蘇建軍

盡管在程序上，管轄權(quán)的問(wèn)題已經(jīng)解決，但是楊建波提起的行政訴訟，成為投資者索賠路上新的“絆腳石”

光大證券內(nèi)幕交易案于今年1月份獲得法院立案，之后，光大證券向上海市第二中級(jí)人民法院提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為本案應(yīng)由上海市靜安區(qū)人民法院審理，而不應(yīng)由上海市第二中級(jí)人民法院審理，上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審查后認(rèn)為，其依法具有關(guān)于該案的管轄權(quán)，遂駁回光大證券的異議申請(qǐng)。光大證券隨后上訴至上海市高級(jí)人民法院，2014年3月28日，上海市高級(jí)人民法院的《民事裁定書》（見(jiàn)附件）裁定駁回光大證券的管轄權(quán)異議，烏龍指事件的管轄法院之爭(zhēng)終于塵埃落定，上海市第二中級(jí)人民法院的實(shí)質(zhì)性審理即將開(kāi)始。

盡管在程序上，管轄權(quán)的問(wèn)題已經(jīng)解決，但是楊建波提起的行政訴訟，成為投資者索賠新的“絆腳石”，如果該行政訴訟案件中楊建波取得勝訴，則證監(jiān)會(huì)對(duì)光大證券作出的行政處罰決定書不再有效，光大證券構(gòu)成“內(nèi)幕交易”的前提亦不復(fù)存在，投資者的索賠也將失去最重要的事實(shí)依據(jù)。

烏龍指拉升股市暴漲

據(jù)21世紀(jì)網(wǎng)，2013年8月15日，上證指數(shù)收于2081點(diǎn)。8月16日，以2075點(diǎn)低開(kāi)，到上午11點(diǎn)為止，上證指數(shù)一直在低位徘徊。

異動(dòng)發(fā)生在11點(diǎn)05分，準(zhǔn)確說(shuō)是11點(diǎn)05分的后半分鐘，接近11點(diǎn)06分。在這半分到一分鐘內(nèi)，多只權(quán)重股出現(xiàn)瞬間出現(xiàn)巨額買單。

大批權(quán)重股瞬間被一兩個(gè)大單拉升之后，又跟著涌現(xiàn)出大批巨額買單，帶動(dòng)了整個(gè)股指和其它股票的上漲，以致多達(dá)59只權(quán)重股瞬間封漲停。

指數(shù)的第一波拉升主要發(fā)生在11點(diǎn)05分到11點(diǎn)08分之間，然后出現(xiàn)階段性的回落。

不少市場(chǎng)參與者，對(duì)突如其來(lái)的急漲反應(yīng)過(guò)來(lái)，意識(shí)到拉升背后、或有未知的利好，毫不猶豫的轉(zhuǎn)身大舉殺入，11點(diǎn)15分起，上證指數(shù)開(kāi)始第二波拉升，這一次最高摸到2198點(diǎn)，在11點(diǎn)30分收盤時(shí)收于2149點(diǎn)。

11點(diǎn)29分，21世紀(jì)網(wǎng)從權(quán)威渠道獲得一條獨(dú)家消息：“今天上午的A股暴漲，源于光大證券自營(yíng)盤70億的烏龍指?！苯酉聛?lái)，21世紀(jì)網(wǎng)又從多個(gè)可靠渠道對(duì)此條消息進(jìn)行了求證。

中午11點(diǎn)32分25秒，21世紀(jì)網(wǎng)發(fā)布新聞《A股暴漲：光大證券自營(yíng)盤70億烏龍指》。

下午13點(diǎn)，光大證券公告稱因重要事項(xiàng)未公告，臨時(shí)停牌。

14點(diǎn)23分左右，光大證券發(fā)布公告，承認(rèn)套利系統(tǒng)出現(xiàn)問(wèn)題，公司正在進(jìn)行相關(guān)核查和處置工作。有傳聞稱光大證券方面，下單230億，成交72億，涉及150多只股票。

16點(diǎn)27分左右，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在下午召開(kāi)的通氣會(huì)上表示，“上證綜指瞬間上漲5.96%，主要原因是光大證券自營(yíng)賬戶大額買入。”“目前上交所和上海證監(jiān)局正抓緊對(duì)光大證券異常交易的原因展開(kāi)調(diào)查。”

光大證券遭重罰

光大證券在事發(fā)當(dāng)日下午1時(shí)即停牌；上交所、中金所、證監(jiān)會(huì)當(dāng)天收盤后即有公告和表態(tài)；隨后的周末證監(jiān)會(huì)進(jìn)一步公布初步調(diào)查結(jié)果。

2013年8月18日下午，證監(jiān)會(huì)及時(shí)通報(bào)了初步調(diào)查結(jié)果。嚴(yán)義明律師稱，證監(jiān)會(huì)的表態(tài)將光大證券當(dāng)天的行為分成了兩個(gè)部分?！霸诋?dāng)天上午，光大證券生成的巨量市價(jià)委托訂單，可以理解為誤操作或技術(shù)性錯(cuò)誤。但下午進(jìn)行的ETF賣出和賣空股指期貨合約，則涉及到價(jià)格操縱和內(nèi)幕交易。因此，證監(jiān)會(huì)對(duì)光大證券正式立案調(diào)查，并表示要嚴(yán)肅處理。這樣的表態(tài)，說(shuō)明投資者完全可以拿起法律武器進(jìn)行維權(quán)。”

同日下午，中國(guó)證監(jiān)會(huì)新聞發(fā)言人又一次通報(bào)了8月16日光大證券交易異常的應(yīng)急處置和初步核查情況。發(fā)言人稱，經(jīng)初步核查，光大證券自營(yíng)的策略交易系統(tǒng)包含訂單生成系統(tǒng)和訂單執(zhí)行系統(tǒng)兩個(gè)部分，存在程序調(diào)用錯(cuò)誤、額度控制失效等設(shè)計(jì)缺陷，并被連鎖觸發(fā)，導(dǎo)致生成巨量市價(jià)委托訂單，直接發(fā)送至上交所，累計(jì)申報(bào)買入234億元，實(shí)際成交72.7億元。同日，光大證券將18.5億元股票轉(zhuǎn)化為ETF賣出，并賣空7130手股指期貨合約。發(fā)言人表示，在核查中尚未發(fā)現(xiàn)人為操作差錯(cuò)，但光大證券該項(xiàng)業(yè)務(wù)內(nèi)部控制存在明顯缺陷，信息系統(tǒng)管理問(wèn)題較多。上海證監(jiān)局已決定先行采取行政監(jiān)管措施，暫停相關(guān)業(yè)務(wù)，責(zé)成公司整改，進(jìn)行內(nèi)部責(zé)任追究。同時(shí)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)決定對(duì)光大證券正式立案調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果依法作出嚴(yán)肅處理，及時(shí)向社會(huì)公布。

證監(jiān)會(huì)此后認(rèn)定這一行為是內(nèi)幕交易。對(duì)光大證券和相關(guān)責(zé)任人員采取“頂格”行政處罰措施，光大證券被罰5.23億元。同時(shí)光大證券相關(guān)責(zé)任人楊劍波等人分別給予警告、罰款60萬(wàn)元并采取終身證券市場(chǎng)禁入措施。

光大烏龍指主角狀告證監(jiān)會(huì)

據(jù)新京報(bào)，光大證券“烏龍指”主角楊劍波因不服證監(jiān)會(huì)對(duì)該事件的判罰，今年2月8日將證監(jiān)會(huì)告上法庭。北京市第一中級(jí)人民法院2月18日稱，上述訴訟已正式立案。

楊建波的代理律師楊翼飛對(duì)證監(jiān)會(huì)處罰提三點(diǎn)質(zhì)疑。

證監(jiān)會(huì)此前稱，光大證券本應(yīng)戒絕交易，待內(nèi)幕信息公開(kāi)再合理避險(xiǎn)。光大證券在內(nèi)幕信息依法披露前即著手反向交易，明顯違反了公平交易的原則。

楊翼飛質(zhì)疑處罰缺乏法律依據(jù)。他說(shuō)，按照《證券法》和《期貨交易管理?xiàng)l例》規(guī)定，光大證券因程序錯(cuò)誤出現(xiàn)的錯(cuò)單并不屬于內(nèi)幕信息，而證監(jiān)會(huì)對(duì)相關(guān)法條的解釋是在對(duì)沖行為發(fā)生后才做出的，違反處罰法定和公開(kāi)原則；同時(shí)公開(kāi)認(rèn)定存在錯(cuò)誤，光大證券錯(cuò)單交易出現(xiàn)后即被媒體廣泛報(bào)道，因此不構(gòu)成內(nèi)幕信息。

此外，對(duì)沖措施屬于基于市場(chǎng)中性策略型投資的交易原理進(jìn)行的常規(guī)性必然性操作，內(nèi)幕知情人不存在牟利的主觀目的。

楊建波訴證監(jiān)會(huì)的行政訴訟，看似為楊建波的個(gè)人行為，但對(duì)維權(quán)的投資者而言，卻實(shí)實(shí)在在構(gòu)成了新的絆腳石，如果該行政訴訟案件中楊建波取得勝訴，則證監(jiān)會(huì)對(duì)光大證券作出的行政處罰決定書不再有效，光大證券構(gòu)成“內(nèi)幕交易”的前提亦不復(fù)存在，投資者的索賠也將失去最重要的事實(shí)依據(jù)。endprint

管轄權(quán)問(wèn)題剛解決，行政訴訟接踵而至，投資者維權(quán)之路“荊棘叢生”。 隨著楊建波起訴證監(jiān)會(huì)的案件4月3日開(kāi)庭審理，烏龍指事件再次引發(fā)社會(huì)關(guān)注。

法學(xué)人士質(zhì)疑賠償范圍

“烏龍指”事件中到底誰(shuí)能索賠？

光大證券“烏龍指”事件從2013年8月16日事件發(fā)生，到2013年11月14日晚間光大證券發(fā)布收到《行政處罰決定書》的公告，再到12月2日上海法院確認(rèn)受理首例案件，每一步進(jìn)展都牽動(dòng)著投資者的心。

關(guān)于“烏龍指”事件中受損投資者如何維權(quán)的問(wèn)題，多位律師同仁都發(fā)表過(guò)各自的觀點(diǎn)，但由于沒(méi)有司法解釋和司法實(shí)踐，大家對(duì)“烏龍指”事件的法律性質(zhì)和索賠范圍認(rèn)識(shí)不一，投資者更是一頭霧水，學(xué)術(shù)界和理論界則更是近乎禁聲的狀態(tài)。

上海杰賽律師事務(wù)所王智斌律師認(rèn)為，界定索賠范圍，應(yīng)以全部現(xiàn)行有效的法律體系為準(zhǔn)，而不是以《證券法》為限，在《證券法》體系之外，光大證券同樣存在明顯的侵權(quán)責(zé)任， 《證券法》第76條第3款規(guī)定，“內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。

證監(jiān)會(huì)將光大證券的行為界定為內(nèi)幕交易，并且內(nèi)幕交易的時(shí)間段為2013年8月16日13：00至14：22分，如果按照證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的事實(shí)，從理論上來(lái)說(shuō)，只有在內(nèi)幕交易時(shí)間段內(nèi)存在反向交易的投資者才具備索賠資格，具體而言，光大證券在內(nèi)幕交易時(shí)間段賣出了50ETF和180ETF以及IF1309、IF1312股指期貨合約，那么，就只有同樣時(shí)間段內(nèi)買入50ETF 、180ETF、IF1309股指期貨合約、IF1312股指期貨合約的投資者，方可索賠。

上述索賠范圍無(wú)疑將很多買入權(quán)重股的投資者擋在了門外，這并不是說(shuō)內(nèi)幕交易時(shí)間段內(nèi)買入權(quán)重股的投資者并未受到侵害，但由于光大證券在內(nèi)幕交易時(shí)間段內(nèi)并未直接交易權(quán)重股，該類投資者的損失并非直接來(lái)源于光大證券的交易行為，那么，在現(xiàn)行《證券法》體系下，該類投資者索賠存在一定的法律障礙。

他還表示， 光大證券是上市公司，“烏龍指”事件也發(fā)生在證券市場(chǎng)，但并不是說(shuō)整個(gè)事件中，投資者只能依據(jù)《證券法》追究光大證券的責(zé)任，事實(shí)上，有些投資者還可根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》追究光大證券的侵權(quán)責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，在“烏龍指”事件中，大盤當(dāng)日的巨幅波動(dòng)是由于光大證券的過(guò)錯(cuò)造成的，如果投資者的損失與大盤當(dāng)日波動(dòng)存在直接的因果關(guān)系，則投資者亦可根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定向光大證券索賠。

經(jīng)過(guò)我們分析，在2013年8月16日上午11時(shí)05分之前買入股指期貨空頭合約的投資者，其損失與大盤突然間的異動(dòng)存在直接因果關(guān)系，由于大盤異動(dòng)是光大證券過(guò)錯(cuò)行為造成的，因而，2013年8月16日上午11時(shí)05分之前買入股指期貨空頭合約的投資者亦可索賠。

對(duì)于當(dāng)日11時(shí)05分之后至上午收盤前買入權(quán)重股或股指期貨的投資者而言，由于大盤當(dāng)時(shí)已經(jīng)暴漲，投資者損失與其盲目追高（或盲目做空）存在一定關(guān)聯(lián)，并非直接和全部源于光大證券的過(guò)錯(cuò)，因此，該部分投資者和光大證券存在混合過(guò)錯(cuò)，其損失很難得到全額賠償。

綜上，簡(jiǎn)而言之，在《證券法》視野下可索賠的投資者范圍為：

1.2013年8月16日13：00至14：22分買入50ETF 以及180ETF的投資者；

2.2013年8月16日13：00至14：22分買入IF1309、IF1312的期貨投資者（多空均可）。

《侵權(quán)責(zé)任法》視野下可索賠的投資者范圍為：

2013年8月16日上午11：05分之前，持有空頭頭寸的期貨投資者。

日前，上海市第二中級(jí)人民法院已受理了上海杰賽律師事務(wù)所依照《侵權(quán)責(zé)任法》提交的兩位投資者的起訴，證明了我們觀點(diǎn)已初步得到法院認(rèn)可，打破了之前“不受理上午交易投資者索賠”的傳言。endprint