周光權(quán)

（清華大學(xué)，北京 100084）

經(jīng)濟(jì)犯罪偵查的方法論

周光權(quán)

（清華大學(xué)，北京 100084）

在經(jīng)濟(jì)犯罪偵查過程中，要對(duì)行為準(zhǔn)確定性，并據(jù)此收集有力的證據(jù)，不能繞開的問題就是方法論。經(jīng)濟(jì)犯罪案件中可通過實(shí)質(zhì)判斷方法、充分說理方法和保持法秩序統(tǒng)一性的方法來收集證據(jù)。實(shí)質(zhì)判斷方法中，行為實(shí)質(zhì)上沒有違反規(guī)范的場合，不宜經(jīng)濟(jì)犯罪論處；行為實(shí)質(zhì)上不會(huì)造成法益侵害的，不是經(jīng)濟(jì)犯罪。充分說理方法對(duì)構(gòu)成要件的解釋要有穿透力；緊密結(jié)合司法解釋的精神認(rèn)定經(jīng)濟(jì)犯罪；不排斥推定方法。保持法秩序統(tǒng)一性的方法中，不違反知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的行為，不可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪；事出有因的違約行為，不能按照合同詐騙罪處理。

經(jīng)濟(jì)犯罪偵查；實(shí)質(zhì)判斷；充分說理；法秩序統(tǒng)一性

偵查經(jīng)濟(jì)犯罪案件不能繞開的核心問題是事實(shí)認(rèn)定和法律適用。事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)運(yùn)用緊密相關(guān)，只有運(yùn)用好證據(jù)，才能很好地確定犯罪構(gòu)成事實(shí)，從而解決定罪問題。所以，在經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，確定偵查方向，正確收集和運(yùn)用證據(jù)，是考驗(yàn)偵查人員能力的“試金石”。而在偵查過程中，要對(duì)行為準(zhǔn)確定性，并據(jù)此收集有力的證據(jù)，不能繞開的問題就是方法論。唯有方法論正確，才能確保偵查工作經(jīng)得起歷史考驗(yàn)。

對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪偵查方法論問題的討論，切入點(diǎn)很多，需要討論的問題也很多。本文主要分析經(jīng)濟(jì)犯罪中的實(shí)質(zhì)判斷方法、充分說理方法和保持法秩序統(tǒng)一性的方法，希望能夠拋磚引玉。

一、實(shí)質(zhì)判斷方法

犯罪是對(duì)社會(huì)有害的行為。如果行為沒有對(duì)社會(huì)造成實(shí)質(zhì)的、可以觀察的實(shí)害或者危險(xiǎn)時(shí)，不能作為犯罪處理。

實(shí)質(zhì)判斷方法，是指在偵查經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)，必須判斷行為在客觀上是否對(duì)合法權(quán)益有實(shí)質(zhì)侵害或者危險(xiǎn)，而不能僅僅看法條所規(guī)定的行為舉止是不是存在。在為數(shù)不少的場合，行為人實(shí)施了某種行政、經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)所禁止的行為，但是，該行為完全沒有造成法益侵害，或者絕對(duì)不可能造成法益侵害的，只能得出無罪結(jié)論；行為人的行為違反規(guī)范，但造成的危害極其有限的，由經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的行政管理機(jī)關(guān)按照違法行為進(jìn)行處理即為已足，不需要作為經(jīng)濟(jì)犯罪立案偵查。

（一）行為實(shí)質(zhì)上沒有違反規(guī)范的場合，不宜經(jīng)濟(jì)犯罪論處

案例1：甲同時(shí)開辦A、B、C多個(gè)公司。為新注冊(cè)D公司，甲從A公司借款500萬元用于驗(yàn)資。上述轉(zhuǎn)款過程，在A公司賬目上有明確記載。A是否構(gòu)成犯罪？

實(shí)務(wù)中，對(duì)類似案件，有的經(jīng)濟(jì)犯罪偵查機(jī)關(guān)以虛報(bào)注冊(cè)資本罪處理，其理由是：根據(jù)《刑法》第158條的規(guī)定，使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。由此認(rèn)為，前述案例1，甲成立D公司時(shí)，其實(shí)沒有注冊(cè)資金，是典型的“左手倒右手”，屬于行為人采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記的情形。

我認(rèn)為，這是形式地理解刑法規(guī)定才能得出的結(jié)論。虛報(bào)注冊(cè)資本罪所侵犯的法益是公司登記機(jī)關(guān)關(guān)于公司注冊(cè)的管理秩序。注冊(cè)資本是否存在虛報(bào)，關(guān)鍵在于考察申報(bào)時(shí)的應(yīng)繳數(shù)額與實(shí)繳數(shù)額是否一致。只要堅(jiān)持實(shí)質(zhì)判定的方法論，應(yīng)該認(rèn)為被告人不構(gòu)成本罪。理由是：行為人為注冊(cè)成立D公司，而從A公司借款500萬元，是以貨幣方式足額出資；相關(guān)驗(yàn)資報(bào)告真實(shí)、合法、可信，能夠證明出資到位。問題的關(guān)鍵在于：借款出資是否為法律所許可？

對(duì)此，國家工商行政管理總局《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》第8條規(guī)定，股東或者發(fā)起人可以用貨幣出資。至于貨幣來源于借款還是自籌，法律并無強(qiáng)制性規(guī)定，并不要求注冊(cè)資金必須是公司申請(qǐng)人原始所有的資金。我國現(xiàn)行《公司法》沒有規(guī)定注冊(cè)資金不能是借自他人。我國現(xiàn)行《公司登記管理?xiàng)l例》、《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》也沒有規(guī)定注冊(cè)資金不能是借自他人。甲成立D公司時(shí)，公司的注冊(cè)資本是以貨幣方式出資的。這種出資方式的真實(shí)性比較容易判斷——只要將注冊(cè)資本需要的資金數(shù)額匯入公司登記專用賬戶即可，注冊(cè)資本真實(shí)存在。所以，甲的行為實(shí)質(zhì)上沒有違反刑法規(guī)定，不能以犯罪論處。

案例2：甲為成立公司，以個(gè)人名義向乙借100萬元出資，公司注冊(cè)后的第二天甲把100萬元借給丙，由丙向甲所開辦的公司出具借條。有的司法機(jī)關(guān)在辦理類似案件時(shí)，朝著抽逃出資罪的方向去努力。但是，在這個(gè)案件中，因?yàn)榭陀^事實(shí)是存在兩個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，出資真實(shí)，出資以后公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)變了形式，形成了公司對(duì)丙的債權(quán)，公司財(cái)產(chǎn)并未減少，所以，即便甲承認(rèn)犯罪，也不能認(rèn)定其真的成立抽逃出資罪。

（二）行為實(shí)質(zhì)上不會(huì)造成法益侵害的，不是經(jīng)濟(jì)犯罪

案例3：被告人甲為開發(fā)房地產(chǎn)，以其開辦的A實(shí)業(yè)公司購買設(shè)備的名義貸款2000萬元，取得貸款后，將貸款用于B公司開發(fā)商品房，并改變了貸款用途。被告人逾期未還款，貸款銀行報(bào)案后，偵查機(jī)關(guān)對(duì)甲以貸款詐騙罪立案偵查。事后查明，貸款資料有假，但甲提供其擁有使用權(quán)、價(jià)值3000萬元的土地作擔(dān)保。甲是否構(gòu)成貸款詐騙罪？

根據(jù)《刑法》第175條之一的規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成騙取貸款罪。如果實(shí)質(zhì)解釋刑法規(guī)定，結(jié)合本案證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲無罪。

1.貸款資料有假不等于“騙取貸款”

（1）本罪的法益是銀行信貸資金安全，因此，本罪的欺騙手段要求具有足以給銀行造成重大損失的危險(xiǎn)。有些手段即使帶有一定的欺騙性，但是如果不具有這樣的危險(xiǎn)，不應(yīng)視為本罪的欺騙手段，而屬于一般的市場背信行為。

（2）在現(xiàn)有金融體制下，銀行貸款過程中，形式審查較多，申請(qǐng)人需要提交的申請(qǐng)材料數(shù)量多，手續(xù)繁瑣，如果要求每一份材料、每一個(gè)細(xì)節(jié)都必須真實(shí)，既不可能做到，也不利于銀行信貸業(yè)務(wù)的正常發(fā)展，影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度。

（3）貸款資料雖然存在虛假，但并沒有虛構(gòu)擔(dān)保單位、虛設(shè)抵押物的，不僅難以給銀行資金帶來實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)，也不會(huì)危害金融管理秩序。

（4）甲貸款沒有采取危及銀行信貸安全的欺騙手段。的確，在貸款過程中，甲存在虛構(gòu)貸款用途、編造虛假的財(cái)務(wù)報(bào)表（虛增銷售額、利潤、納稅金額）、購銷合同等貸款材料等情況，但是，被告人向銀行提供了真實(shí)可靠的擔(dān)保措施，銀行不會(huì)面臨放貸風(fēng)險(xiǎn)，足以確保銀行的放貸安全，也足以證明被告人不是騙取貸款，而是通過有效擔(dān)保獲取貸款。在此前提下，虛構(gòu)投資項(xiàng)目、掩蓋自身實(shí)力的虛假做法，不會(huì)危及銀行的信貸安全，其影響不會(huì)嚴(yán)重到構(gòu)成犯罪的程度。

2.在實(shí)務(wù)中，大量放貸銀行并沒有因?yàn)楸黄垓_而陷入錯(cuò)誤

本罪在因果關(guān)系上要求銀行人員受到欺騙，并因此放貸給犯罪人。如果銀行人員識(shí)破借款人的真相，但基于其他原因仍放貸給借款人，那么借款人不構(gòu)成本罪。在此情況下欺騙手段和獲取貸款之間沒有因果關(guān)系，借款人不是因?yàn)槠垓_手段而獲取貸款，而是銀行工作人員知道真相后仍然愿意放貸。

但是，類似案件在實(shí)務(wù)中有大量證據(jù)表明，銀行工作人員完全沒有被騙。其實(shí)，銀行人員很容易識(shí)破，很多時(shí)候事實(shí)上也識(shí)破了這些虛假的材料，但為了完成放貸任務(wù)，而對(duì)材料虛假放任不管，談不上銀行被騙。

因此，根據(jù)實(shí)質(zhì)判定的方法論，對(duì)類似被告人虛構(gòu)或改變貸款用途，但提供的擔(dān)保真實(shí)、足額，最終取得貸款的行為，實(shí)踐中很多司法機(jī)關(guān)以騙取貸款罪處理。但是，一旦認(rèn)定其擔(dān)保是真實(shí)且足額的，行為對(duì)金融安全的客觀危害就很小，不宜定罪。

二、充分說理方法

對(duì)何種行為構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪，偵查機(jī)關(guān)必須充分說理，而不能將判斷結(jié)論建立在某種相對(duì)模糊的行為人有罪的感覺之上，不能僅僅堆砌證據(jù)材料，甚至收集很多和意欲證明的事實(shí)無關(guān)的證據(jù)材料。

充分說理以偵查機(jī)關(guān)掌握大量、充分的證據(jù)為前提。沒有證據(jù)支撐的說理，無論如何不會(huì)被人所信服；僅有證據(jù)材料，但不能結(jié)合證據(jù)釋法說理，不能全面闡述自己的觀點(diǎn)，不能通過現(xiàn)象看本質(zhì)來說明行為人的行為符合經(jīng)濟(jì)犯罪的構(gòu)成要件，都不能認(rèn)為偵查人員掌握了正確的方法論。

（一）對(duì)構(gòu)成要件的解釋要有穿透力

例如，刑法第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。商業(yè)秘密必須具備以下特征：（1）不為公眾所知悉（新穎性）；（2）能夠?qū)嶋H投入生產(chǎn)或者經(jīng)營 （實(shí)用性）；（3）能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益（價(jià)值性）；（4）權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密采取保密措施（保密性）。如何從司法實(shí)務(wù)的角度認(rèn)識(shí)新穎性，需要偵查人員充分說理。

商業(yè)秘密的新穎性表現(xiàn)在其 “不為公眾所知悉”。這里的“公眾”，一般是指有可能從該商業(yè)秘密的利用中取得經(jīng)濟(jì)利益的同業(yè)競爭者，而不是泛指所有的自然人。所以，商業(yè)秘密的新穎性是相對(duì)而言的，有行業(yè)和地域的限制。判斷商業(yè)秘密的新穎性，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（1）技術(shù)信息是否在公開發(fā)行的出版物上發(fā)表。這里的出版物，是一個(gè)廣義的概念，包括正式出版的書籍、報(bào)刊、專利文獻(xiàn)及打印材料、廣告資料等其他書面形式的出版物；同時(shí)還包括縮微膠卷、錄音、錄像等。如果在出版物上將商業(yè)秘密公開或者將載有商業(yè)秘密的資料予以散布，將直接導(dǎo)致其秘密性和新穎性喪失。（2）技術(shù)信息是否被公開使用。商業(yè)秘密如果廣泛應(yīng)用于工商、教學(xué)或者科研等部門，或被權(quán)利人出示、銷售或者交換利用，或被個(gè)人展覽、實(shí)施、銷售、轉(zhuǎn)讓等，原則上屬于公開使用，即在可以為公眾了解、掌握的條件下使用商業(yè)秘密。

在實(shí)務(wù)中，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)證據(jù)證明自己的商業(yè)秘密具有新穎性。在具體的個(gè)案中，有的權(quán)利人并不能證明自己是某一技術(shù)秘密的權(quán)利人，其關(guān)于商業(yè)秘密權(quán)利被侵犯的主張自然不應(yīng)該得到支持。因?yàn)樯虡I(yè)秘密是一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是一種權(quán)利。既然是一種權(quán)利，主張權(quán)利者就應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明自己對(duì)某些專有技術(shù)的獨(dú)占權(quán)。例如，權(quán)利人要主張某軟件技術(shù)屬于自己所有，就應(yīng)當(dāng)明確軟件開發(fā)中的哪些內(nèi)容是不易獲得的，具有一定區(qū)別性的，是應(yīng)當(dāng)保密的。權(quán)利人必須證明的內(nèi)容主要包括兩部分：計(jì)算機(jī)源程序和開發(fā)資料。開發(fā)資料又應(yīng)當(dāng)包括開發(fā)過程中不同階段的資料，如需求分析、論證報(bào)告、程序結(jié)構(gòu)、設(shè)計(jì)說明、測試報(bào)告、流程圖、各版本軟件和終極版本、開發(fā)合同等。另外還應(yīng)包括開發(fā)中所使用的技術(shù)分析資料，如參數(shù)定義、模塊定義、變量定義、模塊關(guān)系等。這就是說，商業(yè)秘密的新穎性和某種程度的確定性是聯(lián)系在一起的，商業(yè)秘密的權(quán)利人必須能夠界定秘密的具體內(nèi)容并劃清其界限。對(duì)此，有學(xué)者明確指出，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)能夠說明商業(yè)秘密由哪些信息組成，組成部分之間的關(guān)系是什么，該信息與其他相關(guān)信息如何區(qū)別，如何將該信息付諸實(shí)施。

在權(quán)利人無法提供上述證據(jù)證明自己的商業(yè)秘密權(quán)利存在的場合，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)要求權(quán)利人提供其他足以證明其商業(yè)秘密權(quán)的說明書、圖紙等其他文件，以便于進(jìn)一步確定權(quán)利人是否擁有商業(yè)秘密。如果在關(guān)于證明權(quán)利人是某一項(xiàng)技術(shù)成果的權(quán)利人的證據(jù)上，只有一系列證人證言“說”某項(xiàng)技術(shù)屬于權(quán)利人，卻沒有諸如專屬于權(quán)利人的圖紙、模具、說明書、開發(fā)計(jì)劃、開發(fā)資料、測試報(bào)告及相關(guān)費(fèi)用的證據(jù)，要判定行為人侵犯技術(shù)秘密，缺乏必要的前提。因?yàn)椴荒芘懦袨槿嗽趹?yīng)商業(yè)秘密的權(quán)利主張者的要求從事合作技術(shù)開發(fā)前，已經(jīng)掌握了有關(guān)技術(shù)信息這樣的情況存在。所以，對(duì)于權(quán)利人單純有商業(yè)秘密被侵犯的控告，但是不能證明商業(yè)秘密存在，不能證實(shí)自己的商業(yè)秘密具有新穎性的情形，按照充分說理的方法論來衡量，刑事案件明顯不可能成立。

（二）緊密結(jié)合司法解釋的精神認(rèn)定經(jīng)濟(jì)犯罪

例如，在形式上有借貸關(guān)系的場合，也可能認(rèn)定非國家工作人員受賄罪。此時(shí)，偵查人員就必須結(jié)合2003年11月13日最高人民法院 《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)以借款為名索取或者非法收受財(cái)物行為的履行說法責(zé)任。也就是說，公司、企業(yè)人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪。具體認(rèn)定時(shí)，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)，根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當(dāng)、合理的借款事由；（2）款項(xiàng)的去向；（3）雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無經(jīng)濟(jì)往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。司法解釋的規(guī)定，實(shí)際上是將說服責(zé)任進(jìn)行了歸納，其基本精神還是實(shí)質(zhì)判斷和綜合判斷：一方面，是不是有借條等書面證據(jù)并不是關(guān)鍵，因?yàn)槊麨榻栀J且通過借據(jù)體現(xiàn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但實(shí)為行賄受賄關(guān)系的現(xiàn)象大量存在；另一方面，要否認(rèn)非國家工作人員受賄罪的成立，也不要求上述七個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)存在，例如，非國家工作人員向他人借款，急于正當(dāng)理由形成借貸關(guān)系，但借款人到期因?yàn)榭陀^原因不能歸還的，也拒不和借款人見面，不對(duì)未歸還的理由進(jìn)行解釋的，恐怕也難以認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪。

這樣說來，對(duì)借貸關(guān)系和受賄罪之間的界限的借貸，不能只進(jìn)行簡單判斷，而必須綜合判斷，并就判斷的事項(xiàng)獲取足夠的證據(jù)支撐，才能得出被告人有罪的結(jié)論。如果不能排除相關(guān)合理懷疑的，就沒有達(dá)到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，難以得出被告人有罪的結(jié)論。

案例4：甲從某非國有公司總經(jīng)理位置上退休后，受聘到異地的A公司工作。甲為解決住房問題，按A公司的有關(guān)規(guī)定向該公司借款100余萬元，并出具書面借據(jù)，約定借款期限是三年。到第四年，甲仍未還款。有關(guān)部門在調(diào)查甲的其他犯罪事實(shí)時(shí)，發(fā)現(xiàn)甲借款購房一事，遂對(duì)其涉嫌非國家工作人員受賄罪進(jìn)行審查。事后查明以下事實(shí)：（1）該款由甲實(shí)際用于買房。（2）甲在被采取強(qiáng)制措施期間，曾經(jīng)供述該借款是一個(gè)虛假借款，但后來又推翻了自己的說法。（3）A公司向有關(guān)部門提供了100余萬元的借據(jù)、銀行匯款憑證等書證。A公司對(duì)甲借款是虛假借款的說法完全不認(rèn)同，并到法院起訴甲要其還款。法院做出A公司勝訴的判決。（4）甲在擔(dān)任非國有公司總經(jīng)理期間，該公司和A公司之間存在業(yè)務(wù)往來，但現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)甲利用職務(wù)便利為A公司實(shí)際謀取了不正當(dāng)利益。

對(duì)于本案，偵查機(jī)關(guān)對(duì)甲成立非國家工作人員受賄罪是否已經(jīng)充分說理？我認(rèn)為沒有！理由在于：

1.現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)甲為他人謀取利益

行賄犯罪和受賄犯罪之間具有對(duì)向犯的關(guān)系。對(duì)向犯是共同犯罪的學(xué)理分類的一種，行為及對(duì)象具有同一性。行賄和受賄犯罪之間具有對(duì)向性關(guān)系，行賄行為和受賄行為各以對(duì)方的存在為前提。[1]要認(rèn)定A公司構(gòu)成對(duì)非國家工作人員行賄罪，就必須同時(shí)證明甲構(gòu)成非國家工作人員受賄罪；反之亦然。如果受賄犯罪不成立，談不上有行賄犯罪存在。甲作為退休人員，其要構(gòu)成受賄犯罪，必須參照2000年7月13日最高人民法院《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問題的批復(fù)》的精神，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。但現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)甲在任職期間利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先存在收受財(cái)物的約定。

2.本案的性質(zhì)是正常民事借貸關(guān)系。需要承認(rèn)，行為人“利用職務(wù)上的便利，軟硬兼施，名為向他人借用財(cái)物，但實(shí)際上沒有歸還意思的，屬于索取賄賂行為，不成立民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！盵2]但是，如果對(duì)某種存在借貸關(guān)系的情形，行為不能在實(shí)質(zhì)上評(píng)價(jià)為索賄或者收受財(cái)物的，不宜以受賄犯罪論處。但是，在本案中，要將借貸行為實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)為受賄，存在一定障礙：（1）涉案的100余萬元借款的用途真實(shí)，并最終投向房地產(chǎn)公司用于甲購房。（2）A公司賬上一直對(duì)資金流向做真實(shí)記載，債券債務(wù)關(guān)系始終存在；A公司在甲逾期未還款時(shí)，向法院主張?zhí)崞鹈袷略V訟主張債權(quán)，并獲得生效判決。A公司的民事權(quán)利必須得到保障，因此，不能將贏得民事訴訟的債權(quán)人的財(cái)物認(rèn)定為行賄款，否則，公民、法人的民事權(quán)利無法得到保障，法的安定性會(huì)喪失。（3）該款項(xiàng)的借款期限為3年，甲逾期還款時(shí)間并不太長。實(shí)踐中，債務(wù)人逾期未履行債務(wù)的情況并不鮮見，只要其逾期還款的理由充分，且承認(rèn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，民事關(guān)系的存在就是不可否認(rèn)的。在本案中，將債務(wù)人逾期未履行民事義務(wù)就認(rèn)定為受賄，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。這說明，在經(jīng)濟(jì)犯罪的偵查實(shí)務(wù)中要履行說服責(zé)任，并不是一件容易的事情。

（三）充分說理不排斥推定方法

要求偵查行為充分說理，并不排斥經(jīng)濟(jì)犯罪偵查機(jī)關(guān)對(duì)推定方法的運(yùn)用。推定，是根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)推斷犯罪構(gòu)成的某一要素存在。例如，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，控方根據(jù)“被告人收入和支出之間的差額”（基礎(chǔ)事實(shí)）認(rèn)定“被告人擁有非法財(cái)產(chǎn)”（推定事實(shí)）。此外，在我國司法解釋中，對(duì)洗錢罪、盜竊罪、贓物犯罪、制造毒品等罪、集資詐騙等金融詐騙罪等規(guī)定可以使用推定的方法。在推定的場合，控方只需要證明基礎(chǔ)事實(shí)存在，即可“認(rèn)定”推定事實(shí)。推定事實(shí)是否存在，需要控方舉證反駁。對(duì)此，學(xué)者指出：“在定罪裁判中,檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)屬于證明對(duì)象。對(duì)于這些待證事實(shí)，刑事訴訟法確立了專門的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。原則上，檢察機(jī)關(guān)需要對(duì)犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的成立承擔(dān)證明責(zé)任，并需要達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度。對(duì)于公訴方無法證明或者沒有證明到法定標(biāo)準(zhǔn)的，法庭可以作出指控犯罪不能成立的無罪判決。當(dāng)然，在刑法確立推定規(guī)范的場合下，公訴方對(duì)哪些法定的推定事實(shí)可以免除證明責(zé)任，而否定這些推定事實(shí)成立的責(zé)任則轉(zhuǎn)移給被告方。這種證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告方的情形，受到刑法的嚴(yán)格限制，屬于證明責(zé)任分配上的例外。”[3]

（四）充分說理與證明標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確把握

刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，是指在刑事訴訟中，承擔(dān)證明責(zé)任的司法機(jī)關(guān)提供證據(jù)，對(duì)案件事實(shí)加以證明所應(yīng)達(dá)到的程度。它是指引相關(guān)司法機(jī)關(guān)認(rèn)定具體案件事實(shí)的準(zhǔn)則。

刑事訴訟法第53條規(guī)定，對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（3）綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。

充分說理，要求定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明，尤其是犯罪構(gòu)成的關(guān)鍵事實(shí)有證據(jù)證明，細(xì)節(jié)、身份、責(zé)任能力、共犯關(guān)系、罪數(shù)等都得到證據(jù)證明。例如，在非國家工作人員受賄罪中，在關(guān)鍵事實(shí)上行賄人、受賄人說法基本一致的，就可以定罪，財(cái)物來源、去向、準(zhǔn)數(shù)等細(xì)節(jié)對(duì)不上，犯罪也基本可以認(rèn)定。

實(shí)踐中，存在爭議的問題是，公司企業(yè)人員利用職務(wù)上的便利，讓他人為自己裝修房屋的，能否以裝修費(fèi)的鑒定或價(jià)格評(píng)估結(jié)論作為確定受賄數(shù)額的證據(jù)？我認(rèn)為，這樣的做法，明顯存在問題：（1）所有的鑒定，都含有推理的意味，一定和真實(shí)事實(shí)之間存在距離；（2）該價(jià)格鑒定在判斷標(biāo)準(zhǔn)、鑒定依據(jù)上存在明顯欠缺。例如，該裝修當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格是多少？這是非常重要的鑒定依據(jù)，但在鑒定結(jié)論所附材料中缺乏。（3）鑒定、評(píng)估的依據(jù)，往往是物價(jià)方面的法律、法規(guī)等，而非商品造價(jià)，使得鑒定、評(píng)估結(jié)論缺乏說服力。

對(duì)類似案件受賄數(shù)額的確定，較為合理的作法是：裝修通常所認(rèn)可的合理周期內(nèi)（例如，30日內(nèi)），同類裝修的平均價(jià)格。以此確定被告人的裝修和通常市場價(jià)之間的差額。在辦案部門完全可以向房地產(chǎn)公司、房地產(chǎn)管理部門、有關(guān)裝修公司調(diào)取有關(guān)銷售合同，查清銷售價(jià)格的情況下，不去調(diào)取客觀證據(jù)，卻采用可能相對(duì)主觀的鑒定結(jié)論，在司法邏輯上、證據(jù)收集和認(rèn)定上存在重大瑕疵。

類似的情形是：公司企業(yè)人員被指控收受瓷器、名貴女包、翠佛堂玉飾品、中華香煙、茅臺(tái)酒等，但原物都不存在時(shí)，證據(jù)是否屬于查證屬實(shí)。我認(rèn)為不屬于，難以定罪。理由是：（1）涉案物品均已不存在，證據(jù)鏈條不完整，難以達(dá)到確實(shí)充分的程度；（2）無法鑒定以確認(rèn)其真?zhèn)巍Ｉ姘傅娘椘?、煙酒等，市場上偽劣產(chǎn)品充斥。偵查機(jī)關(guān)沒有收集原物，就難以確定該財(cái)物的真假。如果他人所提供的是毫無價(jià)值的偽劣產(chǎn)品，要認(rèn)定被告人受賄，就是不合適的。（3）無法評(píng)估真實(shí)價(jià)值。我國刑法對(duì)于受賄罪是按照行為人收受財(cái)物的數(shù)額來確定行為性質(zhì)和責(zé)任大小的，在原物不存在的前提下，不能評(píng)估財(cái)物價(jià)值，關(guān)鍵證據(jù)欠缺，就不能為定罪量刑提供依據(jù)。

三、保持法秩序統(tǒng)一性的方法

刑法是保障法，是“第二次法”。某種違法行為，如果其他法律能夠處理的，不需要刑法出面；需要?jiǎng)佑眯谭▉矶ㄗ锾幮痰男袨椋欢ㄊ沁`反其他法律，且其他法律的處理難以和行為的危害性相當(dāng)，難以達(dá)到預(yù)防效果的情形。

按照這一邏輯，在處理經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)，非常重要的一點(diǎn)就是：某種行為，如果不違反民事、行政法律法規(guī)，不可能構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪。刑法上關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的認(rèn)定，以民事上構(gòu)成違約或者侵權(quán)、行政上違反行政管理法規(guī)為前提。換言之，不能將民事上、行政法上合法的行為，在刑法上作為犯罪處理。否則，就違反了法秩序的統(tǒng)一性。

這里，略舉幾例加以說明：

（一）不違反知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的行為，不可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪

案例5:甲盜竊某軟件公司的《權(quán)利證書》并出售，獲取經(jīng)濟(jì)巨額利益的，是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪？我的回答是不構(gòu)成，主要是該《權(quán)力證書》既不是技術(shù)信息，也不是經(jīng)營信息，因而不是商業(yè)秘密。技術(shù)信息，是指在產(chǎn)品生產(chǎn)和制造過程中的技術(shù)訣竅或技術(shù)秘密、非專利技術(shù)成果、專有技術(shù)（如軟件的源代碼等），包括各種產(chǎn)品、化學(xué)制品、元件、食品、藥品的生產(chǎn)方案，產(chǎn)品設(shè)計(jì)、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理方面的技術(shù)知識(shí)等。經(jīng)營信息，是指與生產(chǎn)經(jīng)營、產(chǎn)品銷售有關(guān)的保密資料、情報(bào)、計(jì)劃、方法、經(jīng)營決策等，包括未公開的產(chǎn)品攤銷計(jì)劃、顧客名單、進(jìn)貨渠道、銷售網(wǎng)絡(luò)、產(chǎn)品價(jià)格、供求狀況、管理訣竅、招投標(biāo)中的標(biāo)底和標(biāo)書內(nèi)容等。但是，被害單位的《權(quán)利證書》只是權(quán)利證明文件，其明確表述是“此Passport Advantage權(quán)利證明與匹配的付款發(fā)票或收據(jù)一起構(gòu)成您對(duì)以下合格產(chǎn)品的授權(quán)使用級(jí)別的證明”。因此，作為證明文件存在的《權(quán)利證書》顯然不包含任何技術(shù)秘密和經(jīng)營上的秘密，其既不是技術(shù)信息，也不是經(jīng)營信息，不是商業(yè)秘密的載體。當(dāng)然，如果能夠證明該證書具有財(cái)產(chǎn)屬性，其可能屬于盜竊罪的對(duì)象。

（二）事出有因的違約行為，不能按照合同詐騙罪處理

例如，甲公司與乙公司聯(lián)合開發(fā)某房地產(chǎn)項(xiàng)目，期間，甲公司下屬的丙公司需要貸款3000萬元，甲公司出具書面函件委托乙公司擔(dān)保，乙公司接受這一提議，為丙公司貸款合同提供擔(dān)保。后來，甲乙兩公司在合作過程中，對(duì)利潤分配發(fā)生爭議。在3000萬元貸款到期時(shí)，丙公司沒有能夠還款，乙公司要求甲公司還款，甲公司不予理會(huì)。貸款銀行就此起訴擔(dān)保人乙公司，乙公司被判承擔(dān)連帶責(zé)任。乙公司還款后，到公安機(jī)關(guān)舉報(bào)甲公司合同詐騙罪。對(duì)于本案，某基層公安機(jī)關(guān)以合同詐騙罪對(duì)甲公司負(fù)責(zé)人進(jìn)行立案偵查。

我認(rèn)為，本案不宜以合同詐騙罪處理。甲公司與乙公司之間存在長期、復(fù)雜的民事糾紛，甲公司只是將不歸還乙公司為丙公司擔(dān)保的3000萬元銀行貸款作為主張民事權(quán)利的手段，不存在詐騙乙公司財(cái)物的故意和行為。（1）乙公司愿意為日豐公司擔(dān)保，完全是其真實(shí)意思表示，所以，在簽訂擔(dān)保合同過程中，不存在被詐騙的問題。（2）在履行合同過程中，乙公司也不存在被欺騙問題。即只要乙公司和銀行簽訂了合同，就應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。（3）甲公司不歸還乙公司代償款是一種“私力救濟(jì)”行為，即便不當(dāng)也不構(gòu)成犯罪。甲公司不歸還星源公司代償款，是因?yàn)槭鲁鲇幸?，而不是在詐騙故意支配下所實(shí)施的行為。合同糾紛產(chǎn)生的原因是雙方在合作中彼此產(chǎn)生嚴(yán)重利益沖突，雙方手中都握有對(duì)方利益，而且將握在自己手中的對(duì)方利益作為和對(duì)方交涉的砝碼。在這種情況下，應(yīng)該說被告人既無詐騙故意，也無詐騙行為，認(rèn)定甲公司構(gòu)成合同詐騙罪，缺乏法律和事實(shí)依據(jù)。（4）最為重要的一點(diǎn)是，乙公司認(rèn)為自己因?yàn)樘峁?dān)保而在財(cái)產(chǎn)權(quán)利上遭受侵害，其起訴對(duì)象并不是甲公司，而是丙公司，其通過民事途徑并不能向甲公司主張權(quán)利。在利用民事法律主張權(quán)利都存在障礙的情況下，說對(duì)方在簽訂、履行合同過程中欺騙自己，很難講得通，違反法秩序的統(tǒng)一性原理。

[1]陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006,（2）：131.

[2]周光權(quán).刑法各論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011，（2）：419.

[3]陳瑞華.刑事司法裁判的三種形態(tài)[J].中外法學(xué)2012，（6）.

責(zé)任編輯：黃永強(qiáng)

科研簡訊

江西警察學(xué)院朱煒教授等申報(bào)的教學(xué)成果《公安院校<刑法課程>案例教學(xué)研究與改革》，經(jīng)省教育廳評(píng)審，獲評(píng)為江西省第十三批高等教育省級(jí)教學(xué)成果獎(jiǎng)二等獎(jiǎng)。

江西警察學(xué)院薛惠娟博士的英文學(xué)術(shù)專著《文化適應(yīng)與個(gè)人資本形成--中國學(xué)生留英經(jīng)歷研究》獲江西省第十五次社會(huì)科學(xué)優(yōu)秀成果二等獎(jiǎng)。

江西警察學(xué)院涂敏教授主持的《下一代互聯(lián)網(wǎng)圖像信息識(shí)別系統(tǒng)》課題獲教育廳第五屆江西省高等學(xué)?？萍汲晒泉?jiǎng)。

D924.33

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2013－12－15

周光權(quán)（1968-），男，重慶人，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，最高人民檢察院公訴廳副廳長，從事中國刑法、比較刑法學(xué)研究 。