摘 要：貴州習水縣的嫖宿案的發(fā)生，一時間讓嫖宿幼女罪這個罪名成為眾矢之的，多數(shù)認為這個罪名與強奸罪重合沒有存在的必要。雖然幼女罪在其邏輯上確實存在著不完善不完整之處，但作為一個罪名它的存在有他的合理之處，完全取消是沒有必要，可以通過司法解釋的方式對其構成要件修改，在保留其優(yōu)點同時適應社會打擊犯罪和保護幼女的需要。

關鍵詞：嫖宿幼女罪；存廢；改革；強奸罪

一、嫖宿幼女罪概述

1.嫖宿幼女罪的定義。我國《刑法》第360條第2款規(guī)定：嫖宿不滿14周歲的幼女的處5年以上有期徒刑，并處罰金。關于本罪的權威的學理解釋認為，嫖宿幼女罪，是指故意嫖宿不滿14周歲的幼女的行為。本罪主體為年滿16周歲并具有刑事責任能力的自然人。其主觀方面為嫖宿幼女的故意，本罪的客觀方面表現(xiàn)為嫖宿幼女的行為，本罪的客體為社會風尚和幼女的身心健康”。

2.嫖宿幼女罪的構成要件。嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿14周歲幼女的行為。它是刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中第八節(jié)“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”中的一個罪名。

（1）客體要件。本罪侵犯的客體是幼女的身心健康和社會風化管理秩序。出于對幼女的特殊保護，從法律上視幼女不具有性行為的能力，即使是幼女自愿的性行為，也屬無效的法律行為。嫖宿者嚴重侵害了幼女的身心健康，同時亦因其嫖宿行為而違反了《治安管理處罰條例》，其犯罪行為侵犯了社會治安管理秩序，但主要應是幼女的身心健康。

本罪的犯罪對像是特殊對象，不僅特殊在其是不滿十四周歲的幼女，而且特殊在其為賣淫的幼女，如果行為人以欺騙手段對非賣淫的幼女實施奸淫行為的，則構成強奸罪。需指出的是，這里的賣淫的幼女，如果是幼女自愿或主動賣淫的，則一般地說明了幼女認識到其行為的賣淫性質，如果幼女是被他人（而非嫖宿者）引誘或強迫賣淫，則不要求其認識到行為的賣淫性，只要求客觀上是在賣淫即可。所謂不滿十四周歲的幼女是指幼女的實際年齡未到十四周歲，不包括十四周歲本身，滿十四周歲的計算方法是自幼女過完十四周歲生日的第二日起算。過十四周歲的生日亦視為不滿十四周歲，如果行為人對幼女于過完十四周歲生日的第二日加以嫖宿的，則不構成嫖宿幼女罪。

（2）客觀要件。本罪在客觀方面表現(xiàn)為嫖宿不滿十四周歲幼女的行為。嫖宿是指以交付金錢或其他財物為代價，與賣淫幼女發(fā)生性交或者從事其他性淫亂活動的行為。

（3）主體要件。本罪的主體為一般主體，即凡年滿十六周歲具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪。本罪的對象是不滿14周歲的幼女。本罪的主體是一般主體，即已滿16周歲且具有辨認控制能力的自然人。

（4）主觀要件。本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，構成犯罪是否要求明知不滿十四周歲的幼女，立法未明確規(guī)定，但行為人主觀上是應當知道的2001年6月l1日最高人民檢察院《關于構成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》規(guī)定，行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任。根據(jù)該解釋，本罪的主觀方面需是故意，即行為人明知被嫖宿的對象是不滿14周歲的幼女，仍然進行嫖宿。

二、司法實踐實施現(xiàn)狀

1.實施的效果不理想。嫖宿幼女罪的設立對嫖宿幼女行為產(chǎn)生的威懾力不足，同強奸罪相比嫖宿幼女罪的法定刑要輕得多在我國強奸罪法定刑有兩檔：一檔為3年至10年有期徒刑，一檔為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；但嫖宿幼女罪法定刑只有一檔，即5年以上有期徒刑，一般最高刑為15年有期徒刑。許多“嫖宿”幼女的人都有“買處”思想，其明知對方是幼女而奸淫，這完全具備奸淫幼女的強奸罪構成要件，理應按強奸罪處。

嫖宿幼女罪的設立對幼女的身心健康權利的保護也明顯不足。在刑法上，14歲是一個無刑事責任能力的年齡界限，14歲以下的人無論犯什么罪，都不以犯罪論處。而在嫖宿幼女罪中，刑法卻給這樣一個14歲以下的幼女貼上了一個賣淫女的標簽，這對任何一個女性都是極不公平的，這等于是司法判決對一個刑事犯罪受害人在法律層面上的二次傷害。此種狀況的存在表明嫖宿幼女罪的設立并未能夠充分發(fā)揮保護幼女的身心健康權利的作用。

2.民眾的質疑與不接受。在習水嫖宿幼女案審理過程中，司法機關人員面對本案的主要定罪量刑問題曾解釋說：對嫖宿者以嫖宿幼女罪起訴是為了更嚴厲地打擊違法犯罪，因為嫖宿幼女罪的量刑起點是5年，相對于強奸罪的量刑起點3年更高。對袁榮會以“容留、介紹婦女賣淫罪”提起公訴的解釋是：很難有證據(jù)證明袁榮會有強迫的行為，強迫學生賣淫的是未成年人劉某和袁某，“我們也想對他們重判但不能感情用事，必須嚴格依法?！?/p>

但是民眾對司法機關的解釋與處理結果并不滿意，很多人對本案的有關刑事司法問題提出質疑。有評論認為，司法機關的解釋只向民眾介紹了兩罪的最低刑，而閉口不談最高刑。因為強奸罪是一個遠遠重于嫖宿幼女罪的罪種，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，嫖宿幼女罪最高法定刑為15年有期徒刑，而強奸罪最高法定刑為死刑。

三、保留嫖宿幼女罪的理由

盡管嫖宿幼女罪有諸多不足但它沒必要完全取消。最為刑法中的一個罪名它的存在仍然有它的合理性。

（一）嫖宿幼女罪的設立維護了幼女的合法權益。眾所周知，賣淫嫖娼只是違反《治安管理處罰法》的行為，不是犯罪的行為，整個刑法典中除了嫖宿幼女罪和傳播性病罪外，對賣淫嫖娼的行為，刑法是沒有作評價的。但是在現(xiàn)實中，有那么一些荒淫無恥的人，追求對幼女的性侵犯，也有那么一些不法分子，利用各種手段引誘、容留、強迫幼女賣淫。這樣的行為，不僅僅是對幼女身心發(fā)育的人身權利的侵害，同時對社會風氣、倫理道德等也是一個很大的破壞，因此有必要給與打擊。所以在刑法體系中有必要對嫖宿幼女的行為進行評價，認定為犯罪。

（二）嫖宿幼女罪是對強奸罪的補充和完善。嫖宿幼女罪在主觀上必須明知嫖宿的是未滿十四周歲的幼女。按照刑法規(guī)定，明知是未滿十四周歲的幼女，與之發(fā)生性關系，不論是否采取了強迫的手段，不論幼女是否同意，都構成了強奸罪，并從重處罰。刑法規(guī)定，一般強奸罪處三年以上十年以下有期徒刑，具有嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑。

（三）嫖宿幼女罪的設立并不是排除強奸罪的適用。嫖宿幼女罪包含了一般強奸罪的犯罪行為，但是并不包含情節(jié)嚴重的強奸罪。當嫖宿幼女的行為出現(xiàn)了強奸罪中規(guī)定的嚴重情節(jié)的時候，顯然是已經(jīng)超越了嫖宿幼女罪的評價范圍了，相對來說，情節(jié)嚴重的強奸罪的起點刑和最高刑就比嫖宿幼女罪的要高，是重法。所以，出現(xiàn)這樣的情況，就理所當然的適用了情節(jié)嚴重的強奸罪定罪了。因此，嫖宿幼女罪并沒有排除強奸罪的適用。

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作者簡介：周倩（1989-1），女，陜西西安，西北政法大學，2013級碩士，研究方向：中國刑法。