蔡維力 郭甜

作者簡介：蔡維力（1964.9～），男，江蘇宿遷人，重慶大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事民事訴訟法、知識產(chǎn)權(quán)訴訟研究。

郭甜（1989.3～），女，山東濟(jì)寧人，重慶大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)在讀碩士，主要從事民事訴訟法、非訴糾紛解決機(jī)制研究。

摘要：在前文中，筆者論述了研究網(wǎng)絡(luò)糾紛的管轄權(quán)問題必須首先解決網(wǎng)絡(luò)糾紛的門類劃分，針對不同類型的網(wǎng)絡(luò)糾紛對癥下藥。本文則重在介紹現(xiàn)有的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)糾紛管轄權(quán)的重要理論與原則。并根據(jù)對網(wǎng)絡(luò)糾紛的初步分類，指出網(wǎng)絡(luò)糾紛管轄權(quán)研究的重點(diǎn)、難點(diǎn)，提出綜合運(yùn)用理論，系統(tǒng)解決管轄權(quán)問題的研究思路。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)糾紛;管轄權(quán)理論;網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán);民事訴訟法目前已出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)理論，雖稱呼譯制略有不同，大致不出以下四種理論的范圍：

1.第四國際空間理論：該理論又稱“管轄權(quán)相對論”，是以美國斯坦福大學(xué)Darrel Menthe博士為代表提出的，其主要觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)是類似于南極洲、外太空和公海這三大國際空間的第四國際空間。①網(wǎng)絡(luò)空間也應(yīng)按照接國際慣例，通過制定相應(yīng)的制度條約來解決司法管轄權(quán)問題。該理論認(rèn)為國籍是解決網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)的主要根據(jù)，它以傳統(tǒng)的屬人管轄為基礎(chǔ)。但是，該理論雖然抓住了網(wǎng)絡(luò)空間的無國界性和無中心化兩大特征，提出解決問題的根本方法是制定國際條約，通過國際協(xié)調(diào)解決問題。但是，它并沒不能夠解釋網(wǎng)絡(luò)空間身在何處，這一虛擬空間是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器提供商、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商、資訊上傳方、資訊下載方、網(wǎng)站的制作人和管理人等共同構(gòu)建和活動的一個(gè)空間，糾紛發(fā)生后，到底根據(jù)誰的國籍行使管轄權(quán)，該理論并沒有給出答案。

2.新主權(quán)理論：也被稱為“網(wǎng)絡(luò)自治論”，該理論的名稱可以直觀而準(zhǔn)確地概括該理論的主要內(nèi)容，即對于網(wǎng)絡(luò)糾紛適用網(wǎng)絡(luò)法則來處理，現(xiàn)實(shí)世界的法律不適用于網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)糾紛由互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商以仲裁者的身份來處理，對中國的網(wǎng)民來說，中國聯(lián)通、中國電信、中國移動就會成為糾紛仲裁人。網(wǎng)絡(luò)空間完全脫離政府而擁有自治的權(quán)力，最終會先于現(xiàn)實(shí)世界實(shí)現(xiàn)“大同”理想。筆者認(rèn)為該理論夸大了互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性，切斷了其與現(xiàn)實(shí)世界的映射與依存關(guān)系，并且讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)糾紛仲裁的職能，實(shí)在強(qiáng)人所難。

3.服務(wù)器所在地理論：該理論認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地的法院對于網(wǎng)絡(luò)糾紛有管轄權(quán)。當(dāng)資訊的上傳者和服務(wù)器不在同一地時(shí)，若該行為對服務(wù)器所在地產(chǎn)生影響，且在服務(wù)器所在地產(chǎn)生實(shí)際后果，則上傳者所在地法院有管轄權(quán)。該理論的合理性已經(jīng)被新型的遠(yuǎn)程服務(wù)器推翻，并且對于“影響”“后果”發(fā)生在何處的判斷屬于法官的意志活動，判斷標(biāo)準(zhǔn)難以掌控，容易引起管轄權(quán)的混亂。

4.網(wǎng)址管轄理論：簡言之，該理論基于網(wǎng)址具有相對穩(wěn)定性的技術(shù)因素，認(rèn)為網(wǎng)址所在地的法院對于網(wǎng)絡(luò)糾紛具有管轄權(quán)。但是筆者認(rèn)為，網(wǎng)址的注冊費(fèi)用很低，而且注冊過程比較容易，故而許多非法網(wǎng)站會不停變換網(wǎng)址甚至租買外國網(wǎng)址來規(guī)避本國法律的約束。而且網(wǎng)絡(luò)糾紛多種多樣，有些糾紛與網(wǎng)站也并無實(shí)質(zhì)的聯(lián)系。另外，網(wǎng)址與網(wǎng)絡(luò)活動者的行為沒有必然聯(lián)系，若采用此理論處理管轄權(quán)，則會讓網(wǎng)站成為替罪羊。幸好網(wǎng)址管轄理論尚未被普遍接受。

對于在許多文獻(xiàn)中出現(xiàn)的“最低聯(lián)系理論”與“國際禮讓原則”，筆者認(rèn)為它們并不能被稱為管轄權(quán)理論，它們是以前述幾種管轄權(quán)為基礎(chǔ)，在處理特定的網(wǎng)絡(luò)糾紛的管轄問題時(shí)所要秉承的處事原則。但是兩者在處理糾紛中的實(shí)用性并不低于前述理論，故而有必要加以論述和細(xì)致地研究。

1.最低聯(lián)系原則：該原則由美國法院通過判例確定，由于美國各州法院可以適用自己州的法律，而各州法律在很多重大問題上的態(tài)度并不一致，在何處進(jìn)行訴訟對于當(dāng)事人的利益而言具有極其重大的意義，故而在1945年美國法院為了解決跨州糾紛的管轄問題，在“國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州”的案件判決中，創(chuàng)設(shè)了最低聯(lián)系原則。簡言之，只要被告人與法院地具有某種最低聯(lián)系，該法院就可以取得案件的管轄權(quán)。判斷“最低聯(lián)系”主要考察兩點(diǎn)內(nèi)容，一是被告人在法院地的商業(yè)活動是否是連續(xù)、系統(tǒng)，被告是否在此地實(shí)際出現(xiàn)并不重要;二是原告是否是因?yàn)楸桓嫔显V商業(yè)活動而起訴。當(dāng)然，在隨后的發(fā)展中，為防止管轄權(quán)的過度擴(kuò)展，該原則又被限以“必須符合公平正義”的要求，但它已成為美國處理民事案件管轄權(quán)的重要原則，并深刻影響了世界上其他國家的民事訴訟法的立法與修改，對于網(wǎng)絡(luò)糾紛這種雙方當(dāng)事人均可能不出現(xiàn)在法院地的案件類型，最低聯(lián)系原則具有重要的指導(dǎo)意義。

2.國際禮讓原則：該原則與其說是民事訴訟法領(lǐng)域處理管轄權(quán)的原則，不如說它是國際私法領(lǐng)域處理準(zhǔn)據(jù)法的原則來得更加貼切。一個(gè)國家法院的管轄權(quán)及于其領(lǐng)土范圍，但是適用的法律不一定是本國法律。通常，國際間處理此種問題會互相簽署條約或遵守國際公約，但是在沒有條約和公約的情況下又當(dāng)如何做呢？國際禮讓原則就應(yīng)運(yùn)而生了，并且因其充分尊重國家主權(quán)及公平合理性而獲得了普遍的認(rèn)可。簡言之，在尊重國民待遇原則的前提下，行為結(jié)果發(fā)生地的法院有權(quán)判斷該行為的性質(zhì)及責(zé)任歸屬問題，即可適用法院地的本國法律為準(zhǔn)據(jù)法。

筆者認(rèn)為，以上理論和原則必須結(jié)合具體的網(wǎng)絡(luò)糾紛類型才能有用武之地，達(dá)到公平合理、系統(tǒng)有序的適用效果。不能簡單地幻想單獨(dú)用理論或原則去解釋所有的網(wǎng)絡(luò)糾紛的管轄權(quán)問題。而且，網(wǎng)絡(luò)糾紛仍是民事案件，其訴訟程序仍應(yīng)遵守民事訴訟法固有理論與原則的約束。在涉及管轄權(quán)問題時(shí)，要綜合考慮原被告雙方當(dāng)事人的年齡、國籍，級別管轄、地域管轄、特別管轄、專屬管轄、協(xié)議管轄等傳統(tǒng)的民事及國際私法的管轄權(quán)理論也仍有適用機(jī)會。由于民事訴訟絕大多數(shù)案件都承認(rèn)被告人住所地的法院有管轄權(quán)，故而網(wǎng)絡(luò)糾紛的被告人住所地的界定及當(dāng)?shù)胤ㄔ耗芊袢〉霉茌牂?quán)，對于本課題具有概括的指導(dǎo)意義。除此以外，則要分別解決各類網(wǎng)絡(luò)糾紛的管轄權(quán)歸屬。

1.針對網(wǎng)絡(luò)人身權(quán)利糾紛

由于有效管控與網(wǎng)絡(luò)道德自律的缺位，網(wǎng)絡(luò)侵害人格權(quán)的行為易發(fā)，又因網(wǎng)絡(luò)訊息傳播速度快、范圍廣，對當(dāng)事人精神與財(cái)產(chǎn)利益的傷害也往往超過想象。由于網(wǎng)絡(luò)人身權(quán)利糾紛幾乎均以侵權(quán)形式呈現(xiàn)，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告人住所地法院管轄，而侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，是否考慮原告人住所地法院擁有管轄權(quán)、如何界定行為實(shí)施地和結(jié)果發(fā)生地是研究的重點(diǎn)。

2.針對網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)權(quán)利糾紛

網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)具有虛擬性，比如某種網(wǎng)絡(luò)游戲的設(shè)備、社交軟件的賬號、購物網(wǎng)站的現(xiàn)金抵用券等，如何界定或者說擬定其所在地是研究重點(diǎn)。針對網(wǎng)絡(luò)債權(quán)糾紛，研究網(wǎng)絡(luò)合同糾紛及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛的重要性遠(yuǎn)高于其他糾紛類型。合同履行地、合同簽訂地在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下如何認(rèn)定是研究的重點(diǎn)，各種新型的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)層出不窮，且涉及多種權(quán)利類型，對現(xiàn)有理論體系提出不小的挑戰(zhàn)，如網(wǎng)頁和網(wǎng)站侵權(quán)、P2P下載侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載侵權(quán)、域名搶注侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)、搜索引擎侵權(quán)。我國民事訴訟法允許合同的雙方當(dāng)事人合意選擇管轄，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，能否增加選擇的空間也亟待解決。我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛在級別管轄上具有特殊性，是有中級人民法院及一些特別的基層人民法院管轄，如果發(fā)生跨境糾紛，如何保證當(dāng)事人的審級利益，也應(yīng)有所考慮。當(dāng)然，目前我國加入了很多知識產(chǎn)權(quán)的國際公約，對準(zhǔn)據(jù)法的選擇尊重公約規(guī)定，這倒也省去不少研究精力而且對于其他的糾紛類型的管轄具有指導(dǎo)和借鑒意義。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的研究不僅僅是管轄權(quán)歸屬問題，第一步是訴權(quán)保障的問題，是新型的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)能否納入訴訟管轄的問題。

3.針對網(wǎng)絡(luò)金融糾紛

我國民事訴訟法規(guī)定，由保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，被告住所地和保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地的人民法院具有管轄權(quán)。網(wǎng)絡(luò)保險(xiǎn)的特殊性在于，標(biāo)的物的虛擬性和擴(kuò)張性，在標(biāo)的物是無體物的情況下，比如說是某社交軟件的賬號，它的所在地要如何界定？

4.針對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭和壟斷糾紛

不正當(dāng)競爭和壟斷兩者涉及的管制法律多帶有行政性質(zhì)，嚴(yán)重的涉及刑事犯罪問題，在我國，

工商行政管理部門對于此類案件具有管轄權(quán)，但是，這種管轄是單方向的行政管轄，在民事訴訟法領(lǐng)域，多是有業(yè)務(wù)競爭的雙方當(dāng)事人打“索賠”官司，由于該種案件審級較高，與網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件一樣需要保護(hù)當(dāng)事人的審級利益。而且，當(dāng)事人雙方往往是經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和提供相關(guān)服務(wù)的公司，也容易牽涉知識產(chǎn)權(quán)問題和含有涉外因素，研究的難度較大，更需要跨專業(yè)的合作。

網(wǎng)絡(luò)糾紛的管轄權(quán)問題第一步要解決的是將網(wǎng)絡(luò)糾紛分門別類，然后細(xì)致地分析每一類網(wǎng)絡(luò)糾紛與同類型的現(xiàn)實(shí)糾紛有何相同與不同，在管轄權(quán)的問題上有無特殊對待的必要性和可能性，望聞問切、準(zhǔn)確地判斷出病灶方能夠?qū)ΠY下藥。在互聯(lián)網(wǎng)對人們生活的影響日益深入的時(shí)代背景下，此課題的研究工作意義重大，需要系統(tǒng)而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)卦O(shè)計(jì)和論證，值得我輩竭誠盡智，群策群力，以期為我國乃至全世界在互聯(lián)網(wǎng)民事案件訴訟領(lǐng)域的理論與實(shí)務(wù)做出應(yīng)有貢獻(xiàn)。（作者單位：重慶大學(xué)法學(xué)院）

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注解：

①Darrel Menthe，Jurisdiction in Cyberspace ：A Theory of International Spaces，April 23，1998，[J]，http：//www.mttlr.org/volfour/menthe/art.html.