李夢(mèng)琳

摘 要 《比較法：法院與書院——近三十五年史》是由皇家大律師巴茲爾馬克西尼斯勛爵所著的一本比較法著作。其中作為一名在民法傳統(tǒng)中長(zhǎng)大在普通法中接受教育，在超過(guò)25所法學(xué)院和幾家法院中花費(fèi)大量時(shí)間學(xué)習(xí)的人，馬克西尼斯很是謙虛、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乇磉_(dá)了他對(duì)于比較法現(xiàn)狀、未來(lái)的研究。本文主要圍繞拉貝爾的觀點(diǎn)及格雷特雷克斯訴格雷特雷斯案件展開對(duì)馬克西尼斯的主要觀點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)、論述。

關(guān)鍵詞 比較法 現(xiàn)狀 教訓(xùn) 未來(lái)

比較法應(yīng)發(fā)揮這種作用；比較法應(yīng)該停止只是向象牙塔學(xué)者的講演，而著手協(xié)助律師、法官乃至政府。比較法學(xué)家的主要作用是在法律發(fā)展中幫助執(zhí)業(yè)律師，而且首先是幫助法官。如果比較法學(xué)家提供具體的、關(guān)注的與詳細(xì)的外國(guó)法院判決的研究，包裝式滿足執(zhí)業(yè)律師的需要，那么在法律發(fā)展中，他們會(huì)發(fā)揮有價(jià)值的作用。

“告訴國(guó)王，精雕細(xì)刻的大廳已經(jīng)坍塌。太陽(yáng)神不再有木屋，不再有預(yù)言的桂冠，也不再有那個(gè)講話的春天，甚至不再講話了”。我不太理解這句話的意思，馬克西尼斯引用這句話作為第一章的篇首語(yǔ)大概是為了形容比較法窮困的現(xiàn)狀。從20世紀(jì)60年代過(guò)來(lái)的那些人能夠證明，比較法隨后開始衰落了。馬克西尼斯通過(guò)對(duì)一系列缺乏明確的專題、發(fā)人深思的論文和新方法論的創(chuàng)新的一一列舉說(shuō)明了比較法衰落的現(xiàn)狀。馬克西尼斯認(rèn)為從那個(gè)時(shí)期的教科書、專題或具有深遠(yuǎn)影響的專著的熱河論述勒內(nèi)達(dá)維德的《當(dāng)代主要法律體系》開始都存在諸多缺陷。首先，他的著作嘗試把各種法律制度劃分為在邊緣區(qū)域仍是模糊不清的法系。其次，忽視了按照公法作為標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致的不同安排。再次，達(dá)維德的一些目標(biāo)也是令人質(zhì)疑的。最后，他的著作對(duì)待比較法是在那種概論層面上，當(dāng)然法學(xué)也無(wú)從引用。除了達(dá)維德的著作，馬克西尼斯認(rèn)為還有《法國(guó)法》和《德國(guó)法引論》是真正的與比較法方法論有關(guān)的著作。英美的比較法學(xué)家學(xué)者和執(zhí)業(yè)律師都未能以經(jīng)得起時(shí)間考驗(yàn)的方式針對(duì)這些問(wèn)題。

在馬克西尼斯看來(lái)，拉貝爾仍然是比較法學(xué)科的一位耀眼巨人。他認(rèn)為，不可否認(rèn)拉貝爾的學(xué)說(shuō)還有改善和精練余地的事實(shí)，但是在構(gòu)思出這些學(xué)說(shuō)之后的近60年中，并沒有看到這些學(xué)說(shuō)阻礙那些已經(jīng)運(yùn)用這些學(xué)說(shuō)的主要信條的人們有所不便。拉貝爾進(jìn)行的研究的方法，就是通過(guò)幫助我們聯(lián)系并找到法律體系中不同部門法中的嚴(yán)格又實(shí)在的規(guī)范來(lái)進(jìn)行的。馬克西尼斯并不認(rèn)為這種拉貝爾的研究方法已充分發(fā)揮作用。但是，這并不是說(shuō)拉貝爾的方法的范圍不應(yīng)拓展，或者更為關(guān)鍵的是該方法所瞄向的目標(biāo)不應(yīng)重新限定。

作者主要寫了格雷特雷克斯訴格雷特雷克斯案的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，外國(guó)法其實(shí)本國(guó)法。這章討論的是法官（或者律師）在本國(guó)法不明確、存在矛盾或者確實(shí)需要改革的情況下，為了發(fā)展本國(guó)法而對(duì)外國(guó)法或者外國(guó)法律理論的自愿適用。馬克西尼斯強(qiáng)調(diào)，他的方法一直注重實(shí)效，面向法官和律師，而不是試圖捕捉學(xué)術(shù)界同仁們的想象。首先，分析一下這個(gè)格雷特雷克斯訴格雷特雷克斯案例。案件中，有一位未成年人，我們?cè)谙挛牡慕忉屩泻?jiǎn)稱他為第二被告，在一起因其本人明顯疏忽的駕駛而導(dǎo)致發(fā)生的事故中遭受到了傷害。他的父親原告，是被派駐在附近的一位職業(yè)消防員，由于事故現(xiàn)場(chǎng)幫助他昏迷不醒的兒子，患上了嚴(yán)重的受創(chuàng)后精神緊張障礙癥。父親能否就其傷害而向司機(jī)要求損害賠償，或者因?yàn)樗麤]有參加保險(xiǎn)而向機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)局——補(bǔ)缺而成為本案第二被告——要求損害賠償。在判定被告勝訴的判決中，法官卡扎勒特先生大膽甚至內(nèi)人尋味地運(yùn)用了外國(guó)法。外國(guó)法構(gòu)成了不僅是雙方律師陳述意見而且是法官判決論據(jù)的重要組成部分。討論按照四個(gè)標(biāo)題進(jìn)行：（一）德國(guó)模式，（二）德國(guó)觀念在格雷特雷克斯一案中的運(yùn)用，（三）未決問(wèn)題，以及（四）美國(guó)的觀念。格雷特雷克斯案例判決中特別強(qiáng)調(diào)指出的外國(guó)案例，是德國(guó)聯(lián)邦最高法院1971年5月11日的一份判決。在這一案例中，就該妻子的精神損害賠償請(qǐng)求而言，它不是一起死亡事故的損害賠償訴訟，而是一起基于《德國(guó)民法典》第823 一條的直接人身?yè)p害賠償訴訟。這一判決中的附帶性意見在格雷特雷克斯一案中被證明是具有決定性影響的。在“（三）德國(guó)觀念在格雷特雷克斯一案中的運(yùn)用”中，由于所有的疏忽推理都從探討照顧義務(wù)這一概念開始，格案自然而然地也得想辦法解決這樣一個(gè)問(wèn)題，即受到自我傷害的受害人是否對(duì)任何第三人負(fù)有不導(dǎo)致該第三人遭受精神傷害的照顧義務(wù)。在這一部分，作者得出結(jié)論，只有在我們認(rèn)為這種傷害很特殊的情況下，第二被告的自我決定權(quán)利才具有優(yōu)先地位。在第四部分，作者提出在德國(guó)判決中，法院不得不解決的問(wèn)題之一是，是否可以針對(duì)原告考慮第二被告的共同疏忽，從而減少原告對(duì)第一被告提出的損害賠償權(quán)利。就這一問(wèn)題，在德國(guó)和美國(guó)的背景下進(jìn)行了充分的模擬探討。第五部分中，作者通過(guò)列舉美國(guó)兩個(gè)類似的著名案例：漢德蘭德訴布朗案和羅林訴美國(guó)大眾運(yùn)輸公司案進(jìn)行了類比討論。第六部分進(jìn)行總結(jié)，關(guān)于這個(gè)本書的核心案例得出了一些結(jié)論。

馬克西尼斯展望未來(lái)，提出應(yīng)將努力集中在下面五件事情上。第一，我們必須使重要法律資料具有英語(yǔ)文本。第二，我們應(yīng)該鼓勵(lì)對(duì)這些資料的逐漸注釋。第三，英格蘭在數(shù)量上不斷增長(zhǎng)的比較法研究所或者中心應(yīng)該努力形成一種和諧的政策，致力于促進(jìn)比較法這一偉大只是以及其資料的傳播。第四，在未來(lái)的法律界人士方面，我們應(yīng)該努力獲得律師學(xué)院以及跨國(guó)性律師事務(wù)所的幫助。第五，應(yīng)該探索是的司法交流制度化的方法。

結(jié)論：

“時(shí)間，只有時(shí)間，將證明這些想法中的哪些會(huì)被采納。不過(guò)，對(duì)我來(lái)說(shuō)，我做好了等待的準(zhǔn)備，盡我所學(xué)，幫助我的學(xué)生關(guān)注這些新知識(shí)的出現(xiàn)?！瘪R克西尼斯這本《比較法：法院與書院——三十五年史》從語(yǔ)言上說(shuō)，因?yàn)槲幕牟町悾x起來(lái)有些艱澀，更多的時(shí)候需要仔細(xì)斟酌作者字字句句表達(dá)的意思。隨著閱讀的深入，我發(fā)現(xiàn)從整體框架上進(jìn)行閱讀更有利于對(duì)作者思想的把握。研究比較法真的不僅需要淵博的知識(shí)，更需要嚴(yán)謹(jǐn)、謙虛的態(tài)度和正確的方法。朝著正確的方向努力才會(huì)達(dá)成真知。我很欣賞馬克西尼斯這種等待被證明的寬廣的態(tài)度。