[摘 要]民營擔(dān)保公司本著為中小企業(yè)提供融資擔(dān)保服務(wù)的宗旨，在解決就業(yè)問題、增加國家經(jīng)濟總值和增加稅收中起到了不可限量的作用。但是由于人們法律風(fēng)險防范意識不足，民營擔(dān)保企業(yè)面臨的法律風(fēng)險逐漸暴露出來并日趨擴大。如何能夠有效預(yù)防法律風(fēng)險，將其造成的種種損害降至最低成為擔(dān)保企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的關(guān)鍵。

[關(guān)鍵詞]民營擔(dān)保；風(fēng)險控制；法律

一、民營擔(dān)保公司的發(fā)展?fàn)顩r及其相關(guān)法規(guī)的基本狀況

在我國，擔(dān)保行業(yè)是一個自身發(fā)展與中小企業(yè)融資狀況緊密聯(lián)系的新興行業(yè)。據(jù)統(tǒng)計，我國中小企業(yè)數(shù)量占企業(yè)總數(shù)的99%。為解決中小企業(yè)融資難的問題，減少銀行分擔(dān)風(fēng)險，我國擔(dān)保行業(yè)應(yīng)運而生。1993年成立了中國經(jīng)濟技術(shù)投資擔(dān)保公司，從此，中國擔(dān)保行業(yè)在促進中小企業(yè)成長、推動國家經(jīng)濟發(fā)展、關(guān)注弱勢群體、扶持“三農(nóng)”、增加政府稅收等眾多方面發(fā)揮了重要作用，已成為信用體系建設(shè)和中國市場經(jīng)濟體系中不可或缺的一部分。

我國擔(dān)保行業(yè)的發(fā)展歷程大致可以分為四個階段。第一階段：1993年至2000年，擔(dān)保行業(yè)在摸索中前進，整體發(fā)展緩慢，擔(dān)保公司數(shù)量少，股本結(jié)構(gòu)主要為政府出資，這是擔(dān)保行業(yè)的初級階段；第二階段：2001年至2007年，中國加入了世界貿(mào)易組織，隨著民營經(jīng)濟大潮的席卷，擔(dān)保行業(yè)進入快速發(fā)展階段，民營資本開始注入，民營擔(dān)保公司應(yīng)運而生；第三階段：2008年至2010年，中小企業(yè)受金融危機沖擊嚴(yán)重，生存異常艱難，政府加大對擔(dān)保行業(yè)扶持力度，大量民營、境外資本涌入，擔(dān)保公司數(shù)量呈爆發(fā)式增長，但同時出現(xiàn)大量“異化”現(xiàn)象，民營擔(dān)保公司進入快速發(fā)展階段；第四階段：自2011年以來，七部委出臺了《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》，各地普遍展開融資性擔(dān)保公司整頓工作，擔(dān)保行業(yè)進入規(guī)范運作、科學(xué)發(fā)展階段。

據(jù)統(tǒng)計，截至2010年底，全國融資性擔(dān)保法人機構(gòu)共計6030家。其中，國有控股1427家，民營及外資控股4603家，分別占23.7%和76.3%。全行業(yè)資產(chǎn)總額5923億元，凈資產(chǎn)4798億元。在保余額總計11503億元，其中融資性擔(dān)保貸款余額8931億元（不含小額貸款公司融資性擔(dān)保貸款）。從區(qū)域分布看，東部沿海地區(qū)發(fā)展較快，中西部地區(qū)發(fā)展較緩，分布狀況不平衡；從股本結(jié)構(gòu)看，民營及外資控股的擔(dān)保公司占整個行業(yè)的76.3%，擔(dān)保行業(yè)已由政府主導(dǎo)逐步發(fā)展為政策性和商業(yè)化并存；從業(yè)務(wù)類型看，傳統(tǒng)的銀行貸款擔(dān)保依舊是擔(dān)保公司主營業(yè)務(wù)，但同時，非融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)不斷拓展，債券、基金等直接融資擔(dān)保業(yè)務(wù)成為大型擔(dān)保公司營業(yè)收入的重要來源。

為規(guī)范民營擔(dān)保企業(yè)的運作，我國已建立多層次、多位階的法律規(guī)范體系，具體包括以下幾個層次：第一層次——法律：《擔(dān)保法》、《公司法》、《中小企業(yè)促進法》、《中小企業(yè)融資擔(dān)保機構(gòu)風(fēng)險管理暫行辦法》；第二層次——司法解釋《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》；第三層次——規(guī)范性文件：國家經(jīng)貿(mào)委 1999 年 6 月下發(fā)的《關(guān)于建立中小企業(yè)信用擔(dān)保體系試點的指導(dǎo)意見》、2000 年7月出臺的《關(guān)于鼓勵和促進中小企業(yè)發(fā)展的若干政策意見》、2001年2 月下發(fā)的《關(guān)于建立全國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系有關(guān)問題的通知》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步明確融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)監(jiān)管職責(zé)的通知》、國家財政部2001年2月出臺的《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》、國務(wù)院2010年5月發(fā)布的《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》；第四層次———省級機關(guān)制定的規(guī)范性文件。

二、民營擔(dān)保企業(yè)的法律風(fēng)險分析

目前，民營擔(dān)保公司的法律風(fēng)險主要包括公司治理法律風(fēng)險和合同法律風(fēng)險。

（一）治理法律風(fēng)險

治理法律風(fēng)險是企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險的表現(xiàn)形式。目前擔(dān)保公司多是以有限公司形式運作的，因此公司治理結(jié)構(gòu)的法律風(fēng)險問題在所難免。公司治理結(jié)構(gòu)是指所有者、經(jīng)營者和監(jiān)督者之間透過公司權(quán)力機關(guān)（股東會），經(jīng)營決策與執(zhí)行機關(guān)（董事會、總經(jīng)理），監(jiān)督機關(guān)（監(jiān)事會）而形成權(quán)責(zé)明確、相互制約、協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)和科學(xué)決策的聯(lián)系，并依法律、法規(guī)和公司章程等規(guī)定予以制度化的統(tǒng)一機制。良好的治理結(jié)構(gòu)能夠加速公司的運轉(zhuǎn)、提高公司的效益并有效防范公司內(nèi)部法律風(fēng)險。擁有良好治理結(jié)構(gòu)的公司，除了要具備完整的管理機構(gòu)負責(zé)其日常經(jīng)營外，還需要法律部門指導(dǎo)其如何避免糾紛、規(guī)避法律風(fēng)險、解決法律糾紛。但是，民營擔(dān)保公司大都不重視公司法務(wù)部門的作用，甚至在公司內(nèi)部不設(shè)法務(wù)部門，這種現(xiàn)象減弱了公司對法律風(fēng)險的防范能力，致使公司內(nèi)部法律風(fēng)險的滋生。

（二）合同法律風(fēng)險

合同風(fēng)險是企業(yè)外部法律風(fēng)險的主要表現(xiàn)形式，表現(xiàn)為在合同訂立、生效、履行、終止及違約責(zé)任的確定過程中，出現(xiàn)合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的情況。民營擔(dān)保公司在合同管理上存在的諸多不足易招致合同風(fēng)險：僅注意合同的靜態(tài)管理，忽視合同的動態(tài)管理，表現(xiàn)為僅注重簽約時對方當(dāng)事人的資信調(diào)查和合同文本的審查，而忽略合同從簽約、移交、驗收等環(huán)節(jié)的管理；企業(yè)法治觀念淡薄，合同法律意識差，企業(yè)的公章、空白合同等重要的法律文書隨意蓋章、借用，對聯(lián)系業(yè)務(wù)的經(jīng)營人員的相關(guān)授權(quán)不明；不簽書面合同，合同簽訂行為不規(guī)范、約定不明確，合同不規(guī)范甚至無效或可撤銷。

三、民營擔(dān)保企業(yè)法律風(fēng)險防范的措施

（一）民營擔(dān)保公司初期階段的法律風(fēng)險防范

首先，民營擔(dān)保公司應(yīng)該樹立法律風(fēng)險防范意識，這是民營擔(dān)保企業(yè)做好法律風(fēng)險防范工作的第一步。在清楚掌握法律風(fēng)險防范意義的前提下，民營擔(dān)保企業(yè)還需要認識自身的法律風(fēng)險防范上的不足，以企業(yè)經(jīng)營為中心任務(wù)，深入學(xué)習(xí)企業(yè)面臨的各種法律風(fēng)險，對當(dāng)前企業(yè)運營過程中存在的法律風(fēng)險進行科學(xué)界定，并在此基礎(chǔ)上注意吸取其他擔(dān)保企業(yè)在法律風(fēng)險防范上的經(jīng)驗教訓(xùn)，且借鑒國內(nèi)外的擔(dān)保公司運作良好的經(jīng)驗，深入學(xué)習(xí)法律風(fēng)險防范的措施。

其次，要注重培養(yǎng)專業(yè)人才。不僅要大力引進擔(dān)保專業(yè)人才，還應(yīng)該加強對現(xiàn)有職工的培訓(xùn)。特別要注重經(jīng)濟管理人才和法務(wù)人才的雙向引進與培養(yǎng)。只有做到經(jīng)濟事務(wù)與法律事務(wù)兩手都要抓，兩手都要硬，才能實現(xiàn)企業(yè)事務(wù)的健康、平衡發(fā)展。

（二）公司治理結(jié)構(gòu)法律風(fēng)險的防范

第一，建立完善的業(yè)務(wù)制衡機制與內(nèi)控機制。完善的制衡機制與內(nèi)控機制是擔(dān)保公司通過集體廉潔、集體智慧防控風(fēng)險的重要手段。根據(jù)風(fēng)險管理的階段性，擔(dān)保公司應(yīng)分別設(shè)置擔(dān)保業(yè)務(wù)部門、風(fēng)險管理部門及綜合管理部門。其中，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門主要負責(zé)公司的業(yè)務(wù)開拓，風(fēng)險管理部主要負責(zé)業(yè)務(wù)合規(guī)審查、合同文本審核，綜合管理部主要負責(zé)章證管理以及重要檔案的管理。各個部門按“審保分離”原則，相互協(xié)調(diào)、互相制衡。

第二，建立與企業(yè)規(guī)模相匹配的法務(wù)部門。對于一些規(guī)模比較大的擔(dān)保企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在企業(yè)內(nèi)部成立專門的法務(wù)部，聘請律師或其他具有法律從業(yè)資格證的專業(yè)性人才擔(dān)任法務(wù)部門的負責(zé)人。對于規(guī)模較小的民營擔(dān)保公司，可以先聘請一兩名律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問。以法務(wù)部門為依托，建立健全公司規(guī)章制度，使風(fēng)險管理制度化、日常化，在公司經(jīng)營管理的全過程中，始終做到防范第一。

第三，建立健全風(fēng)險補償機制，提高擔(dān)保機構(gòu)的抗風(fēng)險能力。首先，不能為了增長公司的業(yè)務(wù)量而背離經(jīng)營宗旨，成為變相的民間借貸機構(gòu)。其次，應(yīng)當(dāng)加強擔(dān)保公司的“三金”管理。規(guī)范資本管理， 堅決杜絕出資不到位、抽逃出資、虛假出資等不良現(xiàn)象；嚴(yán)格按照法律法規(guī)提取各項代償準(zhǔn)備金、風(fēng)險準(zhǔn)備金， 與此同時設(shè)立專門賬戶實行專戶管理。再次，做好中小企業(yè)再擔(dān)保研究工作，切實增強擔(dān)保公司抵御風(fēng)險的能力。最后，建立與銀行的協(xié)作關(guān)系，形成銀行、擔(dān)保公司互助機制。

（三）公司合同法律風(fēng)險的防范

“事先防范”是合同法律風(fēng)險防范體系的基礎(chǔ)，當(dāng)然，也是最重要的一個環(huán)節(jié)，這一目標(biāo)的實現(xiàn)依賴于以下幾個方面：首先，合同事宜由企業(yè)法律顧問部門專司，以法律部門為依托建立健全合同管理制度；其次，從客戶分類、交易模式分類、業(yè)務(wù)分類出發(fā)，綜合考慮整個產(chǎn)業(yè)鏈風(fēng)險以及政策法規(guī)風(fēng)險，對公司合同進行全面梳理，明確更適合公司合同的法律風(fēng)險分類管理目標(biāo)；再次，以公司不同類型的合同進行歸納總結(jié)為基礎(chǔ)，建立合同統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)化模板；最后，優(yōu)化合同管理業(yè)務(wù)流程，使從合同簽訂管理到合同履行管理的各個業(yè)務(wù)流程達到最優(yōu)。

實現(xiàn)簽訂合同過程中法律風(fēng)險的防范，需要從以下幾個方面著手：第一，明確交易主體，確定其是否具有獨立簽約的資格。對于不同的交易方，不能一概而論，更不能以同一標(biāo)準(zhǔn)對待。第二，做好合同相對方資信調(diào)查。形成科學(xué)的調(diào)查程序非常有必要，建立科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼{(diào)查程序?qū)Π盐蘸蔑L(fēng)險具有非常重要的意義，目前比較好的程序就是“一析——二看——三聽——四問——五查”五步調(diào)查程序。從分析客戶的資料開始，形成問題，帶著問題去看，聽企業(yè)的主要負責(zé)人。判斷企業(yè)申報資料與財務(wù)的指標(biāo)的合理性，查清企業(yè)的實際情況。第三，要求對方提供反擔(dān)保?？刹捎靡员ＷC金形式提供反擔(dān)保、以質(zhì)押形式提供反擔(dān)保、以保證形式提供反擔(dān)保三種方式。第四，理順法律關(guān)系，明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

在簽約后應(yīng)注意保存證據(jù)，并及時處理違約糾紛，健全合同糾紛救濟措施。具體來說就是健全來往信函和檔案的管理制度，做到合同和重要交易環(huán)節(jié)有書面存檔，以免發(fā)生法律糾紛時證據(jù)不足的情況出現(xiàn)；一旦發(fā)生違約糾紛時，應(yīng)區(qū)別情況，按照事先的合同及時采取協(xié)商、訴訟或仲裁等方式，積極維護企業(yè)合法的權(quán)利，最大限度地減少企業(yè)經(jīng)濟損失。

四、結(jié)語

民營擔(dān)保公司是我國經(jīng)濟領(lǐng)域不可或缺的一部分，在我國中小企業(yè)發(fā)展中起著非常重要的作用。目前，民營企業(yè)擔(dān)保的法律風(fēng)險主要包括公司治理法律風(fēng)險和合同法律風(fēng)險。主要防范措施有：首先，樹立法律風(fēng)險防范意識和培養(yǎng)專業(yè)的法律人才；其次，建立完善的內(nèi)控、法務(wù)部門、風(fēng)險補償機制；最后，在合同簽訂前、實現(xiàn)簽訂中以及簽訂后這三個階段，通過不同的法律手段進行法律風(fēng)險防范。

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[作者簡介]李小霞，就讀于上海海事大學(xué)法學(xué)院，供職于河南海林投資擔(dān)保有限公司。