胡云云，繆若妮，王 萌

(浙江農林大學環(huán)境法治與社會發(fā)展研究中心，浙江杭州311300)

隨著沿海灘涂的經濟價值日益凸顯，糾紛也接踵而至，沿海灘涂資源的法律性質的解讀乃是爭議的焦點所在，但當前學術界與理論界對此問題都莫衷一是。筆者認為要突破當前在土地或者海域情況下考慮沿海灘涂法律性質的僵硬模式，需要從應然層面上去思考該問題，將沿海灘涂資源還原進濕地生態(tài)系統，通過濕地保護法律法規(guī)為沿海灘涂資源的開發(fā)利用與環(huán)境保護提供新的法律制度保障，以期形成新的、更符合實際需要的理論來推動沿海灘涂資源的可持續(xù)發(fā)展。

一、沿海灘涂資源法律性質理論的考察

迄今為止，關于沿海灘涂的法律性質仍未找到可以被廣泛接受的解釋，并且隨著沿海灘涂資源的價值日益被人們所認知和挖掘，沿海灘涂的性質之爭也越演越烈。目前的討論大多是在海陸二分的分析框架下來談論沿海灘涂資源的性質問題，往往都會做非此即彼的選擇，要么就是土地，要么就是海域。如果沿海灘涂屬于海域范疇，則沿海灘涂的所有權只能歸國家所有;如果沿海灘涂歸入土地的領域，其所有權則可能由集體享有，這導致大家都極力地朝著實現自身利益最大化的方向，去詮釋沿海灘涂資源的法律性質，也因此引發(fā)了權力－權利、權利－權利和權力－權力這3個層面的糾紛。

1.在權力與權利之間的對立。灘涂資源若為海域，則可能出現權力擠占權利空間的現象。集體喪失了所有權，如果要取得使用或用益權，漁民則只能通過繳納海域使用金來取得灘涂的使用權，這在取消農業(yè)稅的當下，難以保障漁民的公平性。此外，我國《海域使用管理法》在依法收回海域使用權的補償問題上只是做了個模糊規(guī)定，在實踐中不給予漁民補償或者補償不充分的案件時有發(fā)生。2009年樂清市政府發(fā)布《關于收回南岳大鵝頭至長山尾巴之間非港口和非臨港工業(yè)建設用海項目海域使用權的通告》，將灘涂定性為海域，用低于土地的補償費來收回漁民手中的使用權[1]。2011年溫州市龍灣區(qū)人民政府下設機構溫州空港新區(qū)管理委員會向漁民發(fā)出《關于天城墾區(qū)限期清場騰空的通知》，在未進行補償的情況下，以“灘涂及海洋資源屬于國家所有”強行收走漁民的使用權[2]。

2.權利與權利之間的沖突，主要發(fā)生在發(fā)展權和環(huán)境權之間。如果將沿海灘涂確立為土地，則現實中出現以“目前不是圍海、填海，而是圍的灘涂，灘涂不是海是陸地”這個理由堂而皇之地排除我國《海域使用管理法》中第4條關于嚴禁無序圍海、填海造地條文的適用[3]。并且，部分地方政府將灘涂作為荒地進行開發(fā)，如舟山普陀區(qū)利用灘涂進行新城建設，這是由于圍墾灘涂開發(fā)新城的方式比通過占補平衡或者異地代保的方式更為經濟。雖然通過圍墾灘涂的方式更有利于促進當地的經濟發(fā)展，實現發(fā)展權，但灘涂的生態(tài)維持以及資源提供等生態(tài)系統維持功能就遭到了徹底破壞，則環(huán)境權就難以得到保護。

3.權力與權力之間的糾紛。當前在沿海灘涂的管理上是比較混亂的，呈現出多頭管理的模式。海洋部門依據《海域使用管理法》，要給灘涂發(fā)“海域使用證”;漁業(yè)部門則根據《漁業(yè)法》，頒發(fā)“養(yǎng)殖使用證”;圍墾部門則依據《灘涂圍墾管理條例》行使灘涂圍墾管理審批權確認使用權;水利部依據國務院國辦發(fā)[1998]87號來對海岸灘涂進行治理和開發(fā)。由于主體的多樣性，必然產生各種各樣的利益，根據公共選擇的理論可知，每個人都是理性的、經濟的，因此，任何人對于能夠給自己帶來好處的利益是樂于去主張的，甚至是“據理力爭”[4]。政府各部門均希望將沿海灘涂確定為自己部門管轄，以實現自身利益的最大化，這就引發(fā)了各部門之間的權力糾紛。

針對現實問題，理論界展開了討論，當前學術界對沿海灘涂的性質形成的學說主要有:(1)土地說，將沿海灘涂資源納入到土地的領域。鐘建華通過證明“海域”不是民法上的物，并推導出海域使用權的母權是土地使用權，從而認為灘涂使用權的母權也是土地使用權，并從歷史和實證的角度對灘涂(包括潮上帶、潮間帶和潮下帶)屬于土地進行證明[5];(2)海域說，將沿海灘涂歸入海域的范疇，張洪波認為灘涂應專指潮間帶，并從我國現行的法律和政策以及一些國家和行業(yè)標準來看，海洋與陸地的分界線應當是海岸線(即平均大潮高潮線)，顯然灘涂性質屬于海域[6];(3)形成部分土地、部分海域的學說，樊靜等從沿海灘涂的自然屬性以及對我國《土地管理法實施條例》第2條的解讀，認為潮上帶和潮間帶是屬于土地，潮下帶屬于海域[7]。

其實論證沿海灘涂屬于土地的范疇是可能的，論證其屬于海域也是可能的，灘涂這種自然資源既有土地的屬性，也有海域的屬性，從不同的利益角度出發(fā)可以有不同的歸類方式。當前學者大多是從行政法或者民法上對其進行考慮，較少從環(huán)境法上對其進行詮釋，更沒有將灘涂作為一個系統進行考慮，這樣就容易在海陸二分的結構下，出現非此即彼的選擇。筆者認為從環(huán)境法的角度進行分析灘涂應當是屬于濕地生態(tài)系統的，可作為一個統一整體進行開發(fā)利用和保護。

二、沿海灘涂資源歸入濕地生態(tài)系統的證明

筆者提出將沿海灘涂納入到濕地生態(tài)系統是希望跳出并打破海陸二分的分析框架，按照實事求是的精神，尊重沿海灘涂兼具海洋與陸地特點的自然屬性，將其還原進濕地生態(tài)系統。

《關于特別作為水禽棲息地的國際重要濕地公約》將濕地定義為天然或人工，常久或暫時之沼澤地、泥炭地或水域地帶，帶有或靜止或流動，或為淡水、半咸水或咸水水體者，包括低潮時水深淺于6 m的水域。通過將沿海灘涂的自然性質與該概念進行比對，不難發(fā)現，沿海灘涂正是屬于濕地系統的。在美國濕地的類型中就包括灘涂(Tidal)[8]，并將位于沿海水域上的淡水濕地和咸水濕地概括為濱海濕地(Coastal wetlands)[9]?！吨袊y計年鑒 2011》中采取了“近岸及海岸濕地”的稱謂，“近岸及海岸濕地”包括兩部分:一是海岸濕地，實際上就是沿海灘涂;二是近岸濕地，是指濱海濕地中排出了沿海灘涂的沿海河流濕地和湖泊濕地[10]?！敖都昂０稘竦亍边@個術語是在2008年后，《中國統計年鑒》和《中國海洋統計年鑒》用來取代“灘涂面積”的。2013年的《濕地保護管理規(guī)定》中明確將濱海濕地納入到濕地的范疇之內?？梢?，從國家層面上來講，灘涂已經儼然歸入濕地生態(tài)系統?，F在許多討論主要是從既定的所有權框架下，來論證沿海灘涂的性質，不妨從憲法入手來破解這一難題。

許多學者認為，在土地屬國家所有或集體所有的框架下，海域屬于國家所有，我國《憲法》第9條規(guī)定灘涂可以為集體經濟組織所有，自是將灘涂視為土地[11]。這是由于大部分學者一開始就將自己限定在沿海灘涂不是土地就是海域的框架下。其實大可跳出土地海域二分的框架，從整個自然資源的角度去看，對我國《憲法》進行重新解讀，將其第9條與第10條聯系起來分析。

我國《憲法》第9條規(guī)定“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有;由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外”，即對灘涂的權屬已經有所規(guī)定;而第10條“城市的土地屬于國家所有，農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有”，又對土地的權屬做出了專門的規(guī)定，如果說灘涂屬于土地則在第9條可以不另外進行規(guī)定，第9條可以只談論對灘涂資源的保護。這種現象從邏輯上講，有下列2種可能的推斷:一是灘涂等自然資源都是從屬于土地，因其特別重要，有特殊價值，應特別予以規(guī)定;二是土地與第9條提到的自然資源是并列的關系，因其特殊價值，需要特別考慮，因此需要另文規(guī)定。究竟是哪一種推斷呢?筆者則更傾向于第二種。

雖然傳統民法將土地所有權視為一切自然資源的母權，因為在前現代社會，土地是最重要的生產資料，自然資源長期以來被視為土地的附屬物為土地權利所吸納[12]。但是，我國民法并未像《瑞士民法典》第667條、《意大利民法典》第840條以及《俄羅斯聯邦民法典》第261條那樣明確規(guī)定，將土地所有權范圍向地上或地下空間做延伸。還有在我國由于歷史傳統，土地更多的是被看作是一種特殊的財產，筆者對我國《民法通則》和《物權法》中的條文進行解讀，認為土地與灘涂等自然資源是2種截然不同的分類方式，有著其各自的權利運行模式。我國《民法通則》第74條和《物權法》第58條、第60條都有提及“土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂”，筆者認為這里的“和”作為并列連詞將“土地”與“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂”這2個組相連接，是為了將這兩者區(qū)別開來。

因此，有理由相信，我國《憲法》第9條和第10條是對2種不同的權利客體做調整，灘涂是可以與土地并列的，對沿海灘涂的法律性質分析，不應該只是呆板的海陸二分法，而應當跳出這個分析框架，能有第三種、第四種分析方式，將沿海灘涂納入到濕地生態(tài)系統在目前法律運行模式下，是較為妥當的。

三、將沿海灘涂納入濕地系統的優(yōu)勢所在

(一)能夠緩解生態(tài)價值與經濟價值沖突

沿海灘涂是一個極其復雜的系統，囊括了社會、經濟、生態(tài)等諸多因素。像無限制地圍墾灘涂這樣的掠奪式開發(fā)，不斷沖擊著沿海灘涂的生態(tài)系統穩(wěn)定，帶來嚴重的環(huán)境污染與破壞。但如果一味控制，不斷打壓沿海灘涂的開發(fā)，造成周邊產業(yè)萎縮，又將滑入另一個極端。在目前的社會實踐和理論研究下，將沿海灘涂納入濕地系統是最有利于實現沿海灘涂的可持續(xù)發(fā)展的。能在開發(fā)沿海灘涂資源時，達到最大效度的利用，不僅體現在經濟價值上，也體現在環(huán)境價值上。

沿海灘涂利用要立足于整體，從整體的角度來協調經濟發(fā)展與環(huán)境保護。實踐中，西溪濕地公園是一個成功的案例。西溪濕地的發(fā)展歷程從20世紀90年代“蔣村現象”的以房地產開發(fā)商“各自為政”的自主開發(fā)模式，到2003年西溪濕地重點保護工程的實施，重視對自然資源的保護和文化景觀的恢復。從西溪濕地建設的案例中，可以明顯察覺到濕地的生態(tài)價值已經逐步被識別與重視，并且可以摒棄粗暴的開發(fā)或單純的環(huán)境整治，而是將西溪濕地作為一個綜合性的保護項目進行開發(fā)，既實現了資源的高效利用，又保障了資源生態(tài)系統服務的持續(xù)性供應。

應當將沿海灘涂資源的生態(tài)價值資本化，通過投入產出的分析，來實現經濟產出與生態(tài)產出的最大化，這就需要法律來提供支持。雖然濕地是近20年才被逐步認識，但近些年發(fā)展迅猛，法律制度在不斷完善中，各地政府也在不斷地探索其發(fā)展與保護模式。如2014年浙江省《關于加強濕地保護管理工作的意見》提出科學劃定濕地保護紅線的工作要求?？梢妼⒀睾┩考{入到濕地系統的法律保護框架中是可以實現經濟與生態(tài)的共贏。雖然我國濕地保護相關法律法規(guī)還在起步階段，管控水平也相對較弱，但我國當前從中央到地方都在積極籌備出臺濕地保護的相關法律法規(guī)，也在陸陸續(xù)續(xù)推出。如2012年《浙江省濕地保護條例》《江西省濕地保護條例》，以及2013年全國范疇的《濕地保護管理規(guī)定》等。從全球的發(fā)展趨勢來講將沿海灘涂資源納入到濕地生態(tài)系統的管控范圍內是有利于濕地的發(fā)展的。如美國的無凈損失原則的利用和低效減緩項目的實施等都為濕地的保護和發(fā)展提供了有利條件，利用市場手段來提高濕地生態(tài)服務功能的供應。因此，當前我國的立法應當將沿海灘涂資源作為濕地生態(tài)系統的一種類型，明確其概念、范圍與權利義務，并妥善協調好經濟與環(huán)境的關系。

(二)能夠合理解決權力－權力糾紛問題

當前沿海灘涂資源管理上存在眾多權力糾紛，這與當前資源管理適用法律混亂不無相關，而當前與濕地相關的法律法規(guī)則對此問題有較好的答復。將沿海灘涂資源納入到濕地系統進行保護，有利于權衡部門之間的職權分配。2012年的《浙江省濕地保護條例》在管理措施上形成了以浙江省林業(yè)主管部門領頭，其他部門如海洋與漁業(yè)、建設、發(fā)展和改革、財政、水利、農業(yè)、環(huán)境保護、國土資源、旅游等各司其職、通力配合的綜合管理模式。在權力有效配置下，可以減少部門之間的沖突，達到沿海灘涂資源整體利益上總量的最大化。沿海灘涂資源作為一種濕地生態(tài)系統下的自然資源，具有公共物品或準公共物品的屬性，需要政府對其進行合理的管制。因此迫切需要協調政府部門之間的權責分配，提高部門的管理能力。

法律的出現，乃是由于有了用法律來調整人的行為的需要。盡管是一種純粹的客觀事實，但因為對象作為資源的有限性就決定了當人們和對象交往時必須針對對象而分清權利和義務，這時，此種關系事實也就轉換成了在法律調整下的法律關系[13]。牽強地賦予沿海灘涂土地或海域的屬性，將其強行塞入既定的法律框架內的做法，筆者認為有點削足適履了。目前，沿海灘涂資源利用更為復雜、公益性日益突出、權益之爭日漸惡化、環(huán)境保護日益迫切。正本清源，應當將沿海灘涂資源還原進濕地生態(tài)系統，這才是解決沿海灘涂權屬問題、管理問題、環(huán)境問題的根本之道，這尤為重要。

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