羅志華

自1994年從業(yè)于信托公司算起，加之后來對信托的跟蹤研究正好20年。盡管近年來信托公司代客資產(chǎn)管理規(guī)模呈現(xiàn)出快速增長態(tài)勢，我還是堅(jiān)定地認(rèn)為我國信托公司正在歧途上漸行漸遠(yuǎn)，其快速增長的資產(chǎn)絕大部分是銀行監(jiān)管套利、證券公司制度安排的結(jié)果，并非信托公司財(cái)富管理的真實(shí)增長。

按照實(shí)質(zhì)重于形式原則判斷，截止2013年末我國信托財(cái)產(chǎn)規(guī)模估計(jì)已接近40萬億元，且每年還在按照大致20—30%的速度增長。以上40萬億信托財(cái)產(chǎn)包括銀行代客理財(cái)、信托公司信托產(chǎn)品、證券公司資管計(jì)劃、基金公司公募與私募基金、保險(xiǎn)公司資管計(jì)劃、企業(yè)年金、私募基金公司信托型基金等。但除了信托公司信托產(chǎn)品、基金公司公募與私募基金、企業(yè)年金等不到20萬億信托財(cái)產(chǎn)明確以《信托法》及其相關(guān)特別法和規(guī)定進(jìn)行規(guī)范外，其他約20萬億信托財(cái)產(chǎn)缺乏法律規(guī)范和保護(hù)。

因此，厘清我國信托定位與信托公司出路，是推動當(dāng)前我國金融業(yè)改革特別是促進(jìn)各類金融機(jī)構(gòu)表外業(yè)務(wù)健康發(fā)展亟待解決的問題。

信托之歧義

在我國，但凡談到信托，不論在學(xué)術(shù)層面還是在實(shí)踐層面，都會讓人聯(lián)想到信托公司、信托產(chǎn)品，都會與金融、信托公司、信托產(chǎn)品聯(lián)系在一起。顯然，不少國人對信托的理解存在較大歧義。

歧義之一：信托是金融

信托的本質(zhì)不是金融，只是一種基于財(cái)產(chǎn)權(quán)的崩聿安排和制度設(shè)計(jì)，這種設(shè)計(jì)在英國流行了數(shù)百年。當(dāng)19世紀(jì)初美國人將信托制度安排運(yùn)用于人壽保險(xiǎn)公司的遺產(chǎn)管理等金融業(yè)務(wù)中，就形成了信托類金融業(yè)務(wù)與產(chǎn)品。正如互聯(lián)網(wǎng)與金融本來是兩回事，但將互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)運(yùn)用于金融業(yè)務(wù)中就形成了互聯(lián)網(wǎng)金融，兩者道理是一樣的。

歧義之二：信托產(chǎn)品是信托公司開發(fā)的產(chǎn)品

信托業(yè)務(wù)與產(chǎn)品絕不僅僅局限于信托公司的信托業(yè)務(wù)和信托產(chǎn)品，而是包含了所有金融機(jī)構(gòu)、非金融機(jī)構(gòu)基于信托制度設(shè)計(jì)的金融業(yè)務(wù)和產(chǎn)品，比如銀行表外理財(cái)產(chǎn)品、信貸資產(chǎn)證券化產(chǎn)品（SPV）、證券投資基金產(chǎn)品（公募與私募）、券商集合理財(cái)產(chǎn)品和定向資管計(jì)劃、保險(xiǎn)資管產(chǎn)品、企業(yè)年金（含商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司、信托公司管理的企業(yè)年金）、各類私募基金（有限合伙制基金和有限公司制基金除外），以及各類機(jī)構(gòu)開發(fā)的公益信托基金、律所和各類機(jī)構(gòu)受托的遺產(chǎn)信托安排等等，不勝枚舉。之所以這些實(shí)質(zhì)性信托產(chǎn)品在我國不能稱之為信托，而不得不“掛著羊頭賣狗肉”，緣于我國的制度設(shè)計(jì)和崩聿安排問題。而這些產(chǎn)品或業(yè)務(wù)在美國、英國、香港、臺灣、日本等國家和地區(qū)，均稱之為信托，受當(dāng)?shù)匦磐蟹ɑ蚶^承法等法律規(guī)范。

歧義之三：信托業(yè)是信托公司組成的行業(yè)。

信托業(yè)不是信托公司業(yè)，信托公司業(yè)不能代表信托業(yè)。當(dāng)前，但凡談到我國信托業(yè)，就認(rèn)為是68家信托公司的行業(yè)，這樣定義信托業(yè)存在明顯錯誤。信托本質(zhì)不是金融，它既包含金融業(yè)務(wù)中的信托事務(wù)，又包含非金融業(yè)務(wù)中的信托事務(wù)；既包含商事信托（營業(yè)信托）事務(wù)，又包含民事信托（不以營利為目的的信托）；既包括私益信托，又包括公益信托（公益信托基金）。按照慣常使用的業(yè)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)定義，信托業(yè)應(yīng)包括金融信托業(yè)和非金融信托業(yè)，而金融信托業(yè)包括了所有金融機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)從事的信托業(yè)務(wù)和開發(fā)的信托產(chǎn)品，包括銀行理財(cái)產(chǎn)品、券商資管產(chǎn)品、保險(xiǎn)資管產(chǎn)品、企業(yè)年金產(chǎn)品，以及各類采用有限合伙制和有限公司制之外的債權(quán)和股權(quán)基金類產(chǎn)品。

歧義之四：《信托法》是規(guī)范信托公司的法

我國《民法通則》對公民、法人在一股民事行為下的民事法律行為和代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任等進(jìn)行了規(guī)范，但對于將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人管理的權(quán)利和責(zé)任的規(guī)范并不完善，因此產(chǎn)生了《信托法》?！缎磐蟹ā肥恰睹穹ㄍ▌t》的特別法，是屬于私法范疇，規(guī)范的是經(jīng)濟(jì)社會生活中所有的信托行為，而不僅僅局限于金融活動中的信托行為，更不僅僅局限于信托公司的信托行為。由于《信托法》是規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)中所有信托行為的法，對證券投資行為的規(guī)范難以詳盡，因此，在《信托法》基礎(chǔ)上產(chǎn)生了更為明細(xì)的一個特別法《證券投資基金法》，對證券投資活動中的信托行為進(jìn)行更詳盡的規(guī)范。因此，《信托法》作為私法，不同于《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險(xiǎn)法》《證券投資基金法》等商法，它規(guī)范的是我國社會經(jīng)濟(jì)生活中所有信托行為。

他山之石

上世紀(jì)30年代，我國著名信托學(xué)家朱斯煌對信托即有定論：“論信托觀念之起源當(dāng)以羅馬為始，論信托事業(yè)之發(fā)達(dá)當(dāng)以英國為始，而以美國為盛”（朱斯煌，1939）?！缎磐蟹ㄔ摗纷髡邚埓窘淌谡J(rèn)為，信托是發(fā)端于英國、興盛于美國的古老財(cái)產(chǎn)管理制度，是基于信任而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系（張淳，1994）?！缎磐蟹ā贰锻顿Y基金法》起草工作小組組長、原全國人大財(cái)經(jīng)委辦公室副主任王連洲（200S）認(rèn)為，信托是一種以資產(chǎn)為核心，以信用為基礎(chǔ)，以權(quán)利主體與利益主體相分離為巧妙設(shè)計(jì)的現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)管理制度。

但信托在其他國家的定位，與國內(nèi)差異顯著。從英國實(shí)踐看，社會信托事務(wù)中大約80%為民事信托，僅有20%屬營業(yè)信托。英國的法人受托營業(yè)信托業(yè)務(wù)主要集中于少數(shù)銀行和保險(xiǎn)公司（周樹立，1999）。

從美國實(shí)踐看，美國最早的信托業(yè)務(wù)是19世紀(jì)初由人壽保險(xiǎn)公司開辦的。盡管美國也開辦了專門的信托公司，但在]908年修正《信托公司準(zhǔn)備法》，以及1913年《聯(lián)邦儲備銀行法》從法律上允許國民銀行兼營信托業(yè)務(wù)后，信托公司與銀行已經(jīng)沒有區(qū)別。

當(dāng)前，美國的信托公司就是銀行，“信托公司”只是銀行的一類名字和一種稱謂，所從事的業(yè)務(wù)和接受的監(jiān)管與銀行一模一樣，只要具備一定條件就可以加入“聯(lián)邦儲備委員會”和“聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司”（朱善利、王韜光、朱妍蘭，1998）。美國沒有專門的信托公司和信托行業(yè)，信托只是商業(yè)銀行重要的表外業(yè)務(wù)之一。

在美國聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司（FDIC）統(tǒng)計(jì)的2001—2010年美國銀行業(yè)非息收入中，信托業(yè)務(wù)收入占非息收入比平均值為11%，僅次于平均值為16%存款賬戶服務(wù)費(fèi)收入；2007年，美國聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司（FDIC）統(tǒng)計(jì)的7283家銀行實(shí)現(xiàn)的信托及代理業(yè)務(wù)收入占凈營業(yè)收入的5.47%，僅次于占比為751%的存款賬戶服務(wù)費(fèi)收入。

有意思的是，世界上專門組建信托公司開展信托業(yè)務(wù)的國家和地區(qū)，在經(jīng)歷數(shù)十年曲折坎坷之后，最終無一不向商業(yè)銀行回歸。比較典型的是日本和我國臺灣地區(qū)。從日本經(jīng)驗(yàn)看，信托公司們在經(jīng)歷48年無數(shù)次清理整頓之后，7家信托公司于1948年全部退回信托牌照，其中6家信托公司根據(jù)《銀行法》注冊為普通銀行，根據(jù)1943年《兼營法》兼營信托業(yè)務(wù)更名為“信托銀行”，另外1家信托公司轉(zhuǎn)型為證券公司。

從臺灣經(jīng)驗(yàn)看，1975年臺灣《銀行法》第六章、1991年臺灣《信托投資公司管理規(guī)則》均賦予了信托公司有限的銀行業(yè)務(wù)。1991年《信托投資公司申請變更登記為商業(yè)銀行的有關(guān)規(guī)定》出臺后，1992年，中國信托投資公司轉(zhuǎn)制為中國信托商業(yè)銀行；1994年，國泰信托投資公司轉(zhuǎn)制為慶豐商業(yè)銀行；1995年，華僑信托投資公司并人世華商業(yè)銀行，第一信托投資公司轉(zhuǎn)制為匯通商業(yè)銀行。僅存的中聯(lián)信托、亞洲信托、中華開發(fā)、臺灣開發(fā)信托四家信托公司，至2038年或轉(zhuǎn)型商業(yè)銀行，或被商業(yè)銀行收購。1999年，中華開發(fā)信托改制為中華開發(fā)工業(yè)銀行；臺灣開發(fā)信托于2035年將信托業(yè)務(wù)出售給日盛銀行，轉(zhuǎn)型為房地產(chǎn)公司；中聯(lián)信托于2。。7年在臺灣中央存款保險(xiǎn)公司接管后，被國泰世華銀行收購；亞洲信托于2008年在臺灣“中央存款保險(xiǎn)公司”接管后，被渣打銀行收購。

值得注意的是，臺灣“中華民國信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會”54家會員單位名錄一覽表（更新至2014年4月15日）顯示，46家會員為商業(yè)銀行，9家會員為證券公司，并沒有專門的信托公司會員。因此，我認(rèn)為臺灣地區(qū)對于“信托”“信托業(yè)”的理解相比大陸更為深刻，制度安排更加清晰。一是臺灣地區(qū)“法律”允許銀行、證券公司兼營信托業(yè)務(wù)，將信托作為銀行、證券公司開展表外業(yè)務(wù)的制度工具（柴榮，2006）；二是臺灣《銀行法》將信托公司定位為銀行（賴源河、王志誠，2002），臺灣《信托業(yè)法》認(rèn)可銀行兼營信托業(yè)務(wù)，即“銀行經(jīng)主管機(jī)關(guān)之許可兼營信托業(yè)務(wù)時(shí)，視為信托業(yè)，適用本法之規(guī)定”。因此，不難理解在臺灣有信托業(yè)同業(yè)公會，但沒有信托公司。這正是我國大陸需要借鑒的制度安排以及需要正確理解的信托。

信托公司之出路

竊以為，要解決信托在我國之發(fā)展，必先解決我國信托公司之出路。上世紀(jì)八九十年代，信托公司以改革“輕騎兵”的角色和“拾遺補(bǔ)缺”的功能，一度成為我國計(jì)劃體制之外的實(shí)質(zhì)商業(yè)銀行。但融合存款性功能和投資銀行功能于—體的制度安排缺陷，導(dǎo)致了當(dāng)時(shí)信托公司將大量存款資金用于證券和房地產(chǎn)投資，并引發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)。這與導(dǎo)致美國1933年金融危機(jī)的原因如出一轍（盡管學(xué)術(shù)界對導(dǎo)致危機(jī)的原因尚存在爭論）。

與美國《1933年格拉斯——斯蒂格爾法案》將商業(yè)銀行和投資銀行一分為二、將信托公司作為商業(yè)銀行監(jiān)管所不同，我國上世紀(jì)90年代中期和后期對信托公司的清理整頓分別剝離了信托公司的商業(yè)銀行功能和投資銀行功能，使其成為既不具有銀行功能又不具有證券功能，依靠“拾遺補(bǔ)缺”和“制度套利”為生存基礎(chǔ)的資產(chǎn)管理公司，形成一個巨大的、監(jiān)管不足的、面臨剛兌威脅的影子銀行體系。我們無法懷疑制度的力量，制度設(shè)計(jì)的缺陷決定了信托公司將長期成為問題行業(yè)，這是無論經(jīng)過多少次清理整頓都無法改變的。

我堅(jiān)定地認(rèn)為，信托僅是制度而非業(yè)務(wù)，任何機(jī)構(gòu)、個人都有在法律下享有、運(yùn)用信托制度，獲得信托制度保護(hù)的基本權(quán)利。我國金融業(yè)對信托公司的“圈養(yǎng)”和賦予信托公司專營商事信托的權(quán)利，是以犧牲我國公民個人、法人依法享有和運(yùn)用信托制度為代價(jià)的，讓整個社會對信托形成歧義和偏見。這樣的制度安排，既不利于信托公司的健康發(fā)展，又不利于我國金融業(yè)改革的推進(jìn)和表外業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)型；既阻礙了信托制度在金融和非金融領(lǐng)域的合理運(yùn)用與發(fā)展，又影響了信托文化、受托責(zé)任在我國社會經(jīng)濟(jì)生活中的植入、傳播和培養(yǎng)。

改變以上現(xiàn)狀，需要監(jiān)管部門和立法機(jī)構(gòu)拿出自我糾偏的勇氣：一是重新定義信托；二是允許信托公司根據(jù)業(yè)務(wù)特質(zhì)和自身優(yōu)勢轉(zhuǎn)制為有限牌照商業(yè)銀行、證券公司、基金公司等；三是按照實(shí)質(zhì)重于形式的原則，參照以《證券投資基金法》規(guī)范基金公司信托行為的立法實(shí)踐，以《信托法》及其相關(guān)特別法和規(guī)定，規(guī)范商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)、證券公司資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)公司資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、運(yùn)用信托創(chuàng)設(shè)的私募基金業(yè)務(wù)等，并修訂《商業(yè)銀行法》第43條、《證券法》第6條、《保險(xiǎn)法》第8條中關(guān)于禁止從事信托業(yè)務(wù)的規(guī)定。惟有這樣，我國信托事業(yè)才能健康發(fā)展。