顧凌云

內(nèi)容摘要：一般認為司法建議起源于20世紀50年代，是我國當代司法實踐中的一種特有現(xiàn)象。本文通過對敦煌出土的唐代判文殘卷的考察，指出司法建議在唐代就已經(jīng)存在，并對相關(guān)問題做了詳細討論。

關(guān)鍵詞：司法建議；敦煌；唐代

中圖分類號：G256.1 文獻標識碼：A 文章編號：1000-4106（2014）01-0094-06

司法建議通常是指法院在審判過程中對案件所涉及的但又非法院有權(quán)直接裁判的問題，向有關(guān)單位提出解決問題的意見和建議。一般認為司法建議起源于20世紀50年代，是我國當代司法實踐中的一種特有現(xiàn)象，體現(xiàn)了司法機關(guān)在司法權(quán)之外的職能①。但從敦煌藏經(jīng)洞出土的唐代判文殘卷來看，司法建議在唐代就已經(jīng)存在。

一 P.2754《唐安西判集殘卷》

中的唐代司法建議

《唐安西判集殘卷》是匯錄安西都護府官文書而成的唐代判集，現(xiàn)存六道判文，其中第一道比較特別，錄文如下：

（前缺）

際深懼飛塵，而府縣官■夜嚴。方全壘壁，前茅晨警；始靜邊隅，脫■于千里。身嬰憲典，實所甘心；忽陷軍人，將何塞責(zé)。尚恐官□處事，亦識科條；積習(xí)生常，仍懷怠慢。茍悅妻■祿之姿。遠慮深謀，闕于謹慎；危烽要路，失不防閑。萬一辦□侵疆，引弓為寇，入境便當難免，失戶即遣死刑。假令素質(zhì)寬疏，見罪如何不避？勤心職事，臣下常途，豈待提嘶，然為克己。比聞烽夫差遣，是殘疾、中男，遠望必闕機宜，聞?wù)呒纯尚暮亢文懿粦?？略檢本州兵士，尚有二百余人。分捉城隍，雖言要重；校量烽候，于事即輕。望抽壹佰余兵，兼助諸烽守備。實冀縣官巡察，明示是非；令長務(wù)閑，親加檢校。必使在烽調(diào)度，無闕所須；覘候用心，隨機馳報。若處分明了，眾事克條，歲暮論功，自升上第；必暗指的，物務(wù)虧違，非直目下科繩，考日亦當貶降。遐方磧外，特異中州，守境臨邊，尤資謹慎。幸宜勖勵，無掛刑書。并仰縣令專知，不得更推丞、尉。

該判文雖殘泐前半，但案件事實敘述明確：殘疾、中男為烽夫。判文的結(jié)構(gòu)也很清晰：“聞?wù)呒纯尚暮?，所部何能不懼？”以上部分對案件事實進行分析評判，“略檢本州兵士”以下部分提出處理意見。本判的行文結(jié)構(gòu)與普通唐代判文并無二致，但對案件的處理方式卻極為特殊：司法官既已得出派遣殘疾、中男為烽夫這種行為極具危險性的結(jié)論，理應(yīng)加以制止并給予處罰；但司法官只是在處理意見中提出了抽調(diào)一百兵士助守諸烽的彌補性措施，似有悖常情。

深識科條的司法官沒有制止上述危險行為是有原因的：派遣殘疾、中男為烽夫為唐代律令所允許。烽夫一職看似兵役，實為雜徭，而雜徭與兵役不同，“可征及中男、殘疾”[1]，《唐令》“烽”條明確記載“取中男配烽子”[2]?？梢娽槍ε汕矚埣?、中男為烽夫的行為，司法官無法依律加以制止。但是，當守烽引發(fā)嚴重后果時，唐律則設(shè)有制裁條款，《唐律疏議·衛(wèi)禁律》載：“諸烽候不警，令寇賊犯邊，及應(yīng)舉烽燧而不舉，應(yīng)放多烽而放少烽，各徒三年……以故陷敗戶口、軍人、城戍者，絞?！盵3]故司法官在判文中加以警告，“入境便當難免，失戶即遣死刑”。

對于合法的行為，司法官顯然無法制裁。“望抽壹佰余兵，兼助諸烽守備。實冀縣官巡察，明示是非；令長務(wù)閑，親加檢校”的處理意見其實并沒有法律依據(jù)，已然超出依法裁量的司法權(quán)管轄范圍，是司法官針對“積習(xí)生常”、“闕于謹慎”的工作缺點向當事縣令提出的改進建議。這項建議的性質(zhì)與當代司法建議幾乎完全相同。當代司法建議最早最全面的規(guī)定出自1956年7月13日司法部《關(guān)于人民法院在審理案件中如發(fā)現(xiàn)單位在工作中存在缺點時不要用個別裁定應(yīng)用建議書的批復(fù)》（[56]司普字第853號）：“人民法院在審理案件中如發(fā)現(xiàn)有關(guān)的機關(guān)、團體在工作中存在缺點，給予犯罪分子以可乘之隙時，可以而且應(yīng)該作出建議書，促其加以改進；必要時還應(yīng)建議其上級機關(guān)幫助糾正?！笨梢姰敶痉ńㄗh是法院在面對合法不合理的狀態(tài)時做出的改進建議：如果違法，只需依法制裁，無需“加以改進”；如果合理，當然也就不存在所謂“可乘之隙”。因此，本判的處理方式完全符合當代司法建議的規(guī)定，可以稱其為唐代的司法建議。

二 P.3813V《文明判集殘卷》

中的唐代司法建議

P.3813V《文明判集殘卷》是一部擬判集{1}，現(xiàn)存判文十九道，其中長安縣人史婆陀案的判文也運用了司法建議。茲先錄文如下：

長安縣人史婆陀家興販，資財巨富，身有勛官驍騎尉，其園池屋宇、衣服器玩、家僮侍妾比侯王。有親弟頡利，久已別居，家貧壁立，兄亦不分給。有鄰人康莫鼻，借衣不得，告言違法式事。五服既陳，用別尊卑之敘；九章攸顯，爰建上下之儀。婆陀阛阓商人，旗亭賈豎，族望卑賤，門地寒微。侮慢朝章，縱斯奢僭。遂使金玉磊砢，無慚梁、霍之家；綺縠繽紛，有逾田、竇之室。梅梁桂棟，架迥浮空；繡桷雕楹，光霞爛目。歌姬舞女，紆羅袂以驚風(fēng)；騎士游童，轉(zhuǎn)金鞍而照日。公為侈麗，無憚彝章。此而不懲，法將安措？至如衣服違式，并合沒官；屋宇過制，法令修改。奢[僭]之罪，律有明文。宜下長安，任彼科決。且親弟貧匱，特異常倫。室惟三徑，家無四壁。而天倫義重，同氣情深。罕為落其一毛，無肯分其半菽。眷言于此，良深喟然。頡利縱已別居，猶是婆陀血屬。法雖不合征給，深可哀矜。分兄犬馬之資，濟弟倒懸之命，人情共允，物議何傷。并下縣知，任彼安恤。

這一道判文中包含兩個案件：康莫鼻訴史婆陀違制案與史婆陀不接濟親弟頡利案。其中不接濟親弟頡利一案，司法官雖然給予貧窮的頡利極大的同情，但根據(jù)頡利“久已別居”的事實，依照唐律，確認作為兄長的史婆陀沒有接濟頡利的義務(wù)。換言之，史婆陀的不接濟行為并不違法，不必對史婆陀加以制裁。司法官作出“分兄犬馬之資，濟弟倒懸之命”的處理意見，并無法律依據(jù)，只不過是司法官基于“天倫義重，同氣情深”的善良風(fēng)俗提出的一項建議。該建議的性質(zhì)與上舉P.2754《唐安西判集殘卷》中的殘疾、中男為烽夫案如出一轍：對于不接濟行為，“法不合征給”；而“取中男配烽子”，則為《唐令》之明文。兩案的涉案行為都合法但不合乎情理，如果放任其發(fā)生則可能造成寇賊犯邊或破壞善良風(fēng)俗等嚴重后果。司法官在不能動用司法權(quán)的情況下均采用了司法建議的方式來解決問題。

本判中康莫鼻訴史婆陀違制案與史婆陀不接濟親弟頡利案的處理方式截然不同，由此可以窺見司法建議與普通判文的差別。違制案是一篇法律邏輯清晰的判文：司法官首先確認史婆陀的身份為“阛阓商人，旗亭賈豎，族望卑賤，門地寒微”，續(xù)以大段的篇幅認定違制事實“侮慢朝章，縱斯奢僭……公為侈麗，無憚彝章”，然后依法處罰，“衣服違式，并合沒官；屋宇過制，法令修改”。判文雖然沒有具體給出相關(guān)的唐律條款，但據(jù)“奢[僭]之罪，律有明文”可知，該判決必有法律依據(jù)。是否根據(jù)律法進行處理構(gòu)成本判中兩個案件最大的不同，也是典型判文與司法建議的區(qū)別所在。

三 P.2942《河西巡撫使判集》

中的司法建議

P.2942《河西巡撫使判集》是一部唐代實判集，其中多道判文同樣運用了司法建議的方式，最為典型的為“甘州地稅勾征耆壽訴稱納不濟”案（簡稱“地稅勾征案”）：

甘州地稅勾征耆壽訴稱納不濟

彼州戶人，頗聞辛苦。應(yīng)緣張瓌稗政，遂令百姓艱勤。今既李牧撫臨，亦冀蒼生蘇息。尚頻申訴，何以而然。地子、勾征，俱非雜稅。妄求蠲免，在法無文。馬料兵糧，固須支給。倉儲虛竭，何計供承？若望沙州相資，必恐不及時要。終須自活，豈可妄求。牒到，請使君審與耆壽商量，穩(wěn)便處置。合放任放，須征任征。此間無物可支，彼處固須自給。終須設(shè)法，以葉（協(xié)）權(quán)宜。

判文先就耆壽要求蠲免地子、勾征的訴求依法給予駁斥，“地子、勾征，俱非雜稅。妄求蠲免，在法無文”，然后作出“終須自活，豈可妄求”的明確判斷。至此案件事實清楚，適用法律明確，司法官已然作出裁判，判文內(nèi)容完整?！半旱健币韵虏糠质撬痉ü贋榱擞行鋵嵟袥Q，穩(wěn)妥解決問題，對執(zhí)行者“使君”作出的指示。這種以預(yù)防糾紛及其他不良后果為目的，沒有法律依據(jù)的執(zhí)行建議，應(yīng)當也屬于司法建議。

不過此種司法建議與上文所揭殘疾、中男為烽夫案及史婆陀不接濟親弟頡利案有所不同，主要區(qū)別在于是否存在實體內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)的分配。后兩者的司法建議有實體內(nèi)容：殘疾、中男為烽夫案對當事縣令設(shè)置了派遣一百兵士守烽的義務(wù)；史婆陀不接濟親弟頡利案對史婆陀設(shè)置了接濟的義務(wù)，建議成為判文不可缺少的構(gòu)成部分。而地稅勾征案在“牒至”之前的部分已經(jīng)確定了甘州地子、勾征的征納義務(wù)，作為執(zhí)行指示的司法建議并不含實體內(nèi)容，司法建議只作為判文的補充性內(nèi)容。

沒有實體內(nèi)容的執(zhí)行指示式司法建議除地稅勾征案之外，《河西巡撫使判集》中尚有數(shù)則：如“甘州兵健冬裝肅州及瓜州并訴無物支給”案云“王使君通才，亦請?zhí)幹谩Ｐ羿従入y，不可全物無。請與籌量，早達前所”，“甘州送糧五千石又請稱不足”案云“牒甘州，任自圓融取濟”，皆其例。同一判集中大量涌現(xiàn)這一類司法建議，或與當時唐與吐蕃戰(zhàn)爭的歷史背景有關(guān)。唐廣德二年（764）吐蕃攻陷涼州，河西節(jié)度使東歸無路，以敦煌為最后的大本營，從大歷元年（766）到建中二年（781）在外無援軍的狀態(tài)下，固守甘、肅、瓜、沙四州十余年[4]。面對局勢動蕩、物質(zhì)匱乏的特殊情況，司法官在依法據(jù)理裁判時必須考慮實際執(zhí)行效果。上述幾道判文都涉及最敏感的軍需問題，如果處理不當，可能導(dǎo)致極其嚴重的后果。為穩(wěn)定局面，維持秩序，司法官有必要對判文的執(zhí)行效果特加關(guān)注，給予補充性的指示。

四 相關(guān)問題的討論

唐代的司法建議雖然只零星地出現(xiàn)在敦煌藏經(jīng)洞出土的判文殘卷中，但這一特殊的法律現(xiàn)象值得深入探討。

1. 只在適用授權(quán)性規(guī)則時才可能采用具有實體內(nèi)容的司法建議

殘疾、中男為烽夫案與史婆陀不接濟親弟頡利案的涉案行為都不違法但并不合乎情理，司法官試圖將其糾正為既合法又合理的狀態(tài)。那么此類案件所適用的法律規(guī)則應(yīng)為授權(quán)性規(guī)則，這種規(guī)則給予權(quán)利主體一定的自由選擇權(quán)。

對于權(quán)利主體來說，授權(quán)性規(guī)則不具有強制性[5]。殘疾、中男為烽夫案中，《唐令》明文規(guī)定可以“取中男配烽子”，但同時也不排斥丁男甚至衛(wèi)士充當烽夫，吐魯番出土《唐顯慶三年西州范歡進雇人上烽契》及《唐西州高昌縣武城鄉(xiāng)張玉塠雇人上烽契》可資證明[6]。承襲唐令的日本《養(yǎng)老令·軍防令十七》載：“凡烽，各配烽子四人，若無丁處，通取次丁。”[7]尤為明證。同樣，史婆陀不接濟親頡利弟案中，“法雖不合征給”，授予史婆陀不接濟的權(quán)利，卻也并未禁止其接濟兄弟。授權(quán)性規(guī)則提供給權(quán)利主體一定的選擇自由，為司法官在法律許可的狀態(tài)下提出司法建議以調(diào)整不合理行為留下空間。同時也因為授權(quán)性規(guī)則給予權(quán)利主體可選擇行為的權(quán)利，使得司法官無法依照法律來強制糾正其行為，只能使用司法建議這項工具。

與授權(quán)性規(guī)則相對應(yīng)的是義務(wù)性規(guī)則，這種規(guī)則直接要求權(quán)利主體作為或不作為，通常具有強制性。一旦案件涉及的義務(wù)性規(guī)則與情理不相符，必然產(chǎn)生不可調(diào)和的沖突，司法官只能在依法裁判與違法裁判間作出選擇，那么司法官作出的只能是司法裁判而非司法建議。

由于情理與義務(wù)性規(guī)則相沖突，從而導(dǎo)致違法裁判的典型案例可參見P.3813V《文明判集殘卷》中的“宋里仁兄弟遷籍從母”案?！八卫锶市值苋?，隨日亂離，各在一所”，而“母姜元貫揚州不改”，宋里仁兄弟申請遷籍以養(yǎng)親。但礙于軍人身份，依法不能遷籍。司法官最終以“法意本欲防奸，非為絕其孝道”為由，違背法律規(guī)定作出遷籍養(yǎng)親的判決{1}。本案中司法官無法作出既符合養(yǎng)親大義又不違背律法的裁判，因為橫亙在服役與養(yǎng)親之間有軍人不得遷籍的義務(wù)性規(guī)則，使司法官沒有選擇的余地。而殘疾、中男為烽夫案的司法官卻因為“取中男配烽子”為授權(quán)性規(guī)則，無論派遣中男、殘疾還是丁男為烽夫都不違法，所以能夠建議縣令“抽壹佰余兵，兼助諸烽守備”。授權(quán)性規(guī)則給予的選擇自由正是司法建議賴以存在的前提條件。

至于依法裁判卻有悖情理的典型案例則可參見P.2979《唐開元廿四年岐州郿縣縣尉牒判集》中的“許資助防丁第廿八”案。案中防丁的衣資按舊例當由親鄰資助，民間則以“頻遭兇年，人不堪命”為由停止資助，防丁因此提出繼續(xù)資助的訴求。同樣是希望當事人作出資助行為，本案的司法官能強制要求民眾給予資助，“輒違此約，或有嚴科”{2}；而史婆陀不接濟親弟頡利案則不能強制要求史婆陀接濟親弟，只能提出司法建議。原因在于本案中親鄰資助防丁衣資的舊例為義務(wù)性規(guī)則，民眾有資助的義務(wù)，而史婆陀卻擁有授權(quán)性規(guī)則給予的不接濟權(quán)利。兩相比較，可見授權(quán)性規(guī)則的存在是司法官運用司法建議的必要條件。

2. 唐代司法建議在傳世文獻中十分罕見

唐代的判文有實判與擬判之分。實判是具有法律效力的判文；擬判則是沒有法律效力的虛擬判文，大多為沒有司法權(quán)的文士就一定的事實以判詞的形式闡述自己的觀點，類似于現(xiàn)今法學(xué)教學(xué)與司法考試中的案例分析。傳世文獻中的唐判基本上都是擬判，如張鷟的《龍筋鳳髓判》、白居易的《甲乙判》，均為應(yīng)試習(xí)作，即為應(yīng)試準備的擬判；《文苑英華》所收的判文則絕大多數(shù)是科場擬判。

擬判中一般不會出現(xiàn)不具備實體內(nèi)容的司法建議，因為這類司法建議往往是具體的執(zhí)行指示，而作為虛擬判文的擬判并沒有法律效力，當然也不會存在實際執(zhí)行的環(huán)節(jié)。

而具有實體內(nèi)容的司法建議雖有可能出現(xiàn)在擬判中，史婆陀不接濟親弟頡利案即其例，但數(shù)量極為稀少。這是因為此類司法建議要求所涉及的法律規(guī)則必須為授權(quán)性規(guī)則，恰與以義務(wù)性規(guī)則占較大比重的我國古代律法事實不相符；而且具有實體內(nèi)容的司法建議只可能出現(xiàn)在情理與授權(quán)性規(guī)則相沖突的案件中，這類案件在唐代已屬于疑難案例，擬判中出現(xiàn)的幾率更是少之又少，如《文苑英華》所收540道科場判題中，只有《對舍嫡孫立庶子判》等少量判文才出現(xiàn)情理與法律相沖突的情況[8]。因此，傳世判文中幾乎看不到司法建議自屬情理之中。所幸敦煌藏經(jīng)洞保存的唐代判文大部分是實判，完整地記錄了當時司法官處理案件的具體措施，不僅有為落實判文作出的執(zhí)行指示，也有面對疑難案件提出的意見建議。這些材料的出土使我們得以窺見唐代司法建議之一斑。

3. 古今司法建議之異同

敦煌判文殘卷所見唐代司法建議雖與現(xiàn)代司法建議性質(zhì)相同，當然也存在一定的差異。

首先，形式不同。現(xiàn)代司法建議有固定的專有的形式——司法建議書。司法建議書由法院制作，發(fā)往相關(guān)單位或部門。而唐代的司法建議依附于判文本身，二者密不可分。究其原因，大概在于當時沒有嚴格的司法獨立的觀念。司法獨立性原則源自西方，要求法院依法審理案件，不受其他政治機構(gòu)和社會團體的干涉。換言之，法院在沒有法律依據(jù)之處就不能行使司法權(quán)，對于超越司法權(quán)管轄范圍的問題，法院基本無能為力。然而考慮到司法應(yīng)當具有社會功能，司法機關(guān)除了依法裁判訴訟案件之外，也需要維護公共秩序，參與建設(shè)和諧社會，法官在審判中也可以提出司法建議，但這種司法建議權(quán)與司法權(quán)完全不同。唐代雖然也有必須嚴格按照律法斷案的規(guī)定，《唐律疏議·斷獄律》載：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！盵3]561不過這項規(guī)定只適用于刑事案件，處理其他不涉及斷罪的民事、行政案件如史婆陀不接濟親弟頡利案及殘疾、中男為烽夫案等，并沒有如此嚴格的要求。在唐代，凡是有司法官處理意見的文書都被稱為判文，沒有法律依據(jù)的司法建議顯然也不必與判文相分離而獨立存在。

其次，效力不同。效力即約束力?，F(xiàn)代的司法建議并不具備強制性，本身只是沒有法律效力的指導(dǎo)性建議。由于現(xiàn)代司法與行政相分離，司法建議也不具有行政上的效力。這從客觀上導(dǎo)致當代司法建議反饋率低，往往不能有效落實{1}。而唐代的司法建議無論有無實體內(nèi)容，雖然都因沒有法律依據(jù)而不具備法律效力，但由于我國古代司法與行政不分，唐代地方司法機關(guān)由行政機關(guān)兼理，司法建議多為上級官員對下級官員作出，兩者之間存在下級服從上級的行政關(guān)系，那么這類司法建議應(yīng)當具有一定的行政上的效力。就效力而言，唐代司法建議應(yīng)強于現(xiàn)代司法建議。

另一方面，唐代判文中的司法建議與現(xiàn)代司法建議除性質(zhì)相同之外，還有其他相同之處。

首先，提出司法建議的主體相同，都是審判機構(gòu)。唐代司法建議依附于判文之中，提出司法建議者是判案的司法官。對于現(xiàn)代司法建議，雖然學(xué)界曾對提出司法建議的主體有過爭論，但現(xiàn)在基本認同“司法建議權(quán)是審判權(quán)的延伸，是人民法院辦理具體案件的繼續(xù)，它只能由人民法院行使，其他機關(guān)不能行使”的觀點[9]。

其次，提出司法建議的原因相同。唐代司法官同時身為地方行政長官，在審理案件之外還有“清肅邦畿，考覈官吏，宣布德化，撫和齊人，勸課農(nóng)桑，敦諭五教”[10]的職責(zé)。司法官一方面需要維護唐律的權(quán)威，同時尚需安撫民心，教化民眾，所作判文不僅應(yīng)依法判斷，也要滿足民眾對正義與合理的期待，司法建議不失為一種上佳的選擇。

現(xiàn)代司法建議權(quán)設(shè)置的出發(fā)點是法院的社會責(zé)任，也是基于保護民眾的法律感情：“雖然從法律理性的角度來看，民眾的正義要求是一種不甚合理的要求，但法律確實無法擺脫民眾的制約而獨立存在，這種制約來自于民眾法律知識水平的現(xiàn)狀，來自于特有的中國法律文化……誠然，法官的主要職責(zé)就是公正地裁判案件……但是裁判案件并非法院和法官的唯一職責(zé)……由于我國特殊的民情和法律文化的影響，社會民眾對法院的期待遠遠高于法律的規(guī)定?！盵11]民眾對于情理與公正期望作為傳統(tǒng)已經(jīng)成為不容忽視的法律文化，自唐至今一脈相承?，F(xiàn)代法院仍需在合法性與合理性之間尋找平衡，用以滿足民眾的期待。現(xiàn)代司法建議產(chǎn)生的原因與唐代基本相同。

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