周斌

2002年7月11日，林某入職沃爾瑪深國(guó)投山姆會(huì)員店，任職叉車司機(jī)。2013年12月16日至2014年1月25日，林某赴香港購(gòu)物，因違反限購(gòu)奶粉規(guī)定，被香港有關(guān)部門扣留。林某稱，他和家人多次向山姆會(huì)員店主管人員打電話請(qǐng)假，山姆會(huì)員店確認(rèn)僅有一名工作人員當(dāng)時(shí)接到電話，但該工作人員陳述其沒(méi)有權(quán)限批假，請(qǐng)假要申請(qǐng)，可以幫忙嘗試申請(qǐng)一下，但最終人力資源部門未收到請(qǐng)假單。2013年12月18日，山姆會(huì)員店以林某嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由決定解除其勞動(dòng)合同。

福田法院經(jīng)審理后認(rèn)為，林某在2013年12月16日至2013年12月18日期間雖未在崗工作，但他是因?yàn)樵谙愀郾豢哿羲拢瑥钠渲饔^看并無(wú)曠工的故意，且在被扣留時(shí)，已電話聯(lián)系山姆會(huì)員店的相關(guān)主管人員，并請(qǐng)求請(qǐng)假。雖然依照《員工手冊(cè)》的相關(guān)規(guī)定，請(qǐng)假要經(jīng)由人力資源部門審核通過(guò)方可生效，但在被限制人身自由等特殊情況下，山姆會(huì)員店仍不考慮實(shí)際情況及員工的主觀意愿，簡(jiǎn)單依據(jù)相關(guān)規(guī)定對(duì)員工作出了解除勞動(dòng)合同的嚴(yán)重處罰，屬于過(guò)度、不當(dāng)使用解除權(quán)。

近日，法院作出判決：沃爾瑪深國(guó)投百貨有限公司深圳山姆會(huì)員店向林某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金等共計(jì)119539元。

認(rèn)定“曠工”需職工有違紀(jì)故意

廣義上的曠工是指職工在正常工作日的缺勤行為。狹義上的曠工是指職工在正常工作日不請(qǐng)假或請(qǐng)假未批準(zhǔn)的缺勤違紀(jì)行為。1982年4月10日國(guó)務(wù)院頒布的《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》中對(duì)于“曠工”作了“無(wú)正當(dāng)理由”的限制，也就是我們一般所說(shuō)的“無(wú)故曠工”。只有“無(wú)故曠工”才是屬于違紀(jì)行為，單位可根據(jù)依法制定的規(guī)章制度進(jìn)行相應(yīng)的處分。因?yàn)檫`紀(jì)是一種故意行為，員工明知相關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定仍然違反才是違紀(jì)。

但是本案中從林某主觀看，并無(wú)無(wú)故曠工即違紀(jì)的故意，只是在被限制人身自由等特殊情況下，無(wú)法正常上班，且在被扣留時(shí)，已電話聯(lián)系山姆會(huì)員店的相關(guān)主管人員，并請(qǐng)求請(qǐng)假。所以對(duì)于林某未能正常出勤而認(rèn)定其構(gòu)成曠工，顯然并不公平。當(dāng)然，林某要求公司工資照發(fā)也沒(méi)有道理，林某缺勤期間還是按照事假處理比較妥當(dāng)。

職工請(qǐng)事假，原則上事先應(yīng)經(jīng)單位批準(zhǔn)，否則單位一般可按曠工處理。但是如果職工確有正當(dāng)理由請(qǐng)事假，單位應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn);事先來(lái)不及請(qǐng)假，應(yīng)當(dāng)允許職工事后補(bǔ)假。

至于職工請(qǐng)病假的爭(zhēng)議就更多了。一般來(lái)說(shuō)，只要?jiǎng)趧?dòng)者提供了醫(yī)院出具的病假建議單和相關(guān)證明，企業(yè)就必須準(zhǔn)假。但是企業(yè)有權(quán)對(duì)病假證明進(jìn)行審核，確認(rèn)其真實(shí)性。所以員工有義務(wù)按單位規(guī)定履行病假手續(xù)。如果職工不辦理請(qǐng)假手續(xù)無(wú)故缺勤，原則上屬于曠工。但是對(duì)于請(qǐng)病假手續(xù)不全或程序延誤的，企業(yè)應(yīng)及時(shí)催告員工補(bǔ)辦病假手續(xù)，員工無(wú)正當(dāng)理由未予補(bǔ)辦的才可作曠工處理。曠工達(dá)到了一定的天數(shù)，單位可按規(guī)章制度認(rèn)定其屬于嚴(yán)重違紀(jì)。構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)的，單位可解除勞動(dòng)關(guān)系。但是對(duì)于弄虛作假請(qǐng)病假或病假期間在外兼職或者外出旅游的，不僅屬于曠工，而且屬于嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，單位可直接按嚴(yán)重違紀(jì)處理。

對(duì)“曠工”員工的經(jīng)濟(jì)處罰需分情況

2012年8月24日，諾基亞通信系統(tǒng)技術(shù)（北京）有限公司的萬(wàn)先生因岳母去世，回湖南老家處理喪事，于8月28日返回北京。2012年9月5日，公司以萬(wàn)先生“連續(xù)曠工3天以上”為由，作出與其解除勞動(dòng)合同的決定。萬(wàn)先生于2013年6月申請(qǐng)仲裁，要求公司繼續(xù)履行合同，萬(wàn)先生要求公司支付違法解除合同期間工資10.2萬(wàn)余元，被仲裁委及一審法院駁回。

北京市二中院審理后認(rèn)為，萬(wàn)先生在休假前曾通過(guò)電子郵件向公司說(shuō)明了其要休假，并要求相關(guān)人員告知需如何辦理請(qǐng)假手續(xù)，但相關(guān)人員并未明確答復(fù)，公司的員工手冊(cè)對(duì)此亦未明確說(shuō)明。2014年9月，北京市二中院終審改判，支持萬(wàn)先生的訴求。

如果職工未按規(guī)定申請(qǐng)休假，或者用人單位依法不批準(zhǔn)職工休假申請(qǐng)，但是職工堅(jiān)持休假以致造成無(wú)故曠工的，用人單位可以扣除曠工期間的工資。此外，是否可以多扣一點(diǎn)工資作為處罰？答案是不可以。

按照現(xiàn)行有效的勞動(dòng)法律，用人單位不能對(duì)職工處以罰款。《立法法》和《行政處罰法》規(guī)定：對(duì)財(cái)產(chǎn)的處罰只能由法律、法規(guī)和規(guī)章設(shè)定。罰款屬于財(cái)產(chǎn)處罰范疇，所以此項(xiàng)規(guī)定只能由國(guó)家立法機(jī)關(guān)和政府行政部門制定。企業(yè)是以營(yíng)利為目的經(jīng)濟(jì)組織，不是國(guó)家立法機(jī)關(guān)和政府行政部門，無(wú)權(quán)在規(guī)章制度中設(shè)定罰款條款。

當(dāng)然，如果員工的曠工行為給單位造成直接經(jīng)濟(jì)損失的，可以要求員工進(jìn)行賠償?！渡虾Ｊ衅髽I(yè)工資支付辦法》規(guī)定，勞動(dòng)者因本人原因給單位造成經(jīng)濟(jì)損失，用人單位依法要其賠償，并需從工資中扣除賠償費(fèi)的，扣除的部分不得超過(guò)勞動(dòng)者當(dāng)月工資收入的20%，且扣除后的剩余工資不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

“曠工”達(dá)到多少天構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)

2011年春節(jié)臨近，雅戈?duì)柤瘓F(tuán)的子公司寧波雅戈?duì)柸罩屑徔椨∪居邢薰景l(fā)出通知稱，工人“在春節(jié)放假前5天（元月26日至元月30日）和春節(jié)上班后5天（2月7日至11日）休假的，每天按3倍扣發(fā)當(dāng)月工資?！边@被稱為“史上最雷人放假通知”。

針對(duì)這份明顯違反《勞動(dòng)法》的通知，雅戈?duì)柸罩屑徔椨∪竟矩?fù)責(zé)人事后表示，都是被訂單和“用工荒”逼出來(lái)的。不久雅戈?duì)柸罩屑徔椨∪竟臼栈亓诉@份 “雷人”通知，公司董事長(zhǎng)徐磊也向全體員工發(fā)出了一封道歉信。

國(guó)務(wù)院頒布的《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》規(guī)定：“職工無(wú)正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評(píng)教育無(wú)效，連續(xù)曠工時(shí)間超過(guò)15天，或者一年以內(nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過(guò)30天的，企業(yè)有權(quán)予以除名?！钡恰镀髽I(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》已經(jīng)被廢止。替代它的《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)，只是規(guī)定構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)可以解除勞動(dòng)關(guān)系，但是并沒(méi)有明確曠工多少天構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)。企業(yè)應(yīng)按照依法制訂的規(guī)章制度執(zhí)行。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋法釋》第19條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第4條之規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。”

但這也不是說(shuō)單位規(guī)章制度沒(méi)有明列“曠工”達(dá)到多少天構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，就不能認(rèn)定員工嚴(yán)重違紀(jì)。如果員工的曠工行為確實(shí)達(dá)到了嚴(yán)重的程度，也可以認(rèn)定為嚴(yán)重違紀(jì);如果規(guī)章制度中的條款不合理，或者員工的違紀(jì)情節(jié)輕微，照樣不能認(rèn)定員工嚴(yán)重違紀(jì)。但是未明列“曠工”達(dá)到多少天構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，確實(shí)會(huì)給單位認(rèn)定嚴(yán)重違紀(jì)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。

“曠工”數(shù)天可“視為自動(dòng)離職”嗎

很多用人單位都認(rèn)為，勞動(dòng)者曠工數(shù)天被單位作出“視為自動(dòng)離職”的相關(guān)決定后，就是解除了與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系。其實(shí)這種做法很有可能引發(fā)爭(zhēng)議。

“視為自動(dòng)離職”是原國(guó)有企業(yè)管理中一個(gè)常見的詞，主要是針對(duì)個(gè)別員工，在辭職等未獲批準(zhǔn)的情況下，擅自離職，脫離工作崗位的現(xiàn)象。原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于自動(dòng)離職與曠工除名如何界定的復(fù)函》（1994年2月8日勞辦發(fā)[1994]48號(hào)）規(guī)定：“企業(yè)對(duì)職工按自動(dòng)離職處理，是指企業(yè)應(yīng)依據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》有關(guān)規(guī)定，對(duì)其作出除名處理?！?/p>

可見即使是在當(dāng)時(shí)，“視為自動(dòng)離職”的職工也不當(dāng)然與企業(yè)解除勞動(dòng)關(guān)系，只有“視為自動(dòng)離職”后，企業(yè)再根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》有關(guān)規(guī)定對(duì)職工作出除名處理決定并履行完善的送達(dá)手續(xù)的，企業(yè)才算解除與職工的勞動(dòng)關(guān)系。在這里，企業(yè)對(duì)職工作出除名處理決定不需要其他條件，只要職工的行為構(gòu)成視為自動(dòng)離職這一要件就可以了。

勞動(dòng)法實(shí)施后，沒(méi)有一個(gè)法律條文有“視為自動(dòng)離職”的表述，也沒(méi)有一個(gè)法律條文來(lái)規(guī)范自動(dòng)離職的后果。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2001]14號(hào)）第13條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

司法實(shí)踐中，有關(guān)部門會(huì)審查由誰(shuí)提出解除：屬于雙方協(xié)商解除，還是勞動(dòng)者單方解除，還是用人單位單方解除。按目前法律規(guī)定，勞動(dòng)者單方解除均應(yīng)通知用人單位，若有勞動(dòng)者未通知用人單位自行離開，用人單位可按勞動(dòng)者單方解除處理的規(guī)定。由于用人單位承擔(dān)勞動(dòng)管理的職責(zé)，誰(shuí)提出解除，屬于何種解除形式的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)。

因此，如果勞動(dòng)者曠工數(shù)天，單位應(yīng)根據(jù)依法制訂的規(guī)章制度處理，構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)的依法解除勞動(dòng)關(guān)系，并事先通知工會(huì)，而不是“視為自動(dòng)離職”。