朱桐輝 余薇

摘要：最高人民法院和最高人民檢察院刑事指導(dǎo)性案例迄今共17個(gè)。通過(guò)文本分析發(fā)現(xiàn)，一部分案例確有助于解決司法疑難，但也發(fā)現(xiàn)很多問(wèn)題：政策性案例過(guò)多，釋法性案例不足，部分案例選擇不當(dāng)；案例文本對(duì)案情介紹不充分；與案例相關(guān)的訴訟文書(shū)及主要證據(jù)亟需專(zhuān)門(mén)公開(kāi)；發(fā)布者對(duì)文本的編輯權(quán)限亟需界定；高檢案例“要旨”部分在進(jìn)行事實(shí)上的刑事立法；高檢選擇下級(jí)法院裁判生效的案例作為指導(dǎo)案例，侵犯了法院的裁判權(quán)。未來(lái)案例的選擇、編輯及公開(kāi)，需做大量改革，以使其更好地發(fā)揮指導(dǎo)功能。

關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；案情；公開(kāi)；編輯權(quán)限

中圖分類(lèi)號(hào)：D9121 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1671-1254（2014）02-0047-08

The Textual Analysis on Criminal Guiding Cases by the SC AND SP and Its Improvement

ZHU Tong-hui1， YU Wei2

（1.School of Law， Nankai University， Tianjin 300071；2. Tianjin NO.1 Intermediate Peoples Court， Tianjin 300090， China）

Abstract：There are 17 criminal Guidance-Cases published by the Supreme Court and the Supreme Procuratorate up till now. Textual analyses showed that some cases are really helpful for solving judicial problems. But it also disclosed a great number of problems as follows： there are too many policy-orientated cases； the interpretation of the law is inadequate； some cases are poorly chosen； case descriptions are far from sufficient； major litigation documents and evidence related to the case are yet to be made public； editing permissions urgently need to be defined； the “gist” section of the Guidance-Cases of Supreme Procuratorate is actually criminal legislation； the Supreme Procuratorate selected sample cases decided by the court， which has violated the courts jurisdiction. Given all these problems， reforms shall be made in case selection， editing and publication in order for them to play a better guiding function in the future

Keywords：guiding cases； case details； publication； edit permissions

最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)高法和高檢）關(guān)于指導(dǎo)性案例的規(guī)定以及具體案例發(fā)布后，引來(lái)了學(xué)術(shù)界及實(shí)務(wù)界的普遍關(guān)注，產(chǎn)出了大量的論文，可謂成果斐然，值得我們認(rèn)真學(xué)習(xí)和研討①。但本文卻想返回這一熱烈討論現(xiàn)象的“原點(diǎn)”，返回“兩高”迄今發(fā)布的所有刑事指導(dǎo)案例文本的本身，對(duì)其進(jìn)行細(xì)致閱讀及謹(jǐn)慎分析，以發(fā)現(xiàn)一些“就事論事”的問(wèn)題及結(jié)論，以有針對(duì)性地推動(dòng)我國(guó)刑事指導(dǎo)案例的選擇及發(fā)布水平。因此，本文不會(huì)過(guò)多地涉及其它已被諸多論文充分討論過(guò)的諸如指導(dǎo)案例的效力、體制及對(duì)司法運(yùn)作的影響等問(wèn)題。

一、刑事指導(dǎo)案例的基本面相

（一）概況與數(shù)據(jù)

2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。2011年12月20日發(fā)布了第一批4個(gè)指導(dǎo)性案例，2012年4月14日發(fā)布了第二批4個(gè)指導(dǎo)案例，2012年9月18日發(fā)布了第三批4個(gè)指導(dǎo)案例，2013年1月31日發(fā)布了第四批指導(dǎo)案例，2013年11月8日發(fā)布了第5批指導(dǎo)案例，2014年2月發(fā)布了第六批指導(dǎo)案例，一共26個(gè)案例，其中刑事案例6個(gè)，包括2個(gè)死刑案例（見(jiàn)表1）。

2010年7月30日，最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，2010年12月31日發(fā)布了第一批3個(gè)指導(dǎo)案例，2012年11月15日發(fā)布了第二批，2013年5月發(fā)布第三批，共11個(gè)案例，其中有1個(gè)死刑案例（見(jiàn)表2）。

2010年9月10日，公安部發(fā)布了《關(guān)于建立案例指導(dǎo)制度有關(guān)問(wèn)題的通知》。但迄今為止，尚未發(fā)布具體的指導(dǎo)性案例。

（二）指導(dǎo)案例的結(jié)構(gòu)與敘事

高法和高檢發(fā)布的指導(dǎo)案例基本上是下級(jí)法院、檢察院裁判和處理的案例，而且有大量案例是基層法院一審審結(jié)的案例。這是值得肯定的。高檢迄今為止發(fā)布的11個(gè)指導(dǎo)案例中，只有第一個(gè)施某某等17人聚眾斗毆案是福建石獅市檢察院作出不起訴而結(jié)案的，其他10個(gè)均是后續(xù)階段的法院作出生效裁判的案例。

高法的每一個(gè)指導(dǎo)案例由六部分組成：“關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果及裁判理由”。通過(guò)對(duì)這些案例的閱讀，我們能發(fā)現(xiàn)，其中最重要的是“裁判要點(diǎn)”“基本案情”及“裁判理由”部分。值得注意的是，除“裁判理由”部分極有可能還凝結(jié)了發(fā)布者的總結(jié)、提煉外，“基本案情”部分也經(jīng)過(guò)了發(fā)布者的重新編輯，并不是對(duì)原生效裁判文書(shū)及訴訟過(guò)程涉及裁判文書(shū)“法院經(jīng)審理查明”部分的全部照搬。因?yàn)槠淦黠@較短，進(jìn)行了壓縮只有其第五個(gè)刑事指導(dǎo)性案例——王召成非法買(mǎi)賣(mài)、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案在基本案情部分，還分別概述了“公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)”與“被告人辯護(hù)人的辯稱(chēng)事實(shí)”。。

高檢的第一批指導(dǎo)性案例由三部分組成：要旨、基本案情、訴訟過(guò)程。第二、三批案例增加了“關(guān)鍵詞”與“相關(guān)立法”，變?yōu)榱宋宀糠郑宏P(guān)鍵詞、要旨、相關(guān)立法、基本案情及訴訟過(guò)程。通過(guò)閱讀，能發(fā)現(xiàn)其最重要的部分是“要旨”“基本案情”及“訴訟過(guò)程”。

高檢與高法指導(dǎo)案例的主要差別在于：高檢的并無(wú)“裁判理由”這一部分，至于“裁判結(jié)果”，則被囊括在“基本案情”部分。而高法和高檢這些指導(dǎo)案例涉及的裁判文書(shū)及訴訟文書(shū)，還沒(méi)有在其官網(wǎng)上專(zhuān)門(mén)、集中公布在高法的中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)、北大法律信息網(wǎng)、北大法意網(wǎng)可能能檢索到這17個(gè)案例的裁判文書(shū)。但筆者依然認(rèn)為，即使如此，也需要高法及高檢在其網(wǎng)站上專(zhuān)辟一個(gè)指導(dǎo)案例的裁判文書(shū)、訴訟文書(shū)乃至主要證據(jù)的展示區(qū)域。。

二、指導(dǎo)案例的選擇需慎重

值得肯定的是，不少指導(dǎo)案例的確有助于法律疑難和司法疑難問(wèn)題的解決。例如，對(duì)死刑證明標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確把握，高檢第2號(hào)指導(dǎo)案例忻某殺人案的發(fā)布，就能形象地說(shuō)明什么是死刑案件中的“合理懷疑”以及“不合理的懷疑”，以及怎樣排除那些“不合理的懷疑”。而高法發(fā)布的潘玉梅受賄案、楊延虎貪污案、王昭成非法買(mǎi)賣(mài)儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案也是有助于解釋、澄清法律疑難的好案例。

但不得不指出的是，高法第二個(gè)刑事指導(dǎo)案例、第4號(hào)王志才殺人案選擇不當(dāng)，不利于死刑裁判的依法、正確進(jìn)行。該案裁判的確能形象地說(shuō)明對(duì)手段惡劣但悔罪態(tài)度又好，又愿賠償?shù)谋桓嫒藗內(nèi)绾芜M(jìn)行“正負(fù)權(quán)衡”及法律取舍；也有效說(shuō)明了限制減刑的死緩有著它獨(dú)到的、既減少死刑又安撫被害人家屬的功效。但該案的量刑有問(wèn)題。因?yàn)槲覀兎炊J(rèn)為，因婚戀糾紛而惱羞成怒殺人的，屬于對(duì)自己的戀人或未婚妻的動(dòng)武殺戮，實(shí)應(yīng)重判。王某確有事后悔罪情節(jié)，但并未與被害人家屬達(dá)成賠償協(xié)議這一點(diǎn)尤其值得我們注意，而在后續(xù)的同樣是民間矛盾或所謂“婚戀矛盾”引發(fā)的、最終判處死緩但限制減刑的、高法第四個(gè)刑事指導(dǎo)性案例——第12號(hào)李飛殺人案中，李飛的母親是賠償了被害人4萬(wàn)元的，可以視為有一定的賠償協(xié)議基礎(chǔ)。，其悔罪表示不排除是因?yàn)閼峙滤佬潭髀冻龅奶摷僖馑急硎?，因此?duì)其判處死緩，即使是限制減刑的死緩，也可能過(guò)輕。

即使這只是我們的一家之言，并不符合王志才案的案情，但不可忽視的是，高法第四個(gè)刑事指導(dǎo)案例第6號(hào)李飛殺人案，這一問(wèn)題卻更明顯。其“基本案情”部分的表述如下：

2006年4月14日，被告人李飛因犯盜竊罪被判處有期徒刑二年，2008年1月2日刑滿(mǎn)釋放。2008年4月，經(jīng)他人介紹，李飛與被害人徐某某（女，歿年26歲）建立戀愛(ài)關(guān)系。同年8月，二人因經(jīng)常吵架而分手。8月24日，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)到李飛的工作單位給李飛建立重點(diǎn)人檔案時(shí)，其單位得知李飛曾因犯罪被判刑一事，并以此為由停止了李飛的工作。李飛認(rèn)為其被停止工作與徐某某有關(guān)。

同年9月12日21時(shí)許，被告人李飛撥打徐某某的手機(jī)，因徐某某外出，其表妹王某某（被害人，時(shí)年16歲）接聽(tīng)了李飛打來(lái)的電話，并告知李飛，徐某某已外出。后李飛又多次撥打徐某某的手機(jī)，均未接通。當(dāng)日23時(shí)許，李飛到哈爾濱市呼蘭區(qū)徐某某開(kāi)設(shè)的“小天使形象設(shè)計(jì)室”附近，再次撥打徐某某的手機(jī)，與徐某某在電話中發(fā)生吵罵。后李飛破門(mén)進(jìn)入徐某某在“小天使形象設(shè)計(jì)室”內(nèi)的臥室，持室內(nèi)的鐵錘多次擊打徐某某的頭部，擊打徐某某表妹王某某頭部、雙手?jǐn)?shù)下。稍后，李飛又持鐵錘先后再次擊打徐某某、王某某的頭部，致徐某某當(dāng)場(chǎng)死亡、王某某輕傷。為防止在場(chǎng)的“小天使形象設(shè)計(jì)室”學(xué)徒工佟某報(bào)警，李飛將徐某某、王某某及佟某的手機(jī)帶離現(xiàn)場(chǎng)拋棄，后潛逃最高法第6號(hào)指導(dǎo)性案例——李飛殺人案的“基本案情”的全文。。

閱讀這一基本案情，我們能發(fā)現(xiàn)，他們之間的糾紛根本談不上是婚姻家庭矛盾。其戀愛(ài)關(guān)系持續(xù)時(shí)間非常短暫，只有4個(gè)月，還經(jīng)常吵架。命案發(fā)生當(dāng)天李飛找徐某某也是因?yàn)閼岩珊笳呓野l(fā)自己的前科，讓自己被停了工作，而不是去協(xié)商婚戀問(wèn)題，也不是去探討感情問(wèn)題。因此，稱(chēng)其為“民間矛盾”引發(fā)，非常勉強(qiáng)，而且李飛手段非常殘忍。仔細(xì)衡量，其“裁判理由”中關(guān)于給李飛減為死緩的理由——李飛被抓捕時(shí)順從歸案，沒(méi)有反抗行為，認(rèn)罪態(tài)度好，相較于這些問(wèn)題而言，顯得相當(dāng)勉強(qiáng)。而且李飛在抓捕中未反抗的情形及原因、認(rèn)罪態(tài)度好的表現(xiàn)，也是語(yǔ)焉不詳，無(wú)法支持我們文本閱讀者也得出應(yīng)該給李飛減刑的理由。綜合全案案情，相較王志才而言，李飛認(rèn)罪態(tài)度好的原因，更有可能是畏罪，而不是悔罪。因此，對(duì)其改為死緩，不能不讓部分閱讀者產(chǎn)生質(zhì)疑或者想繼續(xù)細(xì)究的想法。當(dāng)然，有論者會(huì)說(shuō)，高法選擇這兩個(gè)可能并不應(yīng)該減為死緩卻減為了死緩的案例來(lái)指導(dǎo)下級(jí)法院貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的政策，效果會(huì)更好。這一說(shuō)法固然有道理，但這會(huì)損害指導(dǎo)案例的說(shuō)服力，背離該制度本意，并不利于其長(zhǎng)期發(fā)展[1]。

考慮到這一點(diǎn)，我們不難得出結(jié)論，指導(dǎo)案例的選擇需要慎重，并且需要更詳細(xì)的案情介紹與證據(jù)展示。這樣才能讓后續(xù)的司法者使用“案件區(qū)別術(shù)”選擇恰當(dāng)案例進(jìn)行參照，或者做好是否靠近該案例進(jìn)行參照的選擇。

另外，現(xiàn)在“兩高”選擇的不少案例，明顯具有更多的政策性、時(shí)事性乃至政治性，法律性和釋法性不足。高法的兩個(gè)死緩并限制死刑的案例，高檢追求社會(huì)和諧及兩效果統(tǒng)一的不起訴案例、6個(gè)瀆職案例、3個(gè)編造虛假信息案例，均是政策性與時(shí)事性的。這就導(dǎo)致現(xiàn)階段的刑事指導(dǎo)案例制度成為了貫徹最高司法意志，落實(shí)司法政策，推行法律措施的新工具。因此，以后應(yīng)該多一些如潘玉梅受賄案、楊延虎貪污案、王昭成非法買(mǎi)賣(mài)儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案等解釋性的、有助于澄清法律疑難的案例。當(dāng)然，這取決于“兩高”對(duì)刑事指導(dǎo)案例的定位，是側(cè)重事前的引導(dǎo)及推動(dòng)，還是側(cè)重事后的法律疑難解決，以推動(dòng)規(guī)則之治。

三、指導(dǎo)案例的文書(shū)及案卷的公布

仍以高法第4號(hào)指導(dǎo)案例為例，我們不否認(rèn)，有可能是因?yàn)橥跄扯啻握以鴳賽?ài)多年的女友趙某協(xié)商結(jié)婚事宜或者想維持戀愛(ài)關(guān)系時(shí)，遭到了后者嚴(yán)重的人格侮辱才憤而殺人。假若如此，其量刑可能還是恰當(dāng)?shù)?。但這就更說(shuō)明了發(fā)布指導(dǎo)案例時(shí)對(duì)案情和證據(jù)詳細(xì)公布的重要性。第4號(hào)案例“基本案情”的表述，讓我們無(wú)法判斷王某最后找趙某協(xié)商時(shí)的基本情況及具體情節(jié)，也讓我們無(wú)從判斷王某是不是因?yàn)橼w某過(guò)于冷酷無(wú)情并遭遇人格侮辱才憤而殺人?，F(xiàn)在我們就對(duì)第4號(hào)案例的“基本案情”做一分析，其全文如下：

被告人王志才與被害人趙某某（女，歿年26歲）在山東省濰坊市科技職業(yè)學(xué)院同學(xué)期間建立戀愛(ài)關(guān)系。2005年，王志才畢業(yè)后參加工作，趙某某考入山東省曲阜師范大學(xué)繼續(xù)專(zhuān)升本學(xué)習(xí)。2007年趙某某畢業(yè)參加工作后，王志才與趙某某商議結(jié)婚事宜，因趙某某家人不同意，趙某某多次提出分手，但在王志才的堅(jiān)持下二人繼續(xù)保持聯(lián)系。2008年10月9日中午，王志才在趙某某的集體宿舍再次談及婚戀問(wèn)題，因趙某某明確表示二人不可能在一起，王志才感到絕望，憤而產(chǎn)生殺死趙某某然后自殺的念頭，即持趙某某宿舍內(nèi)的一把單刃尖刀，朝趙的頸部、胸腹部、背部連續(xù)捅刺，致其失血性休克死亡。次日8時(shí)30分許，王志才服農(nóng)藥自殺未遂，被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。王志才平時(shí)表現(xiàn)較好，歸案后如實(shí)供述自己罪行，并與其親屬積極賠償，但未與被害人親屬達(dá)成賠償協(xié)議最高法第4號(hào)指導(dǎo)案例——王志才殺人案的“基本案情”的全文。。

看完這一語(yǔ)焉不詳、缺乏基本交待的“基本案情”，我們更多的反而是疑惑：第一，王志才與趙某是哪年開(kāi)始談戀愛(ài)的，談了多少年，感情及交往評(píng)價(jià)如何，是否見(jiàn)過(guò)對(duì)方家長(zhǎng)，雙方家長(zhǎng)是否見(jiàn)面，是否到了談婚論嫁的程度？這其實(shí)是非常關(guān)鍵的基本事實(shí)。要知道，發(fā)布者給該案的定性可是“婚戀糾紛引發(fā)殺人”，同時(shí)，這些事實(shí)也是死刑案件的重要量刑因素。第二，趙某畢業(yè)參加工作后提出分手的原因，除了其家人不同意是否還有其他原因，王某與趙某間是否還有其他的情感性或財(cái)產(chǎn)性糾紛？第三，“但在王志才的堅(jiān)持下二人繼續(xù)保持聯(lián)系”是什么意思？截止到命案發(fā)生那天，兩人是依然保持著戀愛(ài)關(guān)系，還是已分手只是保持聯(lián)系？第四，命案發(fā)生那天，趙某明確表示拒絕的語(yǔ)言中是否有侮辱性成份？第五，王志才“與其親屬積極賠償，但未與被害人親屬達(dá)成賠償協(xié)議”的含義不明。究竟賠償與否，賠償了多少，履行了多少？是被害人家屬堅(jiān)決不要賠償只要王志才被判死刑償命，還是數(shù)額差距導(dǎo)致未達(dá)成協(xié)議？甚至這一表述在一定程度上是矛盾的：既然積極賠償了，為何未達(dá)成協(xié)議？如果未達(dá)成協(xié)議，就不能說(shuō)是積極賠償了。這一事實(shí)必須陳述清楚的原因在于最后的“裁判理由”中要給王志才減為死緩的一個(gè)理由正是“積極賠償被害方經(jīng)濟(jì)損失”。在第四個(gè)刑事指導(dǎo)案例李飛殺人案中，如前所述，賠償數(shù)額交待得清清楚楚。

同樣存在重要案情交待不清的是高法第三個(gè)刑事指導(dǎo)案例第11號(hào)楊延虎等貪污案。第一，其基本案情沒(méi)有交待清楚，雖然在被告人幫助和干涉下，并不屬于被拆遷村村民的被告人的妻妹王月芳及連襟鄭某以非法手段占有了被拆遷村647平方米的土地確權(quán)，但被告人的岳父王某祥在該村255平方米的土地確權(quán)卻是合法獲得的。這就極易導(dǎo)致文本閱讀者對(duì)王某祥能得到置換后的36平方米的建設(shè)用地審批的合法性產(chǎn)生質(zhì)疑。第二，雖然在其表述中，被告人及其妻妹、連襟非法獲得90平方米土地確權(quán)，按當(dāng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)可置換到71平方米的店面面積是清楚的，但其僅陳述了一個(gè)價(jià)格：“經(jīng)評(píng)估，該處每平方米的土地使用權(quán)價(jià)值35270元”，那么，這一價(jià)格是置換前的土地使用權(quán)價(jià)格，還是置換后店面價(jià)格？如果對(duì)此陳述不清，就讓人不得不質(zhì)疑最后用這個(gè)價(jià)格乘以72平方米以計(jì)算楊某等的貪污總額，是少算了的。因?yàn)檫@個(gè)價(jià)格按其表述更可能是置換前的價(jià)格，因此應(yīng)該乘以90平方米以計(jì)算貪污總額。或者用置換后的72平方米乘以置換后的必然更高的每平米價(jià)格來(lái)計(jì)算貪污總額。我們認(rèn)為，這不是吹毛求疵。作為高法發(fā)布的指導(dǎo)全國(guó)裁判的案例，其案情表述出現(xiàn)這樣的問(wèn)題，不能不說(shuō)有失嚴(yán)謹(jǐn)，影響其指導(dǎo)功能的發(fā)揮。

可以說(shuō)，案情交待不詳這一問(wèn)題在這17個(gè)案例表述中大量存在。在那些較為復(fù)雜的案件中，尤其顯得過(guò)于簡(jiǎn)短。從下列表3可見(jiàn)，其全部文本基本上也就是1000字至2000字之間，而基本案情的字?jǐn)?shù)更只是其中的一部分。

現(xiàn)在的案情介紹還不如原生效裁判文書(shū)詳細(xì)，更不要說(shuō)我們還需要參考這些案件訴訟中的起訴書(shū)、辯護(hù)詞、強(qiáng)制措施文書(shū)來(lái)把握這些指導(dǎo)案例，以更準(zhǔn)確地參考適用[2]。

我們甚至認(rèn)為，既然將這些案例升級(jí)為了指導(dǎo)全國(guó)裁判的案例，那么必要時(shí)，對(duì)它們的案卷也可考慮翻拍、處理后在一定范圍內(nèi)予以公布。這一工作甚至有著很高的迫切性。僅以上述高法第4、9號(hào)死刑改死緩案例為例，我們就能發(fā)現(xiàn)，在證據(jù)裁判主義的要求下，在死刑裁判的特殊情境中，如果案情介紹不充分，證據(jù)公示不充分，其他司法者和普通民眾看不到案卷與關(guān)鍵證據(jù)，那么“裁判理由”論述得再?lài)?yán)密也會(huì)顯得牽強(qiáng)附會(huì)，進(jìn)而引發(fā)各種猜疑；同樣，在此情形下，“裁判要旨”再精辟、再符法意，也可能落得名不副實(shí)的評(píng)價(jià)這就關(guān)涉到一個(gè)我們不能不重視的問(wèn)題：“裁判要旨”的說(shuō)服力、指導(dǎo)力及可參考力是來(lái)自于邏輯論證，還是來(lái)自于案情分析、證據(jù)分析？換言之，“事實(shí)”、“雄辯”和“權(quán)威地位”，哪個(gè)在助益指導(dǎo)案例參考效力上的功效更高？。

據(jù)了解，高法最近的幾項(xiàng)改革舉措分屬不同部門(mén)負(fù)責(zé)。指導(dǎo)性案例由高法研究室負(fù)責(zé)，高法自己的裁判文書(shū)的上網(wǎng)由審判管理辦公室負(fù)責(zé)，全國(guó)法院的裁判文書(shū)上網(wǎng)由司法改革辦公室負(fù)責(zé)，這就導(dǎo)致這幾項(xiàng)工作間有不協(xié)調(diào)的地方。因此，指導(dǎo)案例的裁判文書(shū)及相關(guān)訴訟文書(shū)的上網(wǎng)，還需這幾個(gè)部門(mén)做好銜接工作，并等待裁判文書(shū)上網(wǎng)這一重大改革的框架已確立，最新生效的裁判文書(shū)上網(wǎng)告一段落后，才能回溯到已發(fā)布的指導(dǎo)性案例的裁判文書(shū)的上網(wǎng)和公開(kāi)。

至于案卷公開(kāi)，據(jù)初步了解，其他各國(guó)司法公開(kāi)也還未做到這一程度。只是在日本法院系統(tǒng)，當(dāng)事人及案外人可查到庭審時(shí)的訴訟記錄，也并未公開(kāi)案卷，但其訴訟記錄涵蓋的范圍幾乎相當(dāng)于我國(guó)案卷材料的正卷。但無(wú)論如何，從最低程度要求，指導(dǎo)性案例的裁判文書(shū)及訴訟進(jìn)展中的主要文書(shū)的全部上網(wǎng)工作，亟需推動(dòng)。就現(xiàn)階段而言，讓負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例發(fā)布、編輯的業(yè)務(wù)部門(mén)對(duì)這些指導(dǎo)性案例的背景材料及訴訟材料進(jìn)行必要的、詳細(xì)的介紹與解讀，就有很大的必要性及迫切性。

四、指導(dǎo)案例發(fā)布者對(duì)原裁判文書(shū)的編輯權(quán)限

一方面，如上所言，大量的指導(dǎo)案例對(duì)案情的壓縮過(guò)于嚴(yán)重，部分關(guān)鍵事實(shí)交待不清，屬于對(duì)原裁判文書(shū)的過(guò)度修訂與裁剪，因此需要糾正乃至彌補(bǔ)。但另一方面，我們又發(fā)現(xiàn)，在這些案例的發(fā)布中，又存在該裁剪、該統(tǒng)一修訂卻未進(jìn)行相應(yīng)剪輯與修訂的問(wèn)題。

高法第四個(gè)刑事指導(dǎo)性案例第12號(hào)李飛殺人案被界定為系“民間矛盾”引發(fā)，并不嚴(yán)謹(jǐn)。經(jīng)查閱能發(fā)現(xiàn)，“民間矛盾”的內(nèi)涵和外延十分模糊，并不是一個(gè)嚴(yán)密、精確的法律術(shù)語(yǔ)，其包括的矛盾形態(tài)迥異，范圍可寬可窄。因此，我們應(yīng)當(dāng)盡量避免選擇這一術(shù)語(yǔ)因此，新《刑事訴訟法》第二百七十七條“因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪，可能判處三年有期……”，也不是一個(gè)好法條，其“民間糾紛”一詞，可能會(huì)引來(lái)無(wú)窮無(wú)盡的法律概念爭(zhēng)奪及法條適用糾紛。，即使最高法院在《關(guān)于審理故意殺人、故意傷害案件正確適用死刑問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》中曾用過(guò)這一術(shù)語(yǔ)：“對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛以及山林、水流、田地糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，在適用死刑時(shí)要特別慎重?！?/p>

具體到李飛殺人案，無(wú)論如何，將李飛與只談了四個(gè)月戀愛(ài)且已分手的徐某某間的矛盾，界定為“民間矛盾”實(shí)屬不妥。因?yàn)榧词拱凑展P者個(gè)人認(rèn)為其實(shí)并不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳鲜龅摹吨笇?dǎo)意見(jiàn)》，那也需要是“婚姻家庭”糾紛引發(fā)的矛盾才稱(chēng)得上“民間矛盾”另外，值得注意的是，該司法解釋中并不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹懊耖g矛盾”的說(shuō)法及對(duì)其引發(fā)的殺人案件慎用死刑的規(guī)則，在實(shí)踐中有過(guò)度擴(kuò)大適用的趨勢(shì)。本案及云南高院對(duì)李昌奎的量刑，就是典型例證。。那么，接下來(lái)需要討論的問(wèn)題便是，高法、高檢及公安部在選擇、確定指導(dǎo)性案例并予發(fā)布時(shí)，是否可以修訂、裁剪原裁判中的個(gè)別界定、個(gè)別法條適用乃至個(gè)別法律論證？如果可以，其邊界又在哪里？這方面，是否可以借鑒文學(xué)編輯行業(yè)的傳統(tǒng)及規(guī)則？

我們還發(fā)現(xiàn)，高檢指導(dǎo)案例第7號(hào)胡某、鄭某徇私舞弊不移交刑事案件案的表述，居然沒(méi)有列明法院對(duì)兩被告人判處的刑罰。如此粗疏的案例文本，如何正確發(fā)揮指導(dǎo)案例在刑事政策貫徹及刑法適用上的指導(dǎo)作用？因此，我們只能好意地猜測(cè)，這只是該指導(dǎo)案例發(fā)布者的小疏忽而不是不看重在指導(dǎo)案例中列明刑罰的重要性，或者只是筆者在網(wǎng)上找到的電子版文本漏掉了刑罰而已。

五、高檢指導(dǎo)案例“要旨”部分“托古改制”

高檢第8號(hào)案例的“要旨一”是對(duì)關(guān)于瀆職犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定，其表述是：“如果負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員沒(méi)有認(rèn)真履行其監(jiān)管職責(zé)，從而未能有效防止危害結(jié)果發(fā)生，那么，這些對(duì)危害結(jié)果具有“原因力”的瀆職行為，應(yīng)認(rèn)定與危害結(jié)果之間具有刑法意義上的因果關(guān)系?！边@里的“原因力”表述顯然很有特色，但它卻是這一案例發(fā)布者的提煉或者說(shuō)對(duì)學(xué)術(shù)著作的引用。這一術(shù)語(yǔ)和分析，在其文本正文的“基本案情”和“訴訟過(guò)程”中并未出現(xiàn)。這一部分只是敘述了一位派出所所長(zhǎng)對(duì)舞廳監(jiān)管不力，舞廳發(fā)生了火災(zāi)這樣一個(gè)事情的經(jīng)過(guò)。而高檢的案例又是沒(méi)有“裁判理由”部分的。

而高檢第10號(hào)案例衛(wèi)學(xué)臣編造虛假恐怖信息案的要旨更是確立了一個(gè)普遍性規(guī)則：“對(duì)于編造、故意傳播虛假恐怖信息威脅民航安全，引起公眾恐慌，或者致使航班無(wú)法正常起降的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”。筆者認(rèn)為，這一在原始裁判文書(shū)中可能并沒(méi)有的規(guī)則，出現(xiàn)《刑法修正案》中可能更合適。放在這里似乎是在借指導(dǎo)性案例確立新規(guī)則，而不是解釋、澄清刑法的規(guī)則，可謂“托案例而改制”。

高檢第6號(hào)案例羅甲、羅乙、朱某、羅丙濫用職權(quán)案的要旨總結(jié)是：“根據(jù)刑法規(guī)定，濫用職權(quán)罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使‘公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。實(shí)踐中，對(duì)濫用職權(quán)‘造成惡劣社會(huì)影響的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為‘致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”。

這更明顯是司法解釋的行文風(fēng)格甚至是立法的行文風(fēng)格，可能是對(duì)原始裁判文書(shū)及論證的過(guò)高提煉。該案例的案情及訴訟過(guò)程的文本介紹，只是告訴了我們有4位成為了本案被告的城管在其轄區(qū)索要香煙，亂收費(fèi)，選擇性執(zhí)法，帶來(lái)了商戶(hù)不滿(mǎn)繼而引發(fā)沖突的事情經(jīng)過(guò)。因此，這一要旨總結(jié)，其實(shí)強(qiáng)行加入了自己對(duì)其它案例及社會(huì)現(xiàn)象的觀察和評(píng)估，并意圖將其進(jìn)行普遍推行。

這里的問(wèn)題是，這一個(gè)案例能否就能成為推行一個(gè)新規(guī)則的理由和依據(jù)？這樣的要旨以及這樣的推行方式，同樣可能背離了指導(dǎo)案例制度的本意，會(huì)導(dǎo)致這一司法續(xù)造活動(dòng)背負(fù)更多的負(fù)面評(píng)價(jià)。因?yàn)樾淌轮笇?dǎo)案例屬于公法案例，而公法的原則是“法無(wú)明文規(guī)定不得為之”?？傊P者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例要旨的編纂和總結(jié)不能脫離原裁判文書(shū)的案情及論證太遠(yuǎn)，刑事指導(dǎo)案例更不能借此確立規(guī)則，行立法之實(shí)。而高法的6個(gè)刑事指導(dǎo)案例在這方面卻做得非常不錯(cuò)，值得肯定和推廣[3]。

六、對(duì)高檢與公安部指導(dǎo)案例發(fā)布權(quán)的質(zhì)疑

高檢和公安部如果選擇在自己權(quán)力范圍內(nèi)對(duì)但還未生效的案例作為指導(dǎo)案例予以公布，那么這些案例根本就不具備指導(dǎo)的資格。因?yàn)椋谖覈?guó)，定罪量刑的結(jié)果均由最后的審判階段的法院定奪。裁判結(jié)論還未作出，當(dāng)然不能作為范例發(fā)布并作為普遍參考的依據(jù)。即使他們發(fā)布一些有十足把握的未生效案例，作為指導(dǎo)偵查、起訴工作的范例，那也是違法的，因?yàn)檫@將在事實(shí)上侵奪法院系統(tǒng)的定罪權(quán)。因此，高檢和公安部只能選擇生效裁判作為指導(dǎo)案例。但既然如此，從法理上，他們應(yīng)當(dāng)依然與高法會(huì)商，向高法建議將某些案例作為指導(dǎo)案例并由高法發(fā)布，否則依然有損人民法院在定罪量刑和法律適用上的權(quán)威性。例如，高檢第2號(hào)指導(dǎo)性案例忻某殺人案的訴訟過(guò)程及裁判表明，它的確是一個(gè)檢察系統(tǒng)意見(jiàn)比浙江高院原裁判更正確的好案例，但如果最終是由高法自己而不是由高檢將其作為指導(dǎo)案例發(fā)布，可能反而對(duì)檢察院系統(tǒng)，尤其是對(duì)法院系統(tǒng)的指導(dǎo)價(jià)值及指導(dǎo)效果更好，更有利于提高我國(guó)死刑適用的準(zhǔn)確性。而現(xiàn)在由高檢自己將其作為指導(dǎo)案例發(fā)布的做法，難免讓人誤解為這一指導(dǎo)案例就是高檢挑出來(lái)用以“告誡”乃至“嘲弄”高法及法院系統(tǒng)的“指導(dǎo)性案例”[4]。

縱覽高檢分三批發(fā)布的11個(gè)指導(dǎo)案例，我們發(fā)現(xiàn)，只有第一個(gè)案例屬于檢察機(jī)關(guān)能在其職權(quán)范圍內(nèi)作出最終結(jié)論的“不起訴”的案例。其他10個(gè)案例則全是不同級(jí)別的人民法院作出最終生效裁判的案例。但筆者甚至認(rèn)為，即使這10個(gè)案例，除第2號(hào)外，均是對(duì)法院裁判進(jìn)行表?yè)P(yáng)、肯定的案例，那么由高檢將其作為指導(dǎo)案例發(fā)布，也可能是不合法治原理的。因?yàn)楦邫z單獨(dú)發(fā)布、推廣這些案例，單獨(dú)擴(kuò)大其參考范圍、提高其效力等級(jí)的做法，也可能造成對(duì)最高法院及法院系統(tǒng)裁判權(quán)的侵犯當(dāng)然，在我國(guó)，人民檢察院還有法律監(jiān)督職權(quán)，上述這些結(jié)論是否恰當(dāng)，還有探討空間。而且，筆者也發(fā)現(xiàn)，最高檢的指導(dǎo)案例很多是基層法院一審終審的案例，這也說(shuō)明他們?cè)谶x擇時(shí)也還是較為慎重的，考慮到了最高法及高級(jí)法院的權(quán)威問(wèn)題。。另外，還有一個(gè)有意思的細(xì)節(jié)值得注意：僅從正式文件和正式案例的發(fā)布時(shí)間判斷，也是高檢先發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的文件，并先發(fā)布的第一批指導(dǎo)案例。而高法在指導(dǎo)案例工作上的時(shí)間及進(jìn)展，也是落后、被動(dòng)的最后我們要說(shuō)的是，對(duì)這17個(gè)指導(dǎo)案例的文本仔細(xì)研讀和分析后，從整體上，我們是依然肯定、支持案例指導(dǎo)制度的。而本文全部的意見(jiàn)也更多的是“幫助性”意見(jiàn)及建議，其目的依然是為了讓這一難得的，能促進(jìn)立法與司法融會(huì)貫通、良性互動(dòng)的司法續(xù)造制度，擁有更強(qiáng)大的生命力，生生不息。。

參考文獻(xiàn)：

[1]胡玉鴻.面對(duì)指導(dǎo)案例制度的憂慮[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2011（4）：33.

[2]羅科辛.德國(guó)最高法院判例：刑法總論[M].何慶仁，蔡桂生，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009：序言.

[3]秦宗文. 案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景[J].法制和社會(huì)發(fā)展，2012（1）：25.

[4]李娜.中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度絕非司法造法——對(duì)最高檢陳國(guó)慶主任的采訪[N].法制日?qǐng)?bào)，2011-05-19（05）.