彭嘉玲

摘要：我國刑法規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險兩種排除犯罪事由的情況，但是在理論上還存在一些其他違法阻卻事由。被害人承諾就是其他中之一，它作為刑法中違法阻卻事實之一，因其現(xiàn)實的作用，越來越被各國所認可，在中國的司法實踐也中有所運用。被害人承諾是損害被害人利益的行為，如果得到了被害人的承諾，通常排除犯罪性。

關鍵詞：被害人承諾；違法阻卻

被害人承諾顧名思義就是被害人允許他人侵害自己可支配權(quán)益的承諾而實施的阻卻犯罪的損害行為，其對于行為人的形式責任承擔具有重要意義，可以降低行為的可責性，甚至可以排除行為人行為的違法性。被害人承諾起源于古羅馬法學家烏爾比安的名言“以被害人的意志產(chǎn)生的，不是不法的”，至此引出了著名的法諺“自愿不產(chǎn)生侵害?！雹佟８鱾€國家的刑法典對此規(guī)定不一。日本刑法典在第35條所規(guī)定的“依據(jù)法令或者基于正當業(yè)務而實施的行為，不處罰”，包含了被害人的承諾。在英國刑法中，對于基于被害人承諾的行為視具體情況而定。很多侵犯人身罪，如果被害人做出有效的承諾，則行為人不能構(gòu)成犯罪。美國刑法中，被害人的承諾一般不能作為合法辯護事由。由于犯罪行為直接或間接地侵犯了公眾利益，因此，是否制裁只能取決于國家意志，而不能私下了結(jié)。意大利刑法典明文規(guī)定“權(quán)利人同意”為阻卻違法事由。而我國刑法在排除犯罪事由中僅僅規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險，但是在實踐中有運用到了被害人承諾。

關于被害人承諾的理論根據(jù)，學界有不同種說法：

一是法律行為說。該說認為：被害人承諾是權(quán)利人形式自己權(quán)利的一種法律行為方式。因此，被害人承諾的有效條件也應適用民法關于法律行為的規(guī)定，這種學說混淆了民法與刑法規(guī)制內(nèi)容的不同，從而勢必造成部門法之間的混亂。②二是利益放棄說。刑法保護的客體是犯罪行為所侵害的社會關系，違法性的本質(zhì)在于法益侵害。所以，當被害人承諾拋棄其法益，則刑法保護的客體就不存在了。但是有些犯罪被害人承諾不排除犯罪性，如故意殺人罪等，如張明楷教授所說，這種學說不能解釋，為什么承諾殺人不被允許的問題。三是法律保護放棄說。該說認為，被害人放棄了自己可以接受的法的保護，從而放任自己的利益處在可以被侵害的狀態(tài)。但是并沒有說明個人承諾的范圍，正如上所說有些利益?zhèn)€人是不能通過承諾予以放棄的。四是利益衡量說。利益主體行使放棄自己利益的人格自由權(quán)利，這本身也是一種利益。被害人的同意，是在同一法益主體的內(nèi)部進行利益衡量，但在所侵害利益優(yōu)越于自己決定自由的利益的時候，盡管有同意，也仍然違法。五是目的說。該說認為，如果得到被害人承諾的行為并不違反國家所承認的共同生活目的，那么得到被害人承諾的行為就不違法。

一般來說，被害人承諾阻卻違法性不是絕對的，并且其對阻卻違法性的要求是相當嚴格的。主要是因為被害人的權(quán)益在現(xiàn)代社會中并不總是具有獨屬性的，它與整個社會的利益和其他人的利益很可能存在著聯(lián)系。刑法作為公法，保護的利益的范圍是廣泛的，被害人承諾自愿放棄自己的利益并不意味著刑法對之縱容和允許。而就被害人承諾本身來說，必須具備一下構(gòu)成要件：

（一）承諾人的承諾權(quán)限。承諾者對被侵害的法意必須有處分權(quán)限。換而言之，承諾者只能承諾處分自己的權(quán)益，不能處分國家、集體、他人的權(quán)益，同時也不能殃及他人的權(quán)益。（二）承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力，即承諾人有承諾能力，承諾的主體適格。所謂的主體適格，指的是承諾者必須是成年的、精神正常的人。（三）承諾必須出于被害人真實的意思表示，即被害人承諾的主觀真意。戲言承諾、因受脅迫、欺騙做出的承諾無效。被害人承諾意味著被害人對自身十分重要的權(quán)益進行的支配、處分甚至放棄，被害人所作出的意思表示不允許任何瑕疵的存在，只有這樣才能切實保護被害人的合法權(quán)益不受侵犯。應當注意的是，被害人單純的動機錯誤并不影響承諾的有效性。所謂動機，是指驅(qū)使和維持個體活動，使活動按一定方向（目的）進行，以達到滿足某種需要的一種心理活動?！霸诒黄垓_的情況下，被害人只有因欺騙而發(fā)生了‘法益關系的錯誤，即對所放棄的法益的種類、范圍或者危險性發(fā)生了錯誤認識時，他所作出的承諾才是無效的；如果被害人所受的欺騙只關系到所期望得到的回報，被害人只發(fā)生了單純的動機錯誤，那么，并不否定被害人承諾的有效性。③（四）必須存在現(xiàn)實的承諾。也就是說，必須被害人進行了承諾，雖然被害人沒有承諾，但如果被害人知道后顯然會承諾的，視為被害人進行了承諾，此為推定承諾。如為協(xié)助被害人救火闖入被害人住宅。（五）承諾的時間必須發(fā)生在結(jié)果之前。只有在行為前或者行為時做出的承諾才可能被行為人所認識，事后承諾不具有排除社會危害性的效果，不影響行為構(gòu)成犯罪，否則國家追訴權(quán)會受到被害人左右。（六）承諾必須為行為人所了解，否則可能構(gòu)成犯罪，但屬未遂。例如，甲以為被害人熟睡，于是實施奸淫行為，實際上被害婦女并未熟睡，但由于其暗戀甲已久而沒有聲張，甲的行為構(gòu)成了強奸罪（未遂）。（七）經(jīng)承諾實施的行為不得超過承諾的范圍。在被害人作出有效承諾后，行為人基于被害人的有效承諾而實施加害行為對于該加害行為的內(nèi)容，應當與被害人作出的有效承諾相一致，對超出被害人有效承諾范圍而實施的加害行為，完全是行為人單方面對被害人實施的加害行為，具有刑事違法性和應受刑罰處罰性。④（作者單位：四川大學）

注解：

① 參見謝敬蘭.張娟：《淺析被害人承諾的效力》，《法制與經(jīng)濟（上旬刊）》2013年09期

② 參見吳宗瑞：《被害人承諾的基本問題研究》，《商品與質(zhì)量》，2012年S5期

③ 馮軍.被害人承諾的刑法涵義.趙秉志主編.刑法評論（第1卷）.法律出版社.2002年版.第75-76頁.

④ 常會.劉蓮芝：《刑法中的被害人承諾構(gòu)成要件分析》，《商》，2013年17期

參考文獻：

[1]謝敬蘭，張娟：《淺析被害人承諾的效力》，《法制與經(jīng)濟（上旬刊）》2013年09期

[2]吳宗瑞：《被害人承諾的基本問題研究》，《商品與質(zhì)量》，2012年S5期

[3]馮軍.被害人承諾的刑法涵義.趙秉志主編.刑法評論（第1卷）.法律出版社.2002年版.第75-76頁.

[4]常會，劉蓮芝：《刑法中的被害人承諾構(gòu)成要件分析》，《商》，2013年17期