中具有研究生學歷3人，大學本科學歷12人，?？茖W歷18人，中專學歷5人，高中學歷5人，初中學歷7人，小學、文盲各1人。中專以上學歷占樣本數(shù)的73.1%。在具有初中及以下文化程度的9人樣本中，有8例為共同犯罪，也即其本人不屬于司法工作人員，不具有徇私枉法罪的主體身份，不能單獨構(gòu)罪。還有1人樣本判決時年齡已達60歲（即上述38號案中的廖某某，可能其進入公安系統(tǒng)較早）。

7.從發(fā)生的刑事訴訟階段來看，在90人有罪樣本中，有35人樣本發(fā)生在立案前，犯罪主體均為公安機關(guān)工作人員，犯罪手段基本相同，均屬于以不作為的方式，明知犯罪分子有犯罪事實需要追究刑事責任，但不正確履行職責沒有立案并進行偵查。

有43人樣本發(fā)生在偵查過程中，其犯罪手段主要有：（1）偽造證據(jù)。證據(jù)主要包括假筆錄、自首材料、立功材料、出生年齡證明材料、虛假鑒定結(jié)論。行為方式既有積極實施上述行為。也有明知上述證據(jù)有假，但不作為而放任虛假證據(jù)在刑事訴訟中使用。（2）使用強制措施違法。主要包括，明知他人無罪或替人頂罪，仍然對其進行立案并采取強制措施。明知他人有罪，該采取強制措施沒有采取，該刑拘的沒有刑拘、該提請逮捕的沒有提請并執(zhí)行逮捕，而采取取保候?qū)弿娭拼胧率狗缸锵右扇送馓用撾x偵控或繼續(xù)實施性質(zhì)更為惡劣的犯罪行為。（3）違法撤案，主要有立案后將刑事案件轉(zhuǎn)為行政（治安）案件作行政處罰或內(nèi)部處理，從而放縱犯罪分子。

有3人樣本發(fā)生在審查起訴過程中，犯罪主體均為檢察機關(guān)公訴處（起訴處）工作人員，犯罪手段表現(xiàn)為:泄露相關(guān)案件信息，使犯罪分子互相串供，導致犯罪難以認定；違反規(guī)定讓同案犯互相串供；指使他人作偽證，并向領(lǐng)導匯報犯罪分子不構(gòu)成犯罪，要求公安機關(guān)撤案。

僅有2人樣本發(fā)生在審理過程中，犯罪主體為審判機關(guān)工作人員（法官），犯罪手段表現(xiàn)為：對被害人家屬提出的故意殺人案被告的立功材料有假，既不予以調(diào)查也不請示匯報，而故意作較輕判決。

二、關(guān)于徇私枉法罪犯罪主體法律適用的主要問題

從判決書或裁定書來看，控辯雙方圍繞犯罪主體的爭論應達10例，占樣本數(shù)的15.2%，不僅涉及到罪與非罪，還涉及到此罪與彼罪，主要分為如下幾種：（1）被告人是否屬于司法工作人員，是否負有法定的偵辦職責，能否構(gòu)成本罪；（2）司法鑒定人員是否屬于司法工作人員，是構(gòu)成徇私枉法罪還是其他犯罪；（3）公安機關(guān)工作人員對涉嫌犯罪放棄追訴，是構(gòu)成本罪還是徇私舞弊不移交刑事案件罪；（4）聘用人員能否單獨構(gòu)成本罪。

（一）被告是否屬于司法工作人員，是否負有法定偵辦職責，能否構(gòu)成本罪。

一是04號敖某某案（〔2004〕永刑二初字第21號）。江西省永修縣人民法院2004年7月2日判決的敖某某被控徇私枉法宣告無罪案，其基本案情是：2003年5至6月，敖某某（時任永修縣公安局某派出所所長）在辦理永修縣虎山造紙廠職工郭某某盜竊一案中，明知郭某某行為已構(gòu)成犯罪，應當追究刑事責任，為徇私情私利，擅自決定對郭某某的盜竊案僅移送虎山造紙廠內(nèi)部處理，并不再過問，致使郭某某逃避法律制裁。

在庭審階段，郭某某的辯護人以“被告人敖某某是行政執(zhí)法人員，不是司法人員，故不構(gòu)成徇私枉法罪”等為由作無罪辯護。永修縣人民法院在審理時認為，公安部關(guān)于進一步加強公安派出所建設(shè)的意見證實，派出所具有辦理轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的因果關(guān)系明顯、案情簡單的刑事案件職權(quán)。因此辯護人認為被告人敖某某不是司法工作人員的辯護意見與公安部的相關(guān)規(guī)定相悖，故不予支持。

類似案例還有海南中級人民法院2008年1月3日裁定的84號卓某某、程某某徇私枉法案（〔2007〕海南刑終字第162號）；河南省鎮(zhèn)平縣人民法院2012年2月13日判決的49號齊某某徇私枉法案（〔2012〕鎮(zhèn)刑初字第038號）。

本文認為，關(guān)于上述辯護理由，實際上涉及到一個基本的問題，即公安機關(guān)到底是行政機關(guān)還是司法機關(guān)？公安機關(guān)的工作人員是行政工作人員還是司法工作人員？這一看似簡單的問題實際上較難回答。從我國中央和地方行政架構(gòu)來看，公安機關(guān)是屬于政府的組成部門，是典型的行政機關(guān)。在我國社會主義政治體制下，公安機關(guān)總體而言屬于行政機關(guān)，其在刑事訴訟中所進行的偵查活動屬于司法活動，在這個意義上說，警察是一種重要的刑事司法力量，但不能因此把負責偵查任務的警察機關(guān)升格為司法機關(guān)[1]。然而，公安機關(guān)在承擔行政職能的同時，也承擔著重要的司法職能如刑事偵查。因此，公安機關(guān)本身屬于行政機關(guān)，但對于公安機關(guān)的工作人員，我們不能一概地說是行政工作人員，當其履行與刑事訴訟活動（司法活動）有關(guān)的公務活動時，即成為司法工作人員。公安機關(guān)本身的性質(zhì)與其公安機關(guān)內(nèi)部工作人員的性質(zhì)分屬兩個不同的概念，還要依據(jù)其所履行的崗位職責和從事的公務活動性質(zhì)進行具體分析。

對于04號敖某某、84號卓某某（均為派出所所長）、49號齊某某（某派出所工作人員）而言，根據(jù)2007年5月17日公安部印發(fā)的《公安派出所正規(guī)化建設(shè)規(guī)范》第二條關(guān)于公安派出所的主要職責第（六）項的規(guī)定，基層派出所可以辦理轄區(qū)發(fā)生的因果關(guān)系明顯、案情簡單、一般無需專業(yè)技術(shù)偵查手段和跨縣、市進行偵查的案件，并協(xié)助偵查部門偵破其他案件，據(jù)此，基層派出所具有辦理簡單刑事案件的職責。那么，在履行刑事案件偵辦職責的過程中，基層派出所的所長、普通民警乃至其他工作人員均屬于司法工作人員，也即成為徇私枉法罪的適格主體。

二是32號李某某案（〔2013〕正刑初字第00412號）。河南省正陽縣人民法院2013年12月18日判決的李某某徇私枉法案，其基本案情是：被告人李某某于2005年至2010年在駐馬店市公安局交警支隊事故處理大隊一中隊工作，負責處理交通事故、勘查事故現(xiàn)場及交通肇事刑事案件辦理。2009年5月，李某某在主辦甕某某（已判刑）交通肇事后棄車逃逸（造成兩人死亡、一人受傷）案過程中，在接受說情人請托及轉(zhuǎn)交的禮品后，更改駐馬店市公安局交警支隊事故處理大隊集體研究后做出的甕某某負事故主要責任的定責結(jié)論，擅自決定對該案下達事故雙方各負同等責任的事故責任認定書，包庇甕某某犯罪事實，致使甕某某逃避法律追究，造成惡劣社會影響。

在庭審中，李某某的辯護人提出：李某某不具有辦案資格，不符合徇私枉法罪的主體。一審法院經(jīng)審理后依據(jù)被告人李某某的授銜、任職證明等證據(jù)，認為其具有司法工作人員的犯罪主體身份，對辯護人的此點意見不予采納；并依法判處李某某犯徇私枉法罪，拘役三個月。

本文認為，對于32號李某某（某交警支隊事故處理大隊民警），其應當負有偵辦特定刑事案件的法定職責。根據(jù)2008年8月17日頒布的《道路交通事故處理程序規(guī)定》（中華人民共和國公安部令第104號）第三十條第二款的規(guī)定，“公安機關(guān)交通管理部門在調(diào)查過程中，發(fā)現(xiàn)當事人有交通肇事犯罪嫌疑的，應當按照《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》立案偵查?！庇纱丝梢?，李某某作為一名交通警察，負有對涉嫌交通肇事犯罪的刑事案件進行依法偵辦的法定職責。法院對其辯護人的辯護意見予以駁回是正確的。

三是19號郭某某案（〔2013〕新刑一終字第16號）。河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院2013年4月26日裁定的郭某某徇私枉法案，其基本案情是：2011年5月份，被告人郭某某（時任原陽縣太平鎮(zhèn)衛(wèi)生院黨支部書記）和原陽縣公安局太平鎮(zhèn)派出所指導員李某某（另案起訴）在與被害人張某某共同向位于原陽縣太平鎮(zhèn)辛口村的南水北調(diào)沿線土地整理項目11標段項目部供料的過程中發(fā)生矛盾后，為了報復被害人張某某，以便能順利的向11標段項目部供料，2011年5月12日，被告人郭某某和楊某某（已判刑）、宋某某（已判刑）、鄭某某到原陽縣公安局太平鎮(zhèn)派出所報假案，被告人郭某某和李某某指使在原陽縣太平鎮(zhèn)派出所作證的宋某某、楊某某統(tǒng)一證言，做虛假證詞，致使被害人張某某被原陽縣公安局行政拘留7日后轉(zhuǎn)為刑事拘留，并以涉嫌敲詐勒索被錯誤立案。2012年8月原陽縣公安局決定撤銷張某某涉嫌敲詐勒索一案。經(jīng)一審審理后，判決郭某某犯徇私枉法罪，判處有期徒刑一年。

一審宣判后，郭某某以其不適用徇私枉法罪的主體資格等理由上訴。二審法院經(jīng)審理后認為，上訴人郭某某與李某某利用李某某作為司法工作人員的身份便利實施犯罪行為，二人系共同犯罪，其符合徇私枉法罪的主體要件，并沒有采納上訴人的理由。

類似案例還有海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?000年9月6日判決的67號吳某某徇私枉法，張某某、錢某某幫助偽造證據(jù)案（〔2000〕海中法刑終字第40號）。一審法院判決吳某某犯徇私枉法罪，張某某（時任?？谑泄ど叹帜彻ど趟L）、錢某某（時任海南省某房地產(chǎn)開發(fā)總公司業(yè)務員）犯幫助偽造證據(jù)罪后被告人不服上訴，二審法院經(jīng)審理后維持了對吳某某的定罪量刑部分，并撤銷了對張某某、錢某某的定罪量刑部分，改判兩上訴人犯徇私枉法罪，并判處刑罰。

本文認為，對于19號郭某某，67號張某某、錢某某而言，該三人雖然不屬于司法工作人員，但根據(jù)刑法共同犯罪的相關(guān)理論，對于特定的身份犯罪，除實行行為必須具有特定身份外，幫助行為、教唆行為或其他共同犯罪行為無須特定身份也可成立。同時，相關(guān)司法解釋也有進一步明確，2003年4月16日最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于非司法工作人員是否可以構(gòu)成徇私枉法罪共犯問題的答復（〔2003〕高檢研發(fā)第11號）明確答復，非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實施徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應當以徇私枉法罪的共犯追究刑事責任①。因此，在上述案例中，郭某某和司法工作人員相互勾結(jié)，共同實施徇私枉法犯罪，成為徇私枉法罪的共犯。

(二)鑒定人員是否屬于司法工作人員，是構(gòu)成徇私枉法罪還是其他犯罪。

51號卿某某案（〔2004〕海南刑終字第184號）。海南省海南中級人民法院2004年10月11日裁定的卿某某徇私枉法案，其基本案情是：2002年8月左右，卿某某（時任某省公安廳刑偵處技術(shù)科法醫(yī)）受理一起涉及故意傷害致人死亡的死亡原因鑒定時，接受犯罪嫌疑人方某某家屬說情并收受現(xiàn)金8000元后，在制作法醫(yī)鑒定結(jié)論時，故意模糊死者頭部傷口與死亡原因的關(guān)系，把應書寫在法醫(yī)鑒定報告結(jié)論部分的內(nèi)容卻書寫在分析說理部分，并認為死者系腦基底動脈瘤的破裂致自發(fā)性蛛網(wǎng)膜下腔出血死亡，外傷與死亡不存在直接因果關(guān)系。由于鑒定書的結(jié)論部分沒有認定誘發(fā)因素，致使瓊海市公安局不能追究方某某的刑事責任，并于2002年9月對方某某的拘留改為取保候?qū)彙?004年2月，海南省人民檢察院委托最高人民檢察院對死者傷情和死亡原因進行重新鑒定。最高人民檢察院高檢技鑒〔2004〕01號法醫(yī)鑒定書的結(jié)論為：死者在腦血管病變的基礎(chǔ)上，在外傷、情緒激動及飲酒等因素的作用下，誘發(fā)了蛛網(wǎng)膜下腔廣泛出血死亡。據(jù)此，原審法院于同年5月25日以故意傷害罪判處方某某有期徒刑十二年。

原審法院認定被告人卿某某犯徇私枉法罪，判處有期徒刑六年。卿某某及其辯護人均提出，其本人在參與鑒定過程中，其身份只是個鑒定人員，且也不存在向偵查機關(guān)提供虛假鑒定的事實，其行為不構(gòu)成徇私枉法罪。應根據(jù)其受賄事實，以受賄罪對其處予刑罰。

二審法院經(jīng)審理后認為，上訴人卿某某身為人民警察，多年來在某省公安廳刑偵處從事法醫(yī)學鑒定工作，擔負著偵查違法犯罪活動和技術(shù)鑒定的雙重職責。其接受省公安廳的指派，協(xié)助基層公安局偵查案件，系履行警察職責的行為，故其身份屬司法工作人員。其行為同時觸犯了徇私枉法罪和受賄罪?？紤]到上訴人在本案中所犯徇私枉法罪情節(jié)較重于其所犯的受賄罪，根據(jù)重罪吸收輕罪的原則，應以徇私枉法罪對其予以處罰。上訴人及其辯護人以其身份不符合徇私枉法罪的主體等為由，要求按受賄罪對其定罪處罰，理由不充分，不予采納。最終裁定駁回上訴，維持原判。

類似案例還有22號胡甲案（〔2013〕金永刑初字第1240號），浙江省永康市人民法院2013年10 月25日判決的胡甲徇私枉法案，其基本案情是：胡甲（時任永康市公安局物證鑒定室副主任法醫(yī)師）在2008年至2011年期間，利用在永康市公安局刑偵專業(yè)技術(shù)崗位上的職務便利，協(xié)助辦案科室鑒定人體損傷程某，接受案件當事人及其親屬請托，徇私情故意違背事實和法律，出具虛假鑒定意見，致使無罪的人受到刑事追究被無辜關(guān)押，破壞司法機關(guān)的正?；顒印?/p>

本文認為，1997年刑法修改后，對于司法鑒定人員，能否成為徇私枉法罪的適格主體，法律和司法解釋中并沒有明確規(guī)定，高檢院關(guān)于徇私枉法罪立案標準也未作規(guī)定。但是，最高人民檢察院在1996年6月4日發(fā)布的《關(guān)于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第1條第7項明確規(guī)定：司法機關(guān)專業(yè)技術(shù)人員在辦案中故意提供虛假材料和意見，或者故意作虛假鑒定，嚴重影響刑事追訴活動的，依照1979年《刑法》第188條徇私舞弊罪（徇私枉法罪的前身）追究刑事責任。在沒有新的立法和司法解釋出臺之前，高檢院的司法解釋雖已失去效力，但仍有重要的指導和借鑒意義[2]。在本案中，卿某某雖然屬于司法鑒定人員，但其任職于某省公安廳刑偵處，具有人民警察的身份，在本案中所從事的死者死因法醫(yī)鑒定是刑事偵查活動的重要組成部分。而事實上，也正因為其出具的虛假鑒定結(jié)論，否認死亡原因與外力之間的因果關(guān)系，致使司法機關(guān)無法及時追究犯罪嫌疑人的刑事責任。因此，卿某某應當成為徇私枉法罪的適格主體。

同時，卿某某案中也涉及到徇私枉法罪和受賄罪的數(shù)罪問題。其利用職務便利收受請托人現(xiàn)金2萬元，為他人謀取利益，構(gòu)成了受賄罪，同時又觸犯了徇私枉法罪。根據(jù)《刑法》第399條第4款的規(guī)定，應擇一重處斷。根據(jù)受賄罪的有關(guān)規(guī)定，受賄2萬元應在1年以上7年以下有期徒刑這一法定刑檔次量刑，而根據(jù)司法實踐，受賄2萬元最多判處2至3年徒刑；而徇私枉法罪有三個法定刑幅度，即5年以下有期徒刑或拘役、5年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑。所以當一審判決卿某某6年有期徒刑時，即法院認定卿某某徇私枉法屬于“情節(jié)嚴重”時，被告人及其辯護人以其不屬于司法工作人員，企圖以受賄罪減輕刑罰量，這實際上屬于辯護技巧的運用。然而，這樣的辯護技巧不符合相關(guān)法律規(guī)定，也不會得到法院支持，法院的判決無疑是妥當?shù)摹?/p>

實際上，作為司法鑒定人員，如果在刑事訴訟過程中，出具了虛假鑒定意見，也同樣觸犯了刑法第305條偽證罪，屬于法條競合。所謂偽證罪，是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。偽證罪被規(guī)定在妨害社會管理秩序罪一章，所侵害的客體是國家的正常司法秩序和公民的人身權(quán)利，而徇私枉法罪被規(guī)定在瀆職罪一章，所侵害的客體是國家司法機關(guān)的正?；顒樱瑑烧呦啾容^而言，前者應屬于普通法條，后者屬于特別法條；前者屬于輕罪，后者屬于重罪，當鑒定人員為徇私利、私情，出具虛假鑒定意見意圖陷害他人或隱匿罪證的，在構(gòu)成偽證罪的同時也應構(gòu)成徇私枉法罪，此屬法規(guī)競合，法規(guī)競合時適用的法律原則是：（1）特別法優(yōu)于普通法；（2）重法優(yōu)于輕法[3]。據(jù)此，應以徇私枉法罪追究刑事責任。

另外，在本案中，雖然實際上認定了卿某某的徇私枉法行為達到了“情節(jié)嚴重”的標準，但并在判決中得到體現(xiàn)。如果再對達到“情節(jié)嚴重”的認定附以說理，則此判決更加具有說服力。

（三）公安人員放棄追訴，是構(gòu)成本罪還是徇私舞弊不移交刑事案件罪。

77號云某某、葉某某案（〔2001〕青刑再字第6號）。青海省高級人民法院2001年12月8日判決云某某、葉某某徇私枉法案，其基本案情是：1998年4月，青海省尖扎縣某派出所警察云某某、葉某某在處理一起涉案金額2800元的盜竊案時，接受他人說情，云、葉二被告人便對馬某某罰款500元，將馬某某放走。

青海省尖扎縣人民法院一審以徇私枉法罪判處云某某，拘役二個月緩刑二個月；葉某某免除處罰。宣判后，云某某、葉某某不服，以其行為不構(gòu)成徇私枉法罪為由提出上訴。原青海省黃南藏族自治州中級人民法院二審審理后認為，兩被告人行為屬于徇私舞弊不移交刑事案件，但鑒于其情節(jié)一般，不構(gòu)成犯罪。遂撤銷一審法院判決，宣告兩被告人無罪。二審判決發(fā)生法律效力后，青海省人民檢察院提出抗訴，認為對云某某、葉某某以徇私舞弊不移交刑事案件罪定性不妥，宣告無罪不當。青海省高級人民法院依法對本案進行再審，改判云某某犯徇私枉法罪，判處拘役兩個月，緩刑兩個月；葉某某犯徇私枉法罪，免除處罰。

本文認為，在本案中，雖然被告人及其辯護人沒有提出“不屬于司法工作人員，不構(gòu)成徇私枉法罪”的辯護意見，但是二審法院以兩被告人行為屬于徇私舞弊不移交刑事案件為由，作無罪判決。實際上，也是體現(xiàn)了審判機關(guān)在犯罪主體上的困惑。

根據(jù)我國刑法第402條的規(guī)定，行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關(guān)追究刑事責任的不移交②，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。其犯罪主體是行政執(zhí)法人員。那么公安機關(guān)的工作人員是否被包括在該條的行政執(zhí)法人員之列？根據(jù)高檢院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》，徇私舞弊不移交刑事案件是指工商行政管理、稅務、監(jiān)察等行政執(zhí)法人員，徇私舞弊，對依法應當移交司法機關(guān)追究刑事責任的案件不移交，情節(jié)嚴重的行為。首先，從列舉式的司法解釋模式來看，上述規(guī)定沒有包括“公安”的字眼；其次，從立法原意來看，《刑法》第402條試圖規(guī)制的是如工商、稅務等（不包括公安）行政執(zhí)法領(lǐng)域的工作人員，在行政執(zhí)法過程中，發(fā)現(xiàn)一些涉嫌犯罪的刑事案件，徇私舞弊而不移交且情節(jié)嚴重的行為。其犯罪主體不應當包括那么本身負有刑事偵查任務的公安機關(guān)工作人員。因為這些人員的上述行為，完全可以通過《刑法》第399條徇私枉法罪進行調(diào)整和規(guī)制。因此，公安機關(guān)工作人員徇私、徇情枉法，對該立案偵查并追究刑事責任的案件沒有立案偵查，不應構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪，而應構(gòu)成徇私枉法罪。二審法院的判決是不妥當?shù)?，檢察院的抗訴理由和再審法院的改判是正確的。

（四）聘用人員能否獨立構(gòu)成徇私枉法罪。

83號趙某某案（〔2013〕溫永刑初字第890號）。浙江省永嘉縣人民法院2013年10月21日判決的趙某某徇私枉法案，其基本案情是：被告人趙某某從2011年6月開始擔任永嘉縣公安局某派出所巡邏隊中隊長，協(xié)助公安民警查處“黃賭毒”等工作。后被告人趙某某在工作中發(fā)現(xiàn)方某某等人在其轄區(qū)安豐村內(nèi)開設(shè)賭場。方某某為了得到被告人趙某某對其賭場的“關(guān)照”，于2012年下半年先后送給趙某某一條軟殼中華某某和現(xiàn)金人民幣3000元。被告人趙某某在收受方某某的財物后，對其開設(shè)的賭場知情不報，并為其通風報信，故意包庇方某某等人不受追訴。直到2013年5 月7日，該賭場才被公安機關(guān)查獲。后方某某等人因涉嫌開設(shè)賭場罪被依法逮捕。

一審法院認為，被告人趙某某雖然是受聘任在永嘉縣公安局某派出所工作，但其所從事的工作內(nèi)容主要是案件的防控和日常巡邏，并協(xié)助民警打擊賣淫場所和賭場，均屬國家偵查機關(guān)司法工作人員的工作范圍，故應認定其為國家司法工作人員，并判決如下：被告人趙某某犯徇私枉法罪，判處有期徒刑八個月。

本文認為，2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議通過的全國人民代表大會常務委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋明確規(guī)定：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。因此，作為受聘于基層派出所工作的巡邏隊隊長趙某某，屬于受國家機關(guān)委托從事公務的人員，是瀆職犯罪的適格主體，可以構(gòu)成徇私枉法罪。

另外，根據(jù)我國新修訂的《刑事訴訟法》第144條之規(guī)定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。那么在上述51號卿某某案中，假設(shè)卿某某不在某省公安廳刑偵處供職，而是在隸屬于某一專門從事法醫(yī)鑒定的社會中介機構(gòu)任職，接受偵查機關(guān)的委托從事法醫(yī)鑒定而實施了該案中的行為，能否成為徇私枉法罪的適格主體呢？本文認為同樣可以。首先，《刑事訴訟法》關(guān)于偵查一章在第七節(jié)專門規(guī)定了“鑒定”的有關(guān)內(nèi)容，由此可見，鑒定行為是偵查活動的重要組成部分。其次，關(guān)于證據(jù)一章明確規(guī)定了“鑒定意見”是刑事訴訟中八大類證據(jù)之一種，能作為有效證據(jù)被使用。最后，卿某某的活動有偵查機關(guān)的委托和合法授權(quán)，屬于受委托從事偵查活動的司法工作人員。

推而廣之，在實際工作中，對于那些受聘于公安機關(guān)的工作人員如聯(lián)防隊員等，也可以成為徇私枉法罪的適格主體，單獨構(gòu)成本罪。

三、結(jié)語

從本文的實證研究來看，在司法實踐中已構(gòu)成犯罪的徇私枉法罪案例中，公安機關(guān)工作人員占據(jù)了絕大多數(shù)，因此如何有效地加強立案和偵查監(jiān)督，是預防該類犯罪的必要途徑，囿于篇幅，此處不便展開。在庭審過程中，圍繞著犯罪主體的爭論不僅涉及到罪與非罪的問題，而且涉及到此罪與彼罪的問題。公安機關(guān)本身雖然屬于行政機關(guān)，但公安機關(guān)內(nèi)部的工作人員并不一定都是行政工作人員，公安機關(guān)的性質(zhì)與公安機關(guān)內(nèi)部工作人員的性質(zhì)分屬兩個不同的概念，要依據(jù)其從事公務活動的屬性或其履行的具體職責分而論之。司法鑒定人員徇私、徇情枉法，應當構(gòu)成徇私枉法罪而不是偽證罪。

[注釋]：

①這是從事后角度來進行的論證。67號案在2000年判決時，此司法解釋尚未出臺，所以司法機關(guān)判決依據(jù)的應當是共同犯罪基本理論，但此種判決獲得了事后司法解釋的支撐，頗為值得肯定。

②實際上，高檢院的解釋中“司法機關(guān)”的表述并不準確，前已所述，公安機關(guān)屬于行政機關(guān)，司法機關(guān)不包括公安機關(guān)。從立法意圖考慮，對于行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)的涉刑案件，應當移送給公安機關(guān)或者其他偵查機關(guān)。所以合理的表述應當為“偵查機關(guān)”或“公安機關(guān)或者其他偵查機關(guān)”。

[1]陳光中.刑事訴訟中公安機關(guān)定位問題之探討—對《刑事訴訟法修正案（草案）》規(guī)定司法機關(guān)包括公安機關(guān)之質(zhì)疑[J].政法論壇，2012，(1)：8.

[2]王星海.司法機關(guān)專業(yè)技術(shù)人員能否構(gòu)成徇私枉法罪主體［J］.人民檢察，2005，（3）上：35.

[3]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京大學出版社、人民教育出版社，2002：193.

The Empirical Research on Crime Subject of Blending the Law for Selfish Ends

YIN Ming-can

Concerning to the place where the subject of crime is from,officials of blending the law for selfish ends from the public security organs constitute the large and major proportion,accounting for 87%of samples;the 76.3%of samples are from the district-level organs in the internal of he public security;they are male and 80.0%of them age from 30 to 50 years old.In the trial,disputes and defenses on whether they are judicial officers or not will be related to determine crime or non-crime,influence the final punishment.The public security organ is the one of administrative organs,so,a public security official is also an administrative one,but not a judicial.The judicial investigator and employee may be the subject of crime by himself;nonjudicial official may only become a joint offender for blending the law for selfish ends.

Blending the Law for Selfish Ends;Subject of Crime;Public Security Organs;Judicial Officer; Joint Crime

DF6

A

1674-5612（2014）06-0021-08

（責任編輯：李宗侯）

2014-05-20

尹明燦,(1978-)，男，安徽巢湖人，蘇州大學王健法學院刑法學碩士，江西省紀委紀檢監(jiān)察五室，江西師范大學廉政文化研究中心助理研究員,研究方向:腐敗犯罪學、實證刑法學。