劉桂煥

[摘 要] 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益活躍，交易活動(dòng)愈發(fā)復(fù)雜、頻繁，代理制度也要求日臻完善，以補(bǔ)充或擴(kuò)張當(dāng)事人的行為范圍，充實(shí)交易之需要。在日常活動(dòng)和司法案例中，無(wú)權(quán)代理現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，損害了當(dāng)事人的權(quán)益和經(jīng)濟(jì)生活的穩(wěn)定，本文旨在探討無(wú)權(quán)代理的若干問(wèn)題。

[關(guān)鍵詞] 無(wú)權(quán)代理； 發(fā)生原因； 法律效果

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2014 . 06. 061

[中圖分類號(hào)] D923.6 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1673 - 0194（2014）06- 0099- 02

1 無(wú)權(quán)代理的概念

代理人以他人名義為法律行為時(shí)，其效力欲及于他人，以有代理權(quán)限及其行為不逾越授權(quán)范圍為前提，否則視為無(wú)權(quán)代理[1]，無(wú)權(quán)代理是指沒(méi)有代理權(quán)而以他人名義從事法律行為，相對(duì)于有權(quán)代理而言，無(wú)權(quán)代理除了欠缺代理權(quán)，滿足了法律規(guī)定關(guān)于代理的其他構(gòu)成要件。

無(wú)權(quán)代理分為廣義的無(wú)權(quán)代理和狹義的無(wú)權(quán)代理，廣義的無(wú)權(quán)代理包括表現(xiàn)代理和狹義的無(wú)權(quán)代理。狹義的無(wú)權(quán)代理是指表現(xiàn)代理以外的欠缺代理權(quán)的代理[2]，本文探討?yīng)M義的無(wú)權(quán)代理。

無(wú)代理權(quán)人以他人名義所為的代理行為中，既可以有單獨(dú)行為的情形，也可以有雙方法律行為的情形，所以，無(wú)權(quán)代理往往要影響到三方當(dāng)事人，即無(wú)代理權(quán)的行為人，也稱為無(wú)代理權(quán)人，無(wú)代理權(quán)人以其名義而為代理行為的當(dāng)事人，又稱被代理人、本人，下稱被代理人，以及與無(wú)代理權(quán)人為之行為的相對(duì)人，下稱相對(duì)人。

2 無(wú)權(quán)代理的發(fā)生原因

要想了解無(wú)權(quán)代理的發(fā)生原因，有必要先了解一下有權(quán)代理的發(fā)生原因。

2.1 有權(quán)代理發(fā)生的原因

2.1.1 非依法律行為而取得的代理權(quán)

① 依法律規(guī)定當(dāng)然發(fā)生，這是法定代理權(quán)的發(fā)生原因。按照《民法通則》第16條規(guī)定，未成年人的父母因具有監(jiān)護(hù)人身份而成為未成年人的代理人，其監(jiān)護(hù)人身份是依法律規(guī)定產(chǎn)生法定代理權(quán)的法律事實(shí)。② 依法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)指定發(fā)生，指定代理權(quán)發(fā)生的原因，是人民法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)的指定。按照《民法通則》第21條的規(guī)定，人民法院為失蹤人所指定的代管人，在不損害失蹤人利益的范圍內(nèi)有指定代理權(quán)[3]。

2.1.2 依法律行為而取得代理權(quán)

委托代理權(quán)是依被代理人的授權(quán)行為而產(chǎn)生，被代理人以單方意思表示授予代理人代理權(quán)，代理人基于授權(quán)行為獲得委托代理的代理權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第65條規(guī)定，民事法律行為的委托代理，可以用書(shū)面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)用書(shū)面形式。由此可以看出，法律不強(qiáng)求代理權(quán)授予的形式，實(shí)踐中，授權(quán)行為常與某種基礎(chǔ)法律關(guān)系相結(jié)合，例如，委托合同關(guān)系、雇傭合同關(guān)系等。

2.2 無(wú)權(quán)代理的發(fā)生原因

2.2.1 沒(méi)有代理權(quán)

（1） 自始沒(méi)有代理權(quán)，即行為人從未獲得代理權(quán)，不論是依法律行為即被代理人的授權(quán)取得委托代理權(quán)，還是依非法律行為成為法定代理人或指定代理人。

（2） 依法律行為的授權(quán)無(wú)效，代理權(quán)的授權(quán)行為屬有相對(duì)人的單獨(dú)行為，故限制行為能力人未得法定代理人的允許，所為代理權(quán)授予行為無(wú)效。在此補(bǔ)充一點(diǎn)，代理權(quán)之授予僅在賦予代理人一種得以被代理人名義為法律行為的資格或地位，代理人并不因此享有權(quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)，故對(duì)限制行為能力人可得為有效的代理權(quán)之授予，不必取得法定代理人的同意。

（3） 依法律行為的授權(quán)行為撤銷，代理權(quán)授予行為有瑕疵時(shí)的撤銷，亦使代理人欠缺代理權(quán)而成為無(wú)代理權(quán)人，具體情況如下：① 因被代理人或相對(duì)人詐欺而為代理權(quán)授予； ② 授予代理權(quán)意思表示發(fā)生錯(cuò)誤，例如，甲誤乙為丙而授予代理權(quán)；甲授權(quán)于乙出賣A畫(huà)，誤寫(xiě)為B畫(huà)。前述兩種情況，被代理人可撤銷其授權(quán)的意思表示。

2.2.2 超越代理權(quán)范圍，雖有代理權(quán)但超越代理權(quán)限

例如，甲授權(quán)乙購(gòu)買電腦，但是乙除了購(gòu)買電腦外，還擅自以甲的名義購(gòu)買了冰箱。

2.2.3 曾有代理權(quán)，因發(fā)生使代理權(quán)消滅的事由，代理權(quán)隨之消失。不同代理權(quán)其終止的原因亦不同

① 委托代理權(quán)的終止原因，依據(jù)《民法通則》第69條規(guī)定，委托代理終止的原因是代理期間屆滿或代理事項(xiàng)完成；被代理人取消委托或代理人辭去委托；代理人喪失民事行為能力；作為被代理人或代理人的法人終止；代理人死亡，代理權(quán)隨之消失，而不能以繼承方式轉(zhuǎn)移給繼承人。依據(jù)《民通意見(jiàn)》第80條的規(guī)定，被代理人死亡的，代理權(quán)也應(yīng)終止，但是被代理人死亡之后有下列情況之一的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效：代理人不知道被代理人死亡；被代理人的繼承人均予承認(rèn)的；被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時(shí)代理權(quán)終止的；在被代理人死亡之前已經(jīng)進(jìn)行，而在被代理人死亡之后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。② 法定代理權(quán)、指定代理權(quán)的終止原因，依據(jù)《民法通則》第70條規(guī)定，有下列情況之一的，法定代理或者指定代理終止，被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力；被代理人或者代理人死亡；代理人喪失民事行為能力；指定代理的人民法院或指定單位取消指定；由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅[4]。

總而言之，無(wú)權(quán)代理可區(qū)分為沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)范圍及代理權(quán)消滅后的無(wú)權(quán)代理。

3 無(wú)權(quán)代理的效力

無(wú)權(quán)代理行為屬于效力未定的行為，效力未定的行為是否發(fā)生效力，尚未確定，須得其他行為或事實(shí)使之確定。所以既存在發(fā)生效力的可能性，也具有不生效力的可能性。依據(jù)《民法通則》第66條、《合同法》第48條，可以使無(wú)權(quán)代理的效力未定狀態(tài)確定的主體包括被代理人與相對(duì)人，具體體現(xiàn)為被代理人的追認(rèn)權(quán)，相對(duì)人的催告權(quán)和撤銷權(quán)。之所以法律作此規(guī)定主要基于以下原因：

（1） 無(wú)權(quán)代理行為在許多情況下不但對(duì)被代理人無(wú)害，反而對(duì)被代理人是有利的，甚至有時(shí)對(duì)被代理人、代理人及相對(duì)人都是有利的[5]。

（2） 兼顧與無(wú)代理權(quán)人為行為的相對(duì)人的利益，也有利于維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定，調(diào)整被代理人、無(wú)代理權(quán)人及相對(duì)人之間的利害關(guān)系。

4 無(wú)權(quán)代理的效果

無(wú)權(quán)代理行為屬效力未定的行為，既影響了被代理人的行為領(lǐng)域，又使相對(duì)人產(chǎn)生信賴問(wèn)題，如果任其懸而未決，不利于經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)秩序和交易安全，故應(yīng)使其盡快確定下來(lái)。根據(jù)法律規(guī)定，通過(guò)代理關(guān)系中的被代理人的追認(rèn)，相對(duì)人的催告、撤銷權(quán)利的行使，使效力未定的狀態(tài)確定的生效或不生效，并由此產(chǎn)生如下的法律效果。

4.1 被代理人和相對(duì)人的法律關(guān)系

4.1.1 被代理人的追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)

追認(rèn)權(quán)是被代理人使無(wú)權(quán)代理發(fā)生與有權(quán)代理相同效力的權(quán)利，法律規(guī)定的追認(rèn)權(quán)是為被代理人的利益而設(shè)，其行使追認(rèn)權(quán)主要有如下方式： ① 積極主動(dòng)地進(jìn)行追認(rèn)，使無(wú)權(quán)代理的效果歸于自己； ② 消極的默認(rèn)，《民法通則》規(guī)定，被代理人知道他人以被代理人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意；③ 通過(guò)實(shí)際履行來(lái)進(jìn)行追認(rèn)，依據(jù)法釋[2009]5號(hào)第12條，無(wú)權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已開(kāi)始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)。被代理人的追認(rèn)必須全部追認(rèn)，履行合同也必須是履行合同全部義務(wù)，否則就是一個(gè)新要約。拒絕權(quán)是指被代理人對(duì)于無(wú)權(quán)代理人擅自以其名義實(shí)施的無(wú)權(quán)代理行為不予追認(rèn)的權(quán)利，既可積極地拒絕追認(rèn)，也可消極地拒絕，即在相對(duì)人催告被代理人追認(rèn)的1個(gè)月期限內(nèi)，被代理人未做任何表示的，就視為拒絕追認(rèn)。追認(rèn)或者拒絕追認(rèn)對(duì)相對(duì)人或無(wú)代理權(quán)人作出，當(dāng)被代理人對(duì)無(wú)代理權(quán)人而為追認(rèn)或拒絕追認(rèn)時(shí)，不得以此對(duì)抗不知道該事實(shí)的相對(duì)人[6]，此為保護(hù)相對(duì)人利益也防止不必要的訟爭(zhēng)。追認(rèn)的生效采取到達(dá)主義，《最高法院司法解釋（二）》第11條：根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效，合同自訂立時(shí)起生效。

因此，無(wú)權(quán)代理行為因被代理人追認(rèn)而溯及于其成立時(shí)發(fā)生效力，被代理人拒絕追認(rèn)時(shí)，無(wú)權(quán)代理行為確定不生效力。

4.1.2 相對(duì)人的催告權(quán)和撤銷權(quán)

若法律僅僅規(guī)定被代理人的追認(rèn)權(quán)而不規(guī)定相對(duì)人的催告權(quán)和撤銷權(quán)，不能體現(xiàn)法律對(duì)當(dāng)事人的平等保護(hù)，《合同法》第48條第二款規(guī)定了相對(duì)人的催告權(quán)和撤銷權(quán)。

催告權(quán)的行使一般具有以下要件：① 要求被代理人在一定期限內(nèi)作出答復(fù)，確認(rèn)的期限為1個(gè)月，這1個(gè)月屬除斥期間；② 催告應(yīng)當(dāng)以明示的方式作出；③ 催告的意思表示必須向被代理人作出。根據(jù)本條規(guī)定，如果被代理人在催告后的1個(gè)月內(nèi)未作表示的，則視為拒絕追認(rèn)[7]。

相對(duì)人的撤銷權(quán)不因已對(duì)被代理人為催告而受影響，撤銷權(quán)的行使必須滿足以下條件：① 必須在被代理人追認(rèn)前作出，如果被代理人已經(jīng)對(duì)無(wú)權(quán)代理行為作出追認(rèn)了，那么無(wú)權(quán)代理行為發(fā)生效力，相對(duì)人就無(wú)權(quán)撤銷其意思表示，如果被代理人已經(jīng)表示否認(rèn)，這時(shí)無(wú)權(quán)代理行為已經(jīng)注定不能對(duì)被代理人發(fā)生效力，相對(duì)人的撤銷權(quán)也當(dāng)然歸于消滅；② 相對(duì)人在與無(wú)權(quán)代理人行為時(shí)必須是善意的，善意相對(duì)人有撤銷權(quán)，惡意相對(duì)人沒(méi)有撤銷權(quán)，所謂“惡意”，指相對(duì)人明知代理人無(wú)代理權(quán)；所謂“善意”，相對(duì)人不知代理人無(wú)代理權(quán)。惡意相對(duì)人明知代理人無(wú)代理權(quán)，仍與其為法律行為，使之承擔(dān)被代理人不予追認(rèn)所造成的后果，屬于自甘冒險(xiǎn)，故無(wú)賦予撤銷權(quán)予以保護(hù)的必要。反之，善意相對(duì)人并不知道代理人無(wú)代理權(quán)，為平衡他與被代理人間的利益，有必要在賦予被代理人追認(rèn)權(quán)的同時(shí)，賦予善意相對(duì)人撤銷權(quán)。對(duì)于惡意相對(duì)人依《民法通則》第66條第4款規(guī)定，與無(wú)代理權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任[8]； ③ 撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)以通知形式作出。

綜上所述，無(wú)權(quán)代理的法律行為，系屬效力未定，使其效力確定的方式有4種：① 因被代理人承認(rèn)而生效力；② 因被代理人拒絕而不生效力；③ 因被代理人對(duì)相對(duì)人之催告逾期不為確答，視為拒絕承認(rèn)而不生效力；④ 因相對(duì)人撤回而不生效力[9]。

4.2 無(wú)代理權(quán)人與相對(duì)人之間法律關(guān)系：無(wú)代理權(quán)人的責(zé)任

在相對(duì)人行使撤銷權(quán)及被代理人追認(rèn)的情況下，代理人與相對(duì)人之間無(wú)法律關(guān)系可言，根據(jù)《民法通則》《合同法》規(guī)定，唯有被代理人拒絕追認(rèn)時(shí)，無(wú)代理權(quán)人才承擔(dān)責(zé)任，該責(zé)任系直接基于法律規(guī)定而發(fā)生的特別責(zé)任，并不以無(wú)代理權(quán)人有故意或過(guò)失為其要件，是一種無(wú)過(guò)失責(zé)任，故無(wú)代理權(quán)人縱使證明其無(wú)故意或過(guò)失亦無(wú)從免責(zé)。因無(wú)代理權(quán)人行為時(shí)，已明確表示其行為非為其自身之行為，故此時(shí)無(wú)代理權(quán)人并無(wú)履行契約的責(zé)任，只是對(duì)善意相對(duì)人負(fù)損害賠償之責(zé)[10]。

4.3 被代理人與無(wú)代理權(quán)人的法律關(guān)系

被代理人對(duì)無(wú)權(quán)代理行為不追認(rèn)時(shí)，無(wú)代理權(quán)人對(duì)善意相對(duì)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，已如上述，被代理人的追認(rèn)權(quán)是其享有的權(quán)利，無(wú)代理權(quán)人不能基于此請(qǐng)求被代理人追認(rèn)無(wú)權(quán)代理行為，只能依民法關(guān)于無(wú)因管理的規(guī)定主張權(quán)利。

被代理人追認(rèn)無(wú)權(quán)代理行為時(shí)，被代理人和代理人之間的關(guān)系依照其內(nèi)部關(guān)系予以確定，如委任等相關(guān)規(guī)定請(qǐng)求補(bǔ)償。

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