何榮功

黨的十八屆三中全會(huì)提出要推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，要?jiǎng)?chuàng)新社會(huì)治理，提高社會(huì)治理水平，改進(jìn)社會(huì)治理方式，創(chuàng)新有效預(yù)防和化解社會(huì)矛盾體制。刑法作為社會(huì)治理體系中的重要元素和社會(huì)糾紛解決機(jī)制的重要環(huán)節(jié)，在實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理體系與能力現(xiàn)代化中應(yīng)扮演何種角色，是個(gè)需要認(rèn)真思考的課題。本文以刑法對(duì)熱點(diǎn)民生問題介入的必要性和限度為視角，嘗試性對(duì)該問題提出一己之見。

一、民生刑法觀的提出

“風(fēng)險(xiǎn)刑法觀”在國內(nèi)學(xué)術(shù)界討論稍有退熱之時(shí)，“民生刑法”和“民生刑法觀”的概念又相繼被提起。從思想淵源上看，刑法重視對(duì)民生問題保護(hù)，并非當(dāng)下之事。但“民生刑法”作為專業(yè)范疇并被賦予現(xiàn)代刑事政策內(nèi)涵使用，則是晚近隨著黨和國家政策轉(zhuǎn)向更加重視民生問題而伴生的?！懊裆谭ㄓ^”存在時(shí)間雖不長，但對(duì)國家和社會(huì)的影響卻不能小覷，甚至可以毫不夸張地認(rèn)為，其在當(dāng)下國家法治實(shí)踐中部分扮演著刑事政策的功能。探討“民生刑法觀”的價(jià)值蘊(yùn)含與適用機(jī)制，關(guān)系到我國刑事政策的法治實(shí)踐，關(guān)系到刑法處罰范圍的科學(xué)合理設(shè)定，關(guān)系到社會(huì)治理體系與能力現(xiàn)代化建設(shè)。

目前學(xué)術(shù)界一般將“對(duì)民生權(quán)益予以保障和救濟(jì)的刑法規(guī)范”稱為民生刑法，而積極主張刑法應(yīng)當(dāng)重視與關(guān)注社會(huì)民生問題的觀點(diǎn)，被稱為民生刑法觀。多數(shù)學(xué)者對(duì)民生刑法的價(jià)值蘊(yùn)涵和機(jī)能給予了美好期待與積極評(píng)價(jià)，認(rèn)為民生刑法立足于人本刑法觀，以尊重人性、弘揚(yáng)人道、人權(quán)保障為價(jià)值內(nèi)涵，以社會(huì)權(quán)利及其他民生權(quán)益的刑事保障為基本內(nèi)容。刑法作為法律體系中的“保障法”、“后盾法”，應(yīng)當(dāng)確立以人為本的價(jià)值理念，要以保障民生為核心內(nèi)容，對(duì)民生權(quán)益給予最堅(jiān)實(shí)、最有力的保障和救濟(jì)，以提煉和塑造人本主義價(jià)值和品格。[1]

盧建平教授是民生刑法觀的積極倡導(dǎo)者，他將民生刑法概念的誕生視為我國刑事法治發(fā)展的歷史標(biāo)志。指出民生刑法觀提出反映了我國刑法正在由傳統(tǒng)的國家專政機(jī)器、“刀把子”向法益保護(hù)工具的角色轉(zhuǎn)變，反映了刑法從單純強(qiáng)調(diào)打擊犯罪、懲罰犯罪人向保護(hù)社會(huì)、保障人權(quán)的功能轉(zhuǎn)變。刑法理論界關(guān)于刑法從國家本位向社會(huì)本位轉(zhuǎn)化、從國權(quán)刑法向民權(quán)刑法演進(jìn)的說法，詮釋著刑法這個(gè)原先血淋淋的以刑為主的懲罰法，正在日益變成一個(gè)溫情脈脈的以保護(hù)為主的保障法！”[2]盧老師在闡述了民生刑法的概念和民生刑法的發(fā)展動(dòng)向后，提出了以民生刑法觀為指導(dǎo)的我國刑法改革的新思路。他認(rèn)為在犯罪論部分，要進(jìn)一步細(xì)化對(duì)特殊主體特殊保護(hù)制度。在刑罰體系上，應(yīng)考慮進(jìn)一步限制和廢止死刑，尤其是廢止非暴力犯罪的死刑；同時(shí)應(yīng)限制長期刑；應(yīng)大力推行非監(jiān)禁刑，積極實(shí)施社區(qū)矯正；擴(kuò)大非刑罰措施的適用。在量刑時(shí)，要積極借鑒現(xiàn)代刑法的先進(jìn)思想，體恤犯罪人的生活困境。在刑法分則體系結(jié)構(gòu)上，盧老師強(qiáng)調(diào)以人為本的罪刑結(jié)構(gòu)，主張將侵害人權(quán)的犯罪設(shè)置為分則第一章；要修改、補(bǔ)充、增加侵害民生的罪名，如危害食品安全的犯罪、非法人體試驗(yàn)的犯罪，同時(shí)考慮將法益保護(hù)提前由實(shí)害犯至危險(xiǎn)犯、行為犯等。

從當(dāng)前國家刑事法治實(shí)踐看，不管是刑事立法，還是刑事司法，都空前一致地強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)民生問題的回應(yīng)與保護(hù)?！缎谭ㄐ拚福ò耍沸略鑫ｋU(xiǎn)駕駛罪，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，修改、完善生產(chǎn)、銷售假藥罪、不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪等，被認(rèn)為是刑法重視保護(hù)民生問題的“亮點(diǎn)工程”。[3]

二、民生刑法觀的“喜”與“憂”

從前述盧老師等學(xué)者的論述，我們無疑可以清晰地窺視到“民生刑法觀”所蘊(yùn)涵和閃耀的“人性光芒”，可以明顯地體味到民生刑法觀所倡導(dǎo)的“草根主義”法律情結(jié)以及給社會(huì)民眾帶來的溫馨與安全感，所以，倡導(dǎo)“民生刑法觀”似乎應(yīng)當(dāng)是順利成章的事情。但問題在于：任何法治實(shí)踐都不可能在真空中運(yùn)行，任何美好的法治理想實(shí)現(xiàn)都受制于特定社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件。面對(duì)我國傳統(tǒng)的社會(huì)治理模式和當(dāng)前的法治環(huán)境，考慮到民生問題的社會(huì)屬性，立足于刑法的應(yīng)有機(jī)能，筆者對(duì)“民生刑法觀”不得不持“糾結(jié)”的態(tài)度。

根據(jù)盧老師的考證和研究，“民生”一詞最早出現(xiàn)在《左傳·宣公十二年》，即所謂“民生在勤，勤則不匱”。民生的原本意義，即為百姓的意思?！掇o海》對(duì)民生的解釋是“人民的生計(jì)”。很明顯，民生是一個(gè)天然含有人本思想和人文關(guān)懷的詞語，語境中顯然滲透著濃濃的大眾情懷和平民意識(shí)。[4]而在現(xiàn)代社會(huì)，民生問題內(nèi)涵十分豐富，包括勞動(dòng)就業(yè)、收入分配、教育、醫(yī)療、住房、社會(huì)保障、治安穩(wěn)定等與人的生存與發(fā)展息息相關(guān)的問題。正如主張民生刑法的學(xué)者所強(qiáng)調(diào)，民生問題關(guān)系著人心向背、社會(huì)治亂和政權(quán)興衰。[5]刑法作為公共政策體系的元素，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適時(shí)回應(yīng)國家對(duì)民生問題的關(guān)注，對(duì)侵害民生問題不能視而不見。既然當(dāng)前國家公共政策關(guān)注的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)由民生，強(qiáng)調(diào)保民生、改善民生，法律（包括刑法）也自然應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出相應(yīng)的變化，關(guān)注民生，保障民生?，F(xiàn)代民主政府必須關(guān)注民生問題，這也是“人民主權(quán)”思想的外化。一個(gè)國家、政府對(duì)民生問題的關(guān)注度越高，解決得越好，民眾的認(rèn)可度就越高。“十八大”以來國家強(qiáng)調(diào)要把保障和改善民生放在更加突出的位置，要著力保障和改善民生，重視群眾路線，這是黨和國家執(zhí)政理念向更為民主化方向轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)，毫無疑問應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺尜澩c貫徹。這正是筆者贊同“民生刑法觀”的根本原因所在。

筆者之所以對(duì)“民生刑法觀”持糾結(jié)和警惕的態(tài)度，源于筆者擔(dān)心過分強(qiáng)調(diào)“民生刑法觀”可能造成的風(fēng)險(xiǎn)和后果。

美國學(xué)者詹姆斯·湯森等指出，自從毛澤東逝世后，中國面臨著一種制度化運(yùn)動(dòng)的悖論，即改革意味著中國生活的常規(guī)化，但它卻是以動(dòng)員的方式進(jìn)行的。[6]過去的經(jīng)驗(yàn)表明：我國的國家治理和公共政策的推行具有明顯的“運(yùn)動(dòng)式”、“間歇性”和“形式主義”色彩。一旦中央提出某項(xiàng)政策，全國范圍內(nèi)各機(jī)構(gòu)部門，不管性質(zhì)和具體職能為何，往往都趨向于上行下效，最終的結(jié)局是造成社會(huì)資源的不必要浪費(fèi)和“形式”之風(fēng)盛行，釀成事與愿違的結(jié)果。

刑法是一門具有高度專業(yè)和技術(shù)的學(xué)科，具有自身的特殊性，刑法如何關(guān)注和解決民生問題必須充分考慮刑法的屬性。社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中熱點(diǎn)民生問題的形成往往有特殊的背景，是社會(huì)矛盾和多方利益沖突的集中反映，作為社會(huì)控制手段之一的刑法當(dāng)然不應(yīng)該視而不見。而且，熱點(diǎn)民生問題反映的社會(huì)矛盾往往時(shí)效性強(qiáng)、社會(huì)關(guān)注度高，在社會(huì)各方面巨大壓力下，國家往往有使用刑法解決的沖動(dòng)和誘惑。但刑法最后手段性的特點(diǎn)和熱點(diǎn)民生問題形成的原因，更需要國家優(yōu)先嘗試使用社會(huì)政策和民事、經(jīng)濟(jì)、行政等法律等手段進(jìn)行化解。因此，國家若一旦提倡“民生刑法觀”，極容易導(dǎo)致國家各部門過分強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)該類問題解決，容易形成“口號(hào)化”、“運(yùn)動(dòng)式”推進(jìn)的危險(xiǎn)，容易導(dǎo)致刑法過度活躍，推動(dòng)刑法成為社會(huì)管理常規(guī)手段的巨大風(fēng)險(xiǎn)。此外，過分強(qiáng)調(diào)“民生刑法觀”，社會(huì)上極可能出現(xiàn)以刑法積極介入、解決社會(huì)矛盾糾紛（包括犯罪和“熱點(diǎn)民生問題”）的現(xiàn)象。這將松懈和轉(zhuǎn)移其他社會(huì)措施對(duì)解決社會(huì)矛盾的基礎(chǔ)意義，導(dǎo)致其他社會(huì)糾紛解決機(jī)制功能的退化，而后者才是維護(hù)國家社會(huì)穩(wěn)定和健康發(fā)展之本。

近年刑法為保護(hù)民生問題而新設(shè)罪名的合理性，也為我們敲響了警鐘！一度為立法者視為民生刑法觀的“亮點(diǎn)罪名”，現(xiàn)在看來，在處罰的必要性和正當(dāng)性方面，存在種種可議之處。比如拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，立法初衷是“勞動(dòng)者報(bào)酬關(guān)乎勞動(dòng)者的生存等基本人權(quán)和家庭和諧，關(guān)乎社會(huì)穩(wěn)定。拖欠勞動(dòng)者報(bào)酬嚴(yán)重侵犯勞動(dòng)者的合法權(quán)益，破壞了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，有的甚至引發(fā)群體性事件和諸多社會(huì)矛盾，成為影響社會(huì)穩(wěn)定的重要因素?！盵7]本罪在設(shè)立過程中，就有反對(duì)的意見，但立法機(jī)關(guān)并沒有采納。在構(gòu)成要件設(shè)置上，本罪還采取了行為犯的立法模式。但是，首先，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系糾紛，將該種行為直接納入刑法范圍，混淆了刑法與民事法的界限。著名民法學(xué)家梁慧星教授指出，輕易采取刑法手段打擊欠薪行為并不妥當(dāng)，“把老板判幾年刑，工廠垮了，勞動(dòng)者又會(huì)失去工作”，無益于問題的解決。[8]其次，現(xiàn)有制度和刑法條文（如〈刑法〉第313條）并非不能解決本罪意圖解決的問題，本罪的設(shè)立將導(dǎo)致刑法罪名的重疊和罪行條款的多余。再者，從刑法規(guī)定看，本罪屬于不作為犯，刑法歷來也是以處罰作為犯為原則，處罰不作為犯為例外的。根據(jù)不作為犯的性質(zhì)和行為等價(jià)值要求，不作為犯的處罰范圍在刑法上應(yīng)是被嚴(yán)格限定的，而且即便是對(duì)于像故意殺人罪這樣如此嚴(yán)重的罪行，原則上也是以結(jié)果的出現(xiàn)才處罰的。刑法將本罪規(guī)定為行為犯，難以認(rèn)為具有正當(dāng)化根據(jù)。又如危險(xiǎn)駕駛罪，不能否認(rèn)，本罪的設(shè)立對(duì)于有效遏制“醉駕”行為具有明顯的效果，但問題在于：是否刑法不規(guī)定本罪就不能解決“醉駕”泛濫的問題？在國家沒有充分動(dòng)用非刑事資源對(duì)“醉駕”問題治理的情況下，徑直將其犯罪化是否符合刑法的最后手段性呢？

三、簡要的結(jié)論

刑法作為社會(huì)治理體系中的重要要素，作為“一切法的制裁力量”，其實(shí)，其不僅要關(guān)注社會(huì)中出現(xiàn)的民生問題，還要關(guān)注和諧社會(huì)的構(gòu)建。只是刑法“禁止規(guī)范”的屬性決定了其無論是在民生問題解決，還是在整個(gè)和諧社會(huì)構(gòu)建中的作用都只是保障性、后盾性的。準(zhǔn)確地講，所謂的“保障、后盾作用”也只是屬于消極的保障和后盾作用，即主要針對(duì)侵害國家利益、公共利益、社會(huì)秩序和個(gè)人權(quán)益行為的懲罰，以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序的保障。如果認(rèn)為法律是道德的底線，那么，刑法實(shí)際上是法律的底線。刑法屬性和機(jī)能根本上決定了國家和整個(gè)社會(huì)不能寄希望于刑法去積極推進(jìn)和創(chuàng)造一個(gè)和諧美好的社會(huì)。

現(xiàn)實(shí)的情況是：在我國，無論是刑法立法、司法，還是學(xué)術(shù)研究，都具有明顯的“應(yīng)時(shí)”、“應(yīng)勢(shì)”特征，存在著對(duì)刑法功能的過度期待。該問題深層次上折射的是國家政策對(duì)立法、司法乃至學(xué)術(shù)研究仍然具有強(qiáng)大支配力以及立法、司法和學(xué)術(shù)研究缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，反映了社會(huì)對(duì)刑法屬性和機(jī)能的誤解。筆者這里強(qiáng)調(diào)刑法要理性慎重對(duì)待民生問題尤其是熱點(diǎn)民生問題，意在防止刑法適用出現(xiàn)“應(yīng)時(shí)”、“應(yīng)勢(shì)”的現(xiàn)象，警惕刑法對(duì)社會(huì)生活的過度干預(yù)，最終導(dǎo)致社會(huì)治理泛刑法化和刑法司法法屬性的改變。在民主國家，刑法對(duì)任何行為的處罰都必須強(qiáng)調(diào)正當(dāng)性，刑法對(duì)熱點(diǎn)民生問題的介入亦必須堅(jiān)持犯罪化的原則，秉持刑法最后手段性的本質(zhì)屬性。

注釋：

[1]參加張勇：《民生刑法的品格：兼評(píng)？刑法修正案（八）》，載《河北法學(xué)》2011年第6期。

[2]參見盧建平：《加強(qiáng)對(duì)民生的刑法保護(hù)——民生刑法之提倡》，載《法學(xué)雜志》2010年第12期。

[3]參見黃太云：《〈刑法修正案（八）〉解讀（二）》，載《人民檢察》2011年第7期。

[4]參見盧建平：《加強(qiáng)對(duì)民生的刑法保護(hù)——民生刑法之提倡》，載《法學(xué)雜志》2010年第12期。

[5]參加張勇：《民生刑法的品格：兼評(píng)〈《刑法修正案（八）〉》，載《河北法學(xué)》2011年第6期。

[6]參見（美）詹姆斯·R·湯森、布蘭特利·沃馬克：《中國政治》，江蘇人民出版社 1995 年版，第 283 頁。

[7]黃太云：《〈刑法修正案（八）〉解讀（二）》，載《人民檢察》2011年第7期。

[8]參見《“惡意欠薪”入罪有堅(jiān)實(shí)的民意基礎(chǔ)》，載《新京報(bào)》2010年3月14日。