馬榮春,李 紅

(1.揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院,江蘇 揚(yáng)州 225127；2.上海協(xié)力律師事務(wù)所,上海 200120)

訴訟詐騙罪的刑法立法*

馬榮春1,李 紅2

(1.揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院,江蘇 揚(yáng)州 225127；2.上海協(xié)力律師事務(wù)所,上海 200120)

訴訟詐騙行為在國外刑法立法中已經(jīng)被規(guī)定為犯罪。社會危害性與現(xiàn)有的規(guī)制效果，說明訴訟詐騙行為在我國犯罪化的必要性。在犯罪化之后，訴訟詐騙罪應(yīng)被規(guī)定在“妨害社會管理秩序罪”一章的“妨害司法罪”一節(jié)，并可考慮單位犯罪和身份犯等方面而作出具有罪刑階梯的條文設(shè)計。

訴訟詐騙罪；犯罪化；社會危害性；道德風(fēng)險；妨害司法罪

一、 訴訟詐騙罪的國外立法例

毫無疑問的是，訴訟詐騙這種犯罪現(xiàn)象在國內(nèi)外都存在著。而國外對訴訟詐騙這種犯罪現(xiàn)象的處置有三種態(tài)度：一是按照詐騙罪這一既定罪名予以定罪量刑，二是分不同類型作出區(qū)別性規(guī)定，三是專設(shè)罪名。按照詐騙罪這一既定罪名予以定罪量刑的做法以德國和日本為典型代表，而這一做法與刑法理論界普遍奉行的如下認(rèn)識有關(guān)，即訴訟詐欺先使得法院作出錯誤判決，再憑借判決來取得財產(chǎn)性利益*[日]木村龜二.刑法學(xué)詞典[M].顧肖榮等譯.上海：上海翻譯出版公司，1991.713.。具言之，在傳統(tǒng)詐騙罪中，被害人會因為行為人的行為而陷于錯誤的認(rèn)識，但在訴訟詐騙中，法官控制了財產(chǎn)的處分權(quán)，同時法官由于行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真像、偽造證據(jù)而陷于錯誤認(rèn)識，故從二者的行為構(gòu)造上來看，訴訟詐騙行為與傳統(tǒng)的詐騙行為沒有本質(zhì)的區(qū)別，故對訴訟詐騙犯罪應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處刑*張明楷.論三角詐騙[J].法學(xué)研究,2004,(2):32.。而分不同類型作出區(qū)別性規(guī)定的例子如西班牙。西班牙刑法將訴訟詐騙分為侵財型和非侵財型兩類。對于侵財型的訴訟詐騙，明確規(guī)定按詐騙罪定罪量刑；而對于非侵財性的訴訟詐騙，可分別以偽造公共、官方、商業(yè)及電訊文書罪和偽造私人文書罪論處*西班牙刑法典[M].潘燈譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.94-95.。西班牙刑法所采取的也是那種不專設(shè)罪名的做法，但其現(xiàn)有的“區(qū)別性規(guī)定”卻造成了一種特殊的“司法不統(tǒng)一”，因為訴訟詐騙畢竟是一種完整的即具有獨(dú)立個性的犯罪現(xiàn)象。至于對訴訟詐騙這種犯罪專設(shè)罪名的做法，則以意大利和新加坡為代表。意大利刑法第374條規(guī)定，在民事或行政訴訟中，行為人有意使用欺詐手段，以欺騙進(jìn)行調(diào)查或取證的法官，使相關(guān)的情況包括地點(diǎn)、物品或者人身狀況發(fā)生改變，或者對鑒定人進(jìn)行欺詐而使鑒定結(jié)果出現(xiàn)錯誤，對于這些行為，在沒有其他法律進(jìn)行規(guī)制時，應(yīng)當(dāng)判處6個月至3年有期徒刑。這一規(guī)定不僅適用于刑事訴訟中的非法欺詐行為，也適用于刑事訴訟前的行為*劉明祥.財產(chǎn)罪比較研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.251.252.。而新加坡刑法第208條規(guī)定，采取欺詐性的手段，使法院作出判決，或者使一項法令或命令通過，該法令或命令使起訴者獲取了額外的不恰當(dāng)?shù)睦?，這項利益可能大于其本應(yīng)該獲得的數(shù)額，或者本沒有資格獲得卻最后額外獲得財產(chǎn)及利息，或者使已經(jīng)被履行的債務(wù)再次被執(zhí)行，則最高可判處2年的有期徒刑，或者處以罰金，或兩者并處。該條的罪名是“采用欺騙手段接受非應(yīng)得數(shù)額的判決罪”，并被設(shè)置在“偽證及破壞公正司法罪”一章之中*劉明祥.財產(chǎn)罪比較研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.251.252.。在我們看來，德日按照詐騙罪這一既定罪名來處置訴訟詐騙這一犯罪現(xiàn)象，正如其所奉行的刑法理論所表明的那樣，是“類型化解釋”即“類型化司法”的一種結(jié)果，亦即“三角詐騙”最終是詐騙犯罪的一種類型；而無論是西班牙的“區(qū)別性規(guī)定”的做法，還是意大利和新加坡專設(shè)罪名的做法，正如其刑法立法本身所表明的那樣，是“類型化立法”的一種結(jié)果，即訴訟詐騙畢竟因可能侵害其他法益或因可能侵害司法公正而不能再被視為純粹的財產(chǎn)性犯罪?？梢赃@么看問題，專設(shè)罪名的做法對于我們更好地解決訴訟詐騙問題或許將提供正面的借鑒，而按照詐騙罪定罪量刑的“傳統(tǒng)性”做法或作出“區(qū)別性規(guī)定”的做法，則或許將提供反面的啟示，因為“類型化思維”首先是立法思維，而后才是司法思維包括刑法司法解釋思維。另外，需要提請注意的是，雖然對訴訟詐騙按詐騙罪定罪處罰是日本的傳統(tǒng)做法，但主張對訴訟詐騙單獨(dú)立法的呼聲一直未斷。這對我們審視訴訟詐騙犯罪的處置問題，或許有所啟發(fā)。

二、訴訟詐騙犯罪化問題的爭論與結(jié)論

(一)訴訟詐騙犯罪化問題的緣起

按照最高檢《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物行為如何適用法律的答復(fù)》，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判而占有他人財物所侵害的主要是法院的正常審判，即便出于非法占有目的，也不論以詐騙罪而可由法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理。這便引發(fā)了“訴訟詐騙”的定性討論。有人認(rèn)為，訴訟詐騙不但騙了法院，而且也騙了被害人，故無論從哪一方，其都具有詐騙罪之結(jié)構(gòu)，即其主張訴訟詐騙這種違法行為應(yīng)按詐騙罪予以定罪量刑*董玉庭.論訴訟詐騙及其刑法評價[J].中國法學(xué),2004,(2):136.135-140.。但有人認(rèn)為，訴訟詐騙不構(gòu)成詐騙罪，或有這樣的理由，即由于民事訴訟采取形式真實(shí)主義，故利用民事訴訟本身尚非欺詐行為。而在訴訟詐欺中，被害人并非基于錯誤而是基于對法院判決的不得已服從才交付財物，且被欺騙人與交付財物者并非同一人，亦即欺詐行為與交付財物之間不存在因果關(guān)系，故不成立詐騙罪*張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，1999.633.；或有這樣的理由，即當(dāng)事人在民事訴訟中毀滅、偽造證據(jù)以謀取非法利益，其犯罪化問題只能通過修改刑法完成*董玉庭.論訴訟詐騙及其刑法評價[J].中國法學(xué),2004,(2):136.135-140.。而幾乎是“異口同聲”的說法則是，詐騙罪與“三角欺詐”異形同質(zhì)，詐騙罪包括“三角詐騙”與訴訟欺詐同形質(zhì)異，故訴訟欺詐應(yīng)歸入妨礙司法罪*吳玉萍.訴訟欺詐行為定性研究[J].中國刑事法雜志，2005,(4):47-55.。在對訴訟詐騙這種違法行為形成是否應(yīng)定詐騙罪的認(rèn)識對立的同時，又形成了是否應(yīng)定敲詐勒索罪的認(rèn)識對立，即有人指出，以惡意訴訟為手段而占有他人財物不具有詐騙罪的犯罪構(gòu)成而應(yīng)論以敲詐勒索罪*王作富.惡意訴訟侵財更符合敲詐勒索罪特征[N].檢察日報,2003-02-10(3).，即其基本主張對訴訟詐騙可按敲詐勒索罪予以定罪量刑。但有人認(rèn)為，當(dāng)事人提供虛假證據(jù)向法院起訴，對方敗訴而被迫交付財物是基于公權(quán)力的強(qiáng)制而非恐懼或精神強(qiáng)制，故不成立敲詐勒索罪*李林.“訴訟詐騙”定性研究[J].中南大學(xué)學(xué)報,2010,(4):64.62.68.。是否成立詐騙罪的認(rèn)識對立和定敲詐勒索罪的不經(jīng)推敲，使得訴訟詐騙犯罪化的傾向似乎占了“上風(fēng)”，以至于快要“喊破喉嚨”，即有人提出，雖不成立詐騙罪，但在民事訴訟中自行毀滅、偽造證據(jù)以謀取非法利益的，應(yīng)由偽證罪突破刑事訴訟的范圍限制予以應(yīng)對*董玉庭.訴訟詐騙及其刑法評價[J].中國法學(xué),2004,(2):135-140.。如果試圖通過“偽證罪”來尋求突破，則“訴訟詐騙”恐怕連其本身的稱謂都沒有存在的必要了。針對訴訟詐騙必須予以罪刑處置的認(rèn)識或主張，至于是按既定罪名處置，還是予以專門的犯罪化處置，則先撇之一邊，卻有一種似顯更加“守舊”的聲音“逆流而來”，即我國一些學(xué)者以外國法律制度作為知識背景，沒有把訴訟詐騙放在民事訴訟制度之中而有坐井觀天、畫地為牢之嫌*李林.“訴訟詐騙”定性研究[J].中南大學(xué)學(xué)報,2010,(4):64.62.68.。由于訴訟詐騙的定性主要圍繞詐騙罪、三角詐騙罪展開，故按現(xiàn)行法律，訴訟詐騙不應(yīng)構(gòu)成犯罪，即最高檢《答復(fù)》具有合理性*李林.“訴訟詐騙”定性研究[J].中南大學(xué)學(xué)報,2010,(4):64.62.68.。

由上交代可見，從是否應(yīng)該作為犯罪處置，到是否按照現(xiàn)有罪名予以處置，再到是否應(yīng)形成新的罪刑規(guī)定即予以專門的犯罪化，訴訟詐騙的犯罪化問題便構(gòu)成了我們的直接面對。

(二)訴訟詐騙犯罪化的必要性

必要性是我們認(rèn)識和把握建構(gòu)一項制度的重要內(nèi)容，對訴訟詐騙的犯罪化問題亦是如此。之所以對訴訟詐騙是按照既有罪名處置還是增設(shè)新的罪條還存有較大爭議，甚至還有人主張訴訟詐騙根本就不能視為犯罪，在相當(dāng)程度上可以歸結(jié)為是對訴訟詐騙犯罪化必要性的認(rèn)識分歧。在我們看來，訴訟詐騙犯罪化的必要性應(yīng)從兩個層面予以把握：一是訴訟詐騙本身的社會危害性，二是對訴訟詐騙現(xiàn)有規(guī)制的效果狀況。對于訴訟詐騙的社會危害性，我們很容易想到財產(chǎn)秩序等社會秩序和司法秩序，即訴訟詐騙能夠產(chǎn)生財產(chǎn)秩序等社會秩序和司法秩序的多重危害。實(shí)際上，如果訴訟詐騙的利益謀求被看成是既包括財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，則在司法秩序的危害之外，訴訟詐騙的社會危害性不僅僅體現(xiàn)在財產(chǎn)秩序上，還會體現(xiàn)在其他社會秩序上。只有這樣看問題，我們對訴訟詐騙的社會危害性才能“視域”更廣。由于“司法是社會正義的最后一道防線”，故在訴訟詐騙中司法正義的受害將被其他社會秩序的受害“烘托”得更加明顯。易言之，訴訟詐騙對司法秩序及其所隱含的司法正義的危害與對其他方面社會秩序的危害在一種“交相輝映”之中“膨脹”著訴訟詐騙整體的社會危害性。那就是說，其社會危害性不能僅僅視為訴訟詐騙對司法秩序的危害性和對其他社會秩序包括財產(chǎn)秩序的危害性的簡單相加，而可能是一種“相乘”，其更加有力地體現(xiàn)了邊沁所提出的“混合型犯罪比單一型犯罪要嚴(yán)重”的犯罪輕重比較規(guī)則*[英]吉米·邊沁.立法理論——刑法典原理[M].孫力等譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993.7-9.。而最為可悲或最令人擔(dān)憂的是，在此“交相輝映”和“膨脹”之中，人們的法感情會逐步鈍化乃至蕩然無存，以致于一提起“法律”二字，人們將表現(xiàn)為“嗤之以鼻”或“不屑一顧”，亦即司法正義的受害最終將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于財產(chǎn)秩序等其他法益的受害，正如有人指出，訴訟欺詐在擾亂公私財產(chǎn)所有權(quán)和正常的訴訟秩序的同時，還損害司法裁判的公正性與權(quán)威性，甚至其對司法秩序即司法正義的危害性大大超出普通詐騙侵財行為*李翔,黃京平.論訴訟欺詐的可罰性及其立法完善[J].云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版,2004,(6):28.，因為訴訟詐騙通過使法庭變成非法交易甚至犯罪的場所等負(fù)面影響而使得訴訟這一保障社會安定的最后救濟(jì)手段面臨著巨大沖擊。正因如此，訴訟欺詐行為應(yīng)當(dāng)作出刑法上的否定評價*李翔,黃京平.論訴訟欺詐的可罰性及其立法完善[J].云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版,2004,(6):28.。只有這樣看問題，我們對訴訟詐騙的社會危害性才能“視透”更深。

但對訴訟詐騙的社會危害性，我們還不能就這樣“淺嘗輒止”。江蘇某法院在2005年曾經(jīng)同時受理了兩起民間借貸糾紛案。兩個案件的原告分別以100萬元和120萬元的貸款事由起訴同一被告，請求法院判決被告償還貸款本息。庭審中，原被告雙方對事實(shí)本身和償還本息問題很快達(dá)成共識并形成調(diào)解協(xié)議。案件處理之順利竟讓法官都感到有點(diǎn)奇怪，但在進(jìn)一步調(diào)查了解中發(fā)現(xiàn)：被告已經(jīng)在另一起借貸訴訟中敗訴，且已進(jìn)入執(zhí)行程序。而已經(jīng)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議卻掩蓋著雙方當(dāng)事人惡意串通，虛構(gòu)事實(shí)以圖轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，進(jìn)而逃避債務(wù)的行為事實(shí)*趙秉志.刑法分則要論[M].北京：中國法制出版社，2011.454.。由于受害人對案件知情，故其尚可提起上訴或申訴，以對挽回自己的不應(yīng)有的損失而作“最后一搏”，但前述案件中的受害人，如果不是法院在好奇中的偶然發(fā)現(xiàn)，或許將永遠(yuǎn)被蒙在鼓里，即吃一個永遠(yuǎn)無法“昭雪”的“啞巴虧”。那么，訴訟詐騙這種悄無聲息的欺騙性或蒙蔽性，能否使得我們對訴訟詐騙的社會危害性獲得一種更新或更深的認(rèn)識呢？邊沁所提出的犯罪輕重比較規(guī)則對我們極有啟發(fā)，即越是隱蔽而不容易被揭露的犯罪，其社會危害性越重，因為其帶給人們的恐慌因越隱蔽而越大*[英]吉米·邊沁.立法理論——刑法典原理[M].孫力等譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993.7-9.。那么，當(dāng)我們對訴訟詐騙的社會危害性有了更加全面且深入的認(rèn)識，則我們對訴訟詐騙的犯罪化的接受便當(dāng)然會相對容易一些。

再就訴訟詐騙的現(xiàn)有規(guī)制效果而言，訴訟詐騙這種違法現(xiàn)象呈現(xiàn)出一種上升趨勢，尤其在經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的浙江等沿海省份，其常見類型有通過純粹地虛構(gòu)事實(shí)而使他人遭受損失，或歪曲事實(shí)而使他人重復(fù)履行已經(jīng)履行過的債務(wù)等。這些訴訟詐騙現(xiàn)象不僅損害了他人的利益包括財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益，還嚴(yán)重地浪費(fèi)了有限的司法資源*介曉宇.訴訟詐騙的定性及其法律規(guī)制[D].南昌大學(xué)碩士學(xué)位論文,2012.15-16.。訴訟詐騙這種違法現(xiàn)象有增無減說明對訴訟詐騙的現(xiàn)有規(guī)制是乏力或效果微弱的。那么，對訴訟詐騙的規(guī)制是什么樣的情況呢？按照我國民事訴訟法第102條的規(guī)定，偽造重要證據(jù)或者虛假陳述而妨礙人民法院審理案件的，根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款或拘留，而若構(gòu)成犯罪的，則依法追究刑事責(zé)任。而按照民事訴訟法第104條，對妨害民事訴訟的個人的最高罰款限額是1萬元，對單位則是30萬元，拘留的最高期限是15日。首先就構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任的規(guī)定而言，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，民事訴訟當(dāng)事人實(shí)施偽造證據(jù)等訴訟詐騙行為，尚無相應(yīng)的罪條與之對應(yīng)，亦即按照罪刑法定原則，民事訴訟當(dāng)事人實(shí)施的偽造證據(jù)等訴訟詐騙行為只能論以無罪；再就對妨礙民事訴訟的罰款和拘留規(guī)定而言，乍看上去其懲罰力度委實(shí)不小，但在訴訟詐騙可能獲得的利益面前，那只是有可能付出的代價便不足掛齒或大可值得去冒險。而在司法實(shí)踐中，包括訴訟詐騙這種情形在內(nèi)的妨礙民事訴訟的程序性責(zé)任追究，也較少被落實(shí)到位。那么，訴訟詐騙規(guī)制現(xiàn)狀所存在的問題，或許正如有人指出，訴訟詐騙的行為方式，或是行為人(當(dāng)事人)自己毀滅、偽造證據(jù)，或是行為人(當(dāng)事人)通過其他人包括證人等向法院提供虛假證據(jù)。而第二種行為類型，刑法其實(shí)已有規(guī)定*董玉庭.論訴訟詐騙及其刑法評價[J].中國法學(xué),2004,(2):139.。那么，針對刑法還沒有規(guī)定的情形，考慮到與民事訴訟法規(guī)定的協(xié)調(diào)，刑法自應(yīng)作出相應(yīng)的規(guī)定。否則，民事訴訟法上的規(guī)定就變成了空文，導(dǎo)致法條虛置，無法保證法律橫向之間的配套協(xié)調(diào)，刑法也因而失去了其后盾法和保障法應(yīng)有的作用和地位*李翔,黃京平.論訴訟欺詐的可罰性及其立法完善[J].云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版,2004,(6):28.。此種狀況，正如有人指出，訴訟欺詐行為之所以高發(fā)，一方面因為一些人受到利益驅(qū)動，一方面也因為法院判決的效力對行為人的極強(qiáng)吸引力，但更因為現(xiàn)行刑法對訴訟欺詐行為的“盲視”*曲艷紅.論訴訟欺詐[D].黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文,2006.14-15.。

其實(shí)，對包括訴訟詐騙在內(nèi)的妨害民事訴訟行為的僅有的程序性規(guī)定及其很不到位的落實(shí)，使得我們可以聯(lián)系違法收益與違法成本來考察問題。具言之，罰款或拘留這樣的程序性制裁相當(dāng)于包括訴訟詐騙在內(nèi)的妨礙民事訴訟行為的違法成本，而妨害民事訴訟行為的利益所在便相當(dāng)于違法收益。于是，當(dāng)違法收益與違法成本的比值即違法效益具有相當(dāng)?shù)恼T惑力時，則包括訴訟詐騙在內(nèi)的妨礙民事訴訟的行為實(shí)施便在“按奈不住”之中。當(dāng)某起事實(shí)上的訴訟詐騙收獲了行為人預(yù)期的利益即犯罪收益，其竟然沒有受到刑事制裁即沒有付出犯罪成本，則其訴訟詐騙的犯罪效益便大得無法再大，即其訴訟詐騙的犯罪誘惑力便達(dá)到極致。顯然，在目前規(guī)制狀態(tài)下所發(fā)生的訴訟詐騙，便可用以利益最大化為核心命題的“新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)”即“標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)學(xué)”予以解釋。那么，回過頭來，訴訟詐騙這種違法現(xiàn)象的有增無減便不足為怪或在情理之中了。

社會危害性與規(guī)制效果的現(xiàn)實(shí)態(tài)勢兩相結(jié)合，使得訴訟詐騙確有犯罪化即增設(shè)罪刑條文的必要。有人強(qiáng)調(diào)，對社會控制來說，沒有什么比造就一個法律權(quán)威更有效和更經(jīng)濟(jì)，因為一旦樹立起權(quán)威，便意味著人們的行為不需要太多的社會壓力而取向于理性的社會合作*[英]洛克.政府論(下)[M].北京：商務(wù)印書館,1983.7.。那就讓我們從中體味訴訟詐騙犯罪化即予以罪刑增設(shè)的必要性吧。

(三)對訴訟詐騙非罪化主張的辯駁

有人立于民事訴訟制度本身而不主張將訴訟詐騙犯罪化。如其指出，在我國，審查證據(jù)材料、查證案件事實(shí)是法院的義務(wù)。如果再賦予當(dāng)事人提供真實(shí)證據(jù)的義務(wù)，便意味著法院把相應(yīng)的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給當(dāng)事人。而在英美法系和大陸法系國家，民事訴訟制度要求當(dāng)事人必須如實(shí)提供陳述和證據(jù)，即禁止當(dāng)事人作假證。這是當(dāng)事人主義模式所決定的。論者由此得出的結(jié)論是：“訴訟詐騙”在我國的犯罪化缺少制度基礎(chǔ)。易言之，在英美法系和大陸法系國家的民事訴訟制度中“訴訟詐騙”犯罪化存在著制度基礎(chǔ)，但在我國，審查證據(jù)、查證案件事實(shí)是我國法院的義務(wù)，故訴訟詐騙犯罪化在我國民事訴訟制度中沒有存在的制度土壤*李林.“訴訟詐騙”定性研究[J].中南大學(xué)學(xué)報,2010,(4):63-64.66-67.。在我們看來，論者總體上是立于當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的訴訟模式區(qū)分來對待訴訟詐騙應(yīng)否在我國予以犯罪化的問題。現(xiàn)今看來，以當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的訴訟模式區(qū)分作為否認(rèn)訴訟詐騙在我國當(dāng)下應(yīng)予以犯罪化的理由，已經(jīng)明顯是站不住腳了，因為即便我國法院仍然負(fù)有審查證據(jù)乃至有條件的取證義務(wù)(在當(dāng)事人提供證據(jù)線索的情形下)，不能說明我國的民事訴訟仍然停留在職權(quán)主義的訴訟模式階段，事實(shí)上，我們不得不承認(rèn)無論是訴訟理論，還是訴訟實(shí)踐，都證明著“誰主張，誰舉證”早已將我國的民事訴訟推進(jìn)到了當(dāng)事人主義階段。僅以審查證據(jù)來斷言我國的民事訴訟仍然停留在職權(quán)主義訴訟模式階段，在形式邏輯上犯了“推不出”的錯誤，因為在被視為典型的當(dāng)事人主義的英美法系的民事訴訟模式中，法院也肩負(fù)著審查證據(jù)的責(zé)任，否則“舉證”將有何意義呢？或曰法院徑行按照“舉證”一方的“舉證”及其所對應(yīng)的訴求直接作出有利于“舉證”一方的裁判罷了。

有人立于“客觀真實(shí)”與“法律真實(shí)”的區(qū)分而否認(rèn)在訴訟詐騙中法院“被騙”的事實(shí)，并指出，由于以“當(dāng)事人主張的事實(shí)”代替“法律事實(shí)”，故直接導(dǎo)致把訴訟詐騙定性為詐騙罪的錯誤結(jié)論。論者還從所謂“程序正義”的角度指出，雖然原告提供虛假的證據(jù)材料，但法院基于“法律事實(shí)”和程序規(guī)則作出判決，故法院并沒有被騙。否認(rèn)在訴訟詐騙中法院被騙意在否認(rèn)訴訟詐騙的最終犯罪化。在我們看來，進(jìn)一步地，“客觀真實(shí)”與“法律真實(shí)”的區(qū)分根本不能作為否認(rèn)訴訟詐騙犯罪化的理由，或曰“客觀真實(shí)”與“法律真實(shí)”的區(qū)分問題與訴訟詐騙應(yīng)否犯罪化，兩者是“風(fēng)馬牛不相及”。退一步講，不僅“客觀真實(shí)”要求訴訟當(dāng)事人實(shí)施誠實(shí)的訴訟行為，而且“法律真實(shí)”也要求訴訟當(dāng)事人實(shí)施誠實(shí)的訴訟行為，因為僅與證據(jù)相聯(lián)系，“法律真實(shí)”要求證據(jù)的來源合法和證據(jù)的形式合法，而通過證據(jù)做文章的訴訟詐騙首先是在證據(jù)的來源和形式上實(shí)施“不合法”的勾當(dāng)。

有人還從所謂“道德風(fēng)險”來否定訴訟詐騙的犯罪化。如其指出，訴訟詐騙犯罪化將產(chǎn)生深度的道德風(fēng)險。如A向好友B借款數(shù)十萬元。出于對A賴賬之無奈，B訴至法院。在明知B沒有借據(jù)而只會敗訴之余，A到公安機(jī)關(guān)報案，聲稱B提供虛假證據(jù)向法院起訴以達(dá)其非法占有目的。由于過度的形式有時被認(rèn)為有損個人感情，故口頭合同在我國大量存在。但這種合同一旦引起糾紛，便往往難有證據(jù)支持，如果有心懷惡意之人的“點(diǎn)撥”，則合同事實(shí)更難證明。那么，當(dāng)事人起訴往往只能敗訴而遭受利益損失。而這卻被遮蓋在“法治的合理化犧牲”的美名之下。如果“訴訟詐騙”犯罪化，則不法之徒又正好聲稱已經(jīng)敗訴了的可憐當(dāng)事人觸犯“某罪”。當(dāng)事人豈非“雪上加霜”甚至“禍不單行”？“訴訟詐騙”被犯罪化將會引發(fā)極嚴(yán)重的道德風(fēng)險，對“訴訟詐騙”定性時，這個問題值得深思*李林.“訴訟詐騙”定性研究[J].中南大學(xué)學(xué)報,2010,(4):63-64.66-67.。在我們看來，在訴訟詐騙犯罪化的道德風(fēng)險問題上，論者多少有點(diǎn)言過其實(shí)或危言聳聽，因為在其所舉的例子中，乙或者苦于沒有證據(jù)而自認(rèn)倒霉，干脆作罷，或可以借據(jù)之外的其他證據(jù)如證人證言或?qū)椎匿浺舻茸鳛槠鹪V證據(jù)。而如果乙所作出的是后一種選擇，則其或因為證據(jù)確鑿充分而勝訴，或證據(jù)不足而敗訴，但兩種結(jié)局都不能反推乙實(shí)施了一起訴訟詐騙。乙何有“牢獄之災(zāi)”？恰恰相反，如果對訴訟詐騙這種違法行為不予以犯罪化，才真正會出現(xiàn)有論者所擔(dān)憂的“道德風(fēng)險”。

有人還從“訴訟詐騙”難以按照現(xiàn)有的罪名予以處置來肯定訴訟詐騙的非罪性。如其指出，民事訴訟中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱瞞證據(jù)的，不構(gòu)成偽證罪，因為偽證罪的主體只能是刑事訴訟中的前述“四種人”。由于我國民事訴訟法并未規(guī)定當(dāng)事人必須真實(shí)陳述，故當(dāng)事人在訴訟過程中提供虛假陳述也不構(gòu)成偽證罪。詐騙罪重于偽證罪。根據(jù)舉重以明輕的解釋原則，當(dāng)事人提供虛假陳述不構(gòu)成偽證罪，當(dāng)然也不構(gòu)成詐騙罪。因此，訴訟詐騙犯罪化將直接導(dǎo)致與《民事訴訟法》第71條、《刑法》第305條相矛盾?？傊瑥姆审w系解釋的角度，訴訟詐騙不應(yīng)構(gòu)成犯罪*李林.“訴訟詐騙”定性研究[J].中南大學(xué)學(xué)報,2010,(4):66.64-66.。論者的說法似乎不無道理，但我們發(fā)現(xiàn)，論者一直是出于“實(shí)然”的心態(tài)來看待訴訟詐騙，而訴訟詐騙應(yīng)作為一個“應(yīng)然”的問題予以對待。當(dāng)偽證罪的已有刑法立法將作為刑事訴訟當(dāng)事人的犯罪嫌疑人或被告人排斥在犯罪主體之外，意味著犯罪嫌疑人或被告人即便偽造有利于自己的非法證據(jù)，也不成立犯罪，或曰不能將其視為“刑事訴訟詐騙”，因為刑事責(zé)任的嚴(yán)厲性消解了犯罪嫌疑人或被告人的不實(shí)施非法證據(jù)行為的期待可能性，或曰對犯罪嫌疑人或被告人的非法證據(jù)行為的無罪對待體現(xiàn)了對刑事訴訟當(dāng)事人的人性弱點(diǎn)的一種關(guān)照，而只有在刑事訴訟中的這種人性弱點(diǎn)才值得予以關(guān)照。然而，在民事訴訟中，民事利益所驅(qū)使的虛假訴訟行為便不值得予以人性弱點(diǎn)的關(guān)照了，或曰再予以關(guān)照便顯得過分了或太“縱容”了，甚或“偏愛”過度了。易言之，民事利益的誘惑性難以消解詐騙性訴訟行為的期待可能性。其實(shí)，《民事訴訟法》對法院審查證據(jù)責(zé)任的規(guī)定隱含著對違法證據(jù)行為以及由之上升的訴訟詐騙行為的一種“提防”，而《民事訴訟法》關(guān)于對訴訟違法行為可以采取程序制裁的規(guī)定，正說明著《民事訴訟法》對訴訟違法行為包括或特別是訴訟詐騙行為的不予容忍。而我們正在討論的正是應(yīng)否突破以往的容忍而令訴訟詐騙 “適得其所”或干脆曰“罪有應(yīng)得”的問題。這樣看來，將訴訟詐騙予以犯罪化對待，不僅與《民事訴訟法》和《刑法》不相矛盾，反而構(gòu)成一種“呼應(yīng)”，而這種“呼應(yīng)”甚至是《民事訴訟法》和《刑法》所等待甚或期盼的。

論者還從更為細(xì)微的或曰“微觀的”層面來論證訴訟詐騙不應(yīng)予以犯罪化。如其指出，詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為必須以當(dāng)事人被騙為前提，即在詐騙罪中，被騙人基于認(rèn)識錯誤“自愿”處分財物，但在訴訟詐騙中，法院根據(jù)程序規(guī)則作出裁判結(jié)果。這種裁判結(jié)果不是法院的“自愿行為”，而是程序規(guī)則的必然選擇。既然法院沒有意思瑕疵，法院判決處分財產(chǎn)的行為就不是詐騙罪意義的財產(chǎn)處分行為*李林.“訴訟詐騙”定性研究[J].中南大學(xué)學(xué)報,2010,(4):66.64-66.。另外，無論普通詐騙抑或三角詐騙，被騙人至少應(yīng)當(dāng)占有被害人財物。否則，談何處分財物。被騙人占有被害人財物是被騙人處分財物的前提。然而，訴訟詐騙中，“被騙人”法院并不占有被害人財物。相反，裁判生效后，法院基于公權(quán)力處分當(dāng)事人財物。既然如此，這種處分行為就不是詐騙罪處分財物的類型化行為*李林.“訴訟詐騙”定性研究[J].中南大學(xué)學(xué)報,2010,(4):66.64-66.。應(yīng)該肯定的是，論者對訴訟詐騙中法院是否出于“自愿”和法院是否實(shí)際占有最終被處分的財產(chǎn)的強(qiáng)調(diào)，是符合事實(shí)的，但這只能說明訴訟詐騙不同于一般的詐騙犯罪，而不同于一般的詐騙犯罪便一定要以“無罪”或“非犯罪化”為問題走向嗎？其實(shí)，當(dāng)訴訟詐騙不能按照既有的偽證罪、敲詐勒索罪和詐騙罪予以定罪量刑的時候，其特殊的行為構(gòu)造及其所對應(yīng)的特殊的犯罪客體或法益侵害，正是將其推向獨(dú)立犯罪化的境地。

三、訴訟詐騙罪立法增設(shè)的章節(jié)安排與條文設(shè)計

(一)訴訟詐騙罪立法增設(shè)的章節(jié)安排

所謂訴訟詐騙罪立法增設(shè)的章節(jié)安排，亦即刑法分則應(yīng)在何處對訴訟詐騙罪作出罪刑規(guī)定或設(shè)置罪刑條文。具言之，訴訟詐騙罪的立法增設(shè)是安排在“侵犯財產(chǎn)罪”一章，還是安排在“妨害社會管理秩序罪”一章？在我們看來，訴訟詐騙罪立法增設(shè)的章節(jié)安排，如果既能對應(yīng)訴訟詐騙罪的刑法理論本身，又能照應(yīng)已然的相關(guān)罪刑規(guī)定，則或許顯得最為妥當(dāng)。在理論層面上，正如前文所論，訴訟詐騙罪是侵害財產(chǎn)犯罪和妨害司法犯罪的一種競合性犯罪，或曰訴訟詐騙罪是一種競合犯，而正是在競合之中的妨害司法屬性使得訴訟詐騙罪才有著不同于作為財產(chǎn)犯罪的一般詐騙犯罪的特殊性。那么，如果將訴訟詐騙罪仍然增設(shè)在“侵犯財產(chǎn)罪”一章，將難以或不能更好地體現(xiàn)訴訟詐騙罪之于一般詐騙犯罪的特殊性。那就是說，訴訟詐騙罪增設(shè)在其他章即“妨害社會管理秩序罪”一章便顯得相對為宜。因此，如果將訴訟詐騙罪規(guī)定在“妨害社會管理秩序罪”一章無疑將體現(xiàn)“客體特殊立法特殊”這種立法思維。當(dāng)現(xiàn)行刑法沒有在“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中作出“金融詐騙罪”的專節(jié)規(guī)定，則“金融詐騙罪”無疑是要按照一般詐騙罪的規(guī)定予以定罪量刑的，即“金融詐騙罪”仍然是屬于“侵犯財產(chǎn)罪”一章的。而當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展“烘托”出“金融秩序”的重要性，則“金融詐騙罪”因犯罪客體或侵害法益的特殊性和重要性而被作出了特殊的立法對待，即體現(xiàn)為在“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中作專節(jié)規(guī)定。那么秉承“客體特殊立法特殊”這一立法思維，如果說“司法秩序”這一客體的意義大于乃至遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“金融秩序”這一客體，則訴訟詐騙罪的規(guī)定更應(yīng)突破“侵犯財產(chǎn)罪”的“框定”，而將其規(guī)定在“妨害社會管理秩序罪”一章，則更顯“適得其所”。實(shí)際上，僅從訴訟詐騙罪包括侵財型和非侵財型這種犯罪實(shí)際出發(fā)，將訴訟詐騙罪的罪條歸屬安排在“侵犯財產(chǎn)罪”一章便也顯見不妥。而如果將前述理論層面和實(shí)踐層面結(jié)合起來看問題，則將訴訟詐騙罪規(guī)定在“妨害社會管理秩序罪”一章，其所將顯示出的便是刑法分則體系的一種相對的結(jié)構(gòu)和諧性。那么，當(dāng)我們能夠接受訴訟詐騙罪應(yīng)規(guī)定在“妨害社會管理秩序罪”一章，則其便毫無疑問地應(yīng)被安插到“妨害司法罪”一節(jié)中了。

那么，訴訟詐騙罪的罪刑條文安排在“妨害司法罪”一節(jié)中的什么具體位置上呢？有人提出，應(yīng)在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第二節(jié)“妨害司法罪”中第305條偽證罪后設(shè)定第305條之一“訴訟詐騙罪”*趙晶.訴訟欺作問題研究[D].鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文,2010.31.。論者顯然是立于訴訟詐騙罪也具有廣義的偽證的屬性而提出其看法或主張的，但考慮到訴訟詐騙罪的犯罪客體的復(fù)雜性，將其置于“妨害司法罪”一節(jié)最后一個罪條的位置上顯得更為妥當(dāng)。

(二)訴訟詐騙罪立法增設(shè)的條文設(shè)計

在解決了訴訟詐騙罪在“妨害司法罪”一節(jié)中的具體位置之后，其法條內(nèi)容該如何設(shè)計或予以表述呢？有人對訴訟欺詐罪的法條提出如下設(shè)計：

第×××條 為了達(dá)到非法的目的，以提起民事訴訟為手段，提供虛假的陳述，提出偽造的證據(jù)，或串通證人提出偽造的證據(jù)，從而破壞人民法院正常司法活動，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；法院一審作出勝訴判決，訴訟相對人因而遭受較大損失的，處3年以上5年以下有期徒刑，并處罰金；法院二審作出勝訴判決，訴訟相對人的財產(chǎn)因而被執(zhí)行的，處5年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

犯前款罪，又構(gòu)成偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪或者妨害作證罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰。

單位犯第一款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照該款的規(guī)定處罰*劉遠(yuǎn),景年紅.訴訟欺詐罪立法構(gòu)想[J].云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版,2004,(2):23.。

以上條文設(shè)計存在明顯的不足：一是正如前文論述的那樣，將行政訴訟排斥在訴訟詐騙罪發(fā)生空間范圍之外已顯不妥，且有放縱犯罪或法網(wǎng)疏漏之嫌；二是一審勝訴判決也可導(dǎo)致訴訟相對人的財產(chǎn)被執(zhí)行，因為即便是在訴訟詐騙的場合，也存在著訴訟相對人因覺得上訴無望或其他原因延誤上訴而導(dǎo)致一審裁判生效的情形；三是既然把“情節(jié)嚴(yán)重”作為訴訟詐騙罪的基本犯的構(gòu)罪要件，則訴訟詐騙罪的第二級罪刑梯級應(yīng)以“情節(jié)特別嚴(yán)重”作出罪狀描述，即以情節(jié)加重犯與基本犯構(gòu)筑訴訟詐騙罪的罪刑階梯。同時，既然由于“非法的目的”包括非財產(chǎn)性目的，則在訴訟詐騙罪的基本犯之上的罪刑梯級中僅局限于財產(chǎn)損失，也顯見不妥；四是將作為訴訟詐騙罪手段行為觸犯其他罪名的情形拿來與訴訟詐騙罪予以數(shù)罪并罰，不符合牽連犯的刑法理論，也在一定程度上背離罪刑均衡原則；五是“沒收財產(chǎn)”存在仍然存在“合憲性”問題。

另有人對訴訟欺詐罪提出如下設(shè)計：

當(dāng)事人以虛假陳述、偽造證據(jù)等手段，提起民事或行政訴訟，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；當(dāng)事人具有非法占有目的，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

督促程序的申請人、公示催告程序的申請人、破產(chǎn)程序的申請人、強(qiáng)制執(zhí)行程序的申請人以虛假陳述、偽造證據(jù)等手段向法院提出申請，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。

單位犯本條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本條第一款的規(guī)定處罰*曲艷紅.論訴訟欺詐[D].黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文,2006.42.。

以上條文設(shè)計仍存在一些問題：一是作為訴訟詐騙罪基本犯構(gòu)罪要件的“情節(jié)嚴(yán)重”在邏輯上包含著作為其加重犯的“數(shù)額較大”乃至“數(shù)額巨大”；二是對訴訟詐騙罪的基本犯規(guī)定可以“單處罰金”顯得過于偏重訴訟詐騙罪對財產(chǎn)秩序的侵害而使得司法秩序這一犯罪客體的地位被不當(dāng)對待；三是訴訟詐騙罪基本犯的法定刑“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”與第一級加重犯的法定刑“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”存在著重疊關(guān)系。

還有人對訴訟欺詐罪提出如下法條設(shè)計：

第×××條 民事訴訟當(dāng)事人以提供虛假陳述并偽造證據(jù)，使審判機(jī)關(guān)作出有利于自己的裁判，從而使自己或他人得到財物、財產(chǎn)性利益或其他非法利益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；實(shí)際造成訴訟相對人財產(chǎn)損失，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

司法工作人員犯該款罪的，從重處罰。

單位犯第一款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照該款的規(guī)定處罰*初攀東.診訴訟欺作的刑法規(guī)制[D].西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文,2008.22.。

以上條文設(shè)計也需要完善：一是將訴訟詐騙罪的發(fā)生空間局限在民事訴訟領(lǐng)域，同樣顯得不妥；一是未將“情節(jié)嚴(yán)重”作為訴訟詐騙罪基本犯的構(gòu)罪要件；三是“沒收財產(chǎn)”同樣存在著“合憲性”問題。

在我們看來，對訴訟詐騙罪的條文設(shè)計或罪刑內(nèi)容表述應(yīng)兼顧諸多因素或方面，以求得一種立法平衡，而這其中包含著應(yīng)在橫向上兼顧與作為財產(chǎn)犯罪的詐騙罪和同樣作為妨害社會管理秩序罪的招搖撞騙罪的立法平衡，同時應(yīng)在縱向上即在“妨害司法罪”內(nèi)部兼顧與其他具體類型的妨害司法罪的立法平衡。具言之，在橫向上，既然訴訟詐騙罪以其復(fù)雜犯罪客體顯示出較詐騙罪和招搖撞騙罪整體上相對為重的社會危害性，則其法定刑應(yīng)相應(yīng)地高于詐騙罪和招搖撞騙罪。當(dāng)然，訴訟詐騙罪的最高法定刑也要因其社會危害性不同于危害國家安全罪、危害公共安全罪和暴力型侵犯人身權(quán)利罪而受到死刑的限制。而在縱向上，訴訟詐騙罪同樣因其犯罪客體的復(fù)雜性而令其法定刑應(yīng)適當(dāng)高于其他具體類型的妨害司法罪，但同時必須低于暴動越獄罪和持械聚眾越獄罪。那么，在汲取前述法條設(shè)計值得肯定之處的基礎(chǔ)上，本文提出訴訟詐騙罪的法條如下：

第×××條 為了達(dá)到占有他人財物或其他不法目的，以偽造證據(jù)等手段而實(shí)施虛假的民事訟訴或行政訴訟行為，處五年以下有期徒刑、拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。

督促程序的申請人、公示催告程序的申請人、破產(chǎn)程序的申請人、強(qiáng)制執(zhí)行程序的申請人以虛假陳述、偽造證據(jù)等手段向法院提出申請，依照前款的規(guī)定處罰。

司法工作人員犯前兩款罪的，從重處罰*此規(guī)定符合刑法中的期待可能性理論和刑罰個別化理論。。

單位犯本條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本條前兩款的規(guī)定處罰。

The Criminal Legislation of Crime of Litigation Fraud

MA Rong-chun1, LI Hong2

(1.SchooloflawYangzhouUnivertity,Yangzhou,Jiangsu225127,China；2.ShanghaiXieliLawFirm,Shanghai200120,China)

Litigation fraud has already been crimized in forgein criminal legislation.The social harmfulness of litigation itself and the controlling effect of it shows that the crimination of litigation fraud in our country is necessary.After crimination,crime of litigation fraud shoud be arranged in the Section “crimes of impairing judicial administration” of the Chaper“crimes of obstructing the administration of public order”.Meanwhile,the article of crime of litigation fraud can be design to be the ladder of crime and penalty after considering unit crime and status crime and so on.

crime of litigation; criminization; social harmfulness; moral risks; crimes of impairing judicial administration

2014-08-27

1.馬榮春，男，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士后，主要研究方向：刑法學(xué)；2.李紅，上海協(xié)力律師事務(wù)所律師，法律碩士。

DF626

：A

：1672-769X(2014)06-0042-08