張祥偉

摘要：以研究路徑的選擇為視角，環(huán)境法的研究主要分為權(quán)利本位和義務(wù)本位兩個派別。這兩個派別主要就環(huán)境權(quán)主體合理性問題和法律規(guī)則設(shè)置路徑選擇的合理性方面展開針鋒相對的辯駁，辯駁卻沒有對環(huán)境法實踐性這一根本要求予以應(yīng)有的重視。權(quán)利本位與義務(wù)本位之爭背后所體現(xiàn)的價值觀的選擇、研究立場的選擇以及研究路徑的選擇問題，都為二者提出了一個研究指向的要求——環(huán)境行為。針對環(huán)境行為進(jìn)行研究是解決環(huán)境問題的必然選擇，而進(jìn)行環(huán)境行為研究的前提就是實現(xiàn)環(huán)境行為的法律表達(dá)。

關(guān)鍵詞：權(quán)利本位；義務(wù)本位；環(huán)境行為

中圖分類號：DF468文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969

當(dāng)前中國環(huán)境法研究存在理論研究上“散”、實踐研究上“松”以及整體研究上“偏”理論研究上的“散”主要體現(xiàn)在：存在重科技性和泛道德化的傾向；缺乏統(tǒng)一獨立的研究范式，致使環(huán)境法研究獨立性受損等方面。實踐研究上的“松”主要體現(xiàn)在立法研究存在相對孤立現(xiàn)象，致使法與社會之間關(guān)系疏離，部分研究過分注重形式完美卻忽略實效等。整體研究上的“偏”體現(xiàn)在：對西方經(jīng)驗不加考究和反思地接受與宣揚(yáng)；問題自主性的缺失和對中國現(xiàn)實的遺忘和誤讀等。 的問題，這三個問題又共同導(dǎo)致了相關(guān)研究成果的“飄”。從而致使研究成果的思想啟蒙價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其對環(huán)境法治實踐的指導(dǎo)作用，而造成這一問題的根源就在于中國環(huán)境法研究缺少一個共同的研究指向以及對該指向的深度認(rèn)知。這一共同指向必須能夠幫助環(huán)境法研究克服“飄”的狀態(tài)，即實現(xiàn)環(huán)境法理論與實踐之間的無縫對接，進(jìn)而實現(xiàn)對實踐的指導(dǎo)作用，對環(huán)保目標(biāo)的實現(xiàn)形成助益。能夠擔(dān)此重任的角色只能是環(huán)境行為，即環(huán)境行為應(yīng)該成為環(huán)境法研究的未來指向。又因為環(huán)境法研究所涉領(lǐng)域、內(nèi)容無限廣闊，所以本文只選擇從一個視角來對此進(jìn)行論述。之所以選擇本位之爭作為論證的視角，是因為本位之爭的結(jié)果會直接影響到制定環(huán)境法律規(guī)則時的傾向，同時也因為本位之爭的確也是中國環(huán)境法研究領(lǐng)域重中之重的研究議題。

一、環(huán)境法研究中的權(quán)利本位與義務(wù)本位我國法學(xué)界關(guān)于環(huán)境權(quán)的理論研究大體上可以分為三個流派：廣義環(huán)境權(quán)論、公民環(huán)境權(quán)論和狹義環(huán)境權(quán)論。學(xué)者王社坤在其論文中對環(huán)境權(quán)的理論做出如此的分類，雖然談不上盡善盡美，但至少是對環(huán)境權(quán)理論進(jìn)行思考的一個視角。（參見：王社坤.環(huán)境權(quán)理論之反思與方法論重構(gòu)[J].山東科技大學(xué)學(xué)報，2012，（1）：34-45.）廣義環(huán)境權(quán)論者主要從主體和內(nèi)容兩個角度對環(huán)境權(quán)進(jìn)行擴(kuò)張性的研究。廣義環(huán)境權(quán)論以蔡守秋教授為代表，其論文《論環(huán)境權(quán)》就主要是依據(jù)主體對環(huán)境權(quán)進(jìn)行劃分并在內(nèi)容上對環(huán)境權(quán)予以界定。（參見：蔡守秋.論環(huán)境權(quán)[J].鄭州大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版， 2002， （2）：5-7.）公民環(huán)境權(quán)論者認(rèn)為環(huán)境權(quán)應(yīng)該是一個龐大的權(quán)利束，但是以公民環(huán)境權(quán)為基，他們以此為前提展開對環(huán)境權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)容及制度實施方面的研究。公民環(huán)境權(quán)論以呂忠梅教授為代表，在論文《論公民環(huán)境權(quán)》和《再論公民環(huán)境權(quán)》中都著重對公民環(huán)境權(quán)加以論述，并且其關(guān)于環(huán)境權(quán)的研究也主要是以公民環(huán)境權(quán)為基礎(chǔ)。（參見：呂忠梅.論公民環(huán)境權(quán)[J].法學(xué)研究， 1995，（6）： 60-67；呂忠梅.再論公民環(huán)境權(quán)[J].法學(xué)研究， 2000，（6）：129-139.）狹義環(huán)境權(quán)論者則是將主體限定為人類，并認(rèn)為內(nèi)容也只應(yīng)包括生態(tài)性實體權(quán)利，而不應(yīng)該包括經(jīng)濟(jì)性和程序性的權(quán)利。狹義環(huán)境權(quán)論則以學(xué)者周訓(xùn)芳為代表，主張環(huán)境權(quán)的主體只能是人類，并以此為前提對環(huán)境權(quán)的內(nèi)容展開論述。（參見：周訓(xùn)芳.歐洲發(fā)達(dá)國家公民環(huán)境權(quán)的發(fā)展趨勢[J].比較法研究，2004，（5）：93-105.）只是這些理論在權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利性質(zhì)等最基本的方面都尚未達(dá)成共識。但綜合幾者的觀點，依據(jù)對權(quán)利主體理解和接受程度的不同，環(huán)境權(quán)可以分為公民環(huán)境權(quán)、集體（法人）環(huán)境權(quán)、國家環(huán)境權(quán)、人類環(huán)境權(quán)、自然體環(huán)境權(quán)、后代人環(huán)境權(quán)等。依據(jù)權(quán)利內(nèi)容的差異，主要包括環(huán)境資源使用權(quán)、環(huán)境知情權(quán)、環(huán)境事務(wù)參與權(quán)、環(huán)境侵害請求權(quán)以及由此擴(kuò)展到的更細(xì)致的環(huán)境權(quán)（如光照權(quán)）等。依據(jù)權(quán)利性質(zhì)上的差異又存在法律上的權(quán)利、應(yīng)有權(quán)利、習(xí)慣權(quán)利蔡守秋教授將環(huán)境權(quán)視為一種法律上的權(quán)利，呂忠梅教授卻將其視為一種應(yīng)有權(quán)利，學(xué)者谷德近則認(rèn)為環(huán)境權(quán)在本質(zhì)上是一種習(xí)慣權(quán)利，習(xí)慣權(quán)利是一種制度上的事實，由約定俗成的生活規(guī)則支撐。（參見：蔡守秋.環(huán)境權(quán)初探[J].中國社會科學(xué)，1982，（3）：29-39；呂忠梅.論公民環(huán)境權(quán)[J].法學(xué)研究，1995，（6）： 60-67；呂忠梅.再論公民環(huán)境權(quán)[J].法學(xué)研究，2000，（6）：129-139；谷德近.論環(huán)境權(quán)的屬性[J].南京社會科學(xué)， 2003，（3）：66-73.）等不同主張。

從所研究之問題這一線路進(jìn)行總結(jié)，環(huán)境權(quán)的研究基本是按照“環(huán)境權(quán)必要性問題——環(huán)境權(quán)可行性問題——環(huán)境權(quán)實施性問題”這一進(jìn)路開展的。在必要性方面，蔡守秋教授認(rèn)為環(huán)境權(quán)的提出是人類環(huán)境問題發(fā)展的必然產(chǎn)物，即環(huán)境資源的逐漸稀缺是環(huán)境權(quán)提出的客觀現(xiàn)實要求[1]。呂忠梅教授則認(rèn)為環(huán)境權(quán)是為克服和彌補(bǔ)傳統(tǒng)法律理論和法律制度在環(huán)境保護(hù)中的缺陷和不足而產(chǎn)生的一項新權(quán)利。因為在傳統(tǒng)的以私權(quán)為中心的法律觀指導(dǎo)下的以所有權(quán)為核心的財產(chǎn)權(quán)理論及制度、以生命健康權(quán)為主的人格權(quán)理論及制度以及圍繞所有權(quán)和人格權(quán)而存在的傳統(tǒng)的侵權(quán)理論及制度，都難以適應(yīng)和滿足環(huán)境保護(hù)的要求[2]。在可行性方面主要從理論依據(jù)方面進(jìn)行的論述，針對環(huán)境權(quán)本身與環(huán)境權(quán)主體的合理性加以展開。，環(huán)境權(quán)主張的主要理論依據(jù)是密執(zhí)安大學(xué)薩克斯教授以“公共財產(chǎn)論”和“公共信托論”為基礎(chǔ)而提出的，主要緣起于薩克斯教授1970年在其發(fā)表的論文《為環(huán)境辯護(hù)》中提出了環(huán)境立法的三項任務(wù)：“第一，承認(rèn)對于良好環(huán)境公民權(quán)利是一項可強(qiáng)制執(zhí)行的合法權(quán)利；第二，使這項權(quán)利通過公民個人以公眾身份起訴而成為可強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利；第三，為關(guān)于環(huán)境質(zhì)量的普通法的發(fā)展設(shè)立框架。”[3]自然體環(huán)境權(quán)的理論依據(jù)主要包括動物權(quán)利論、生命平等論、大地倫理觀、自然價值論等[4]。后代人環(huán)境權(quán)的理論依據(jù)主要包括代際公平理論、社會契約理論、人類共同體理論以及法律主體擬制理論等[5]。當(dāng)然，在對必要性和可行性的論證過程中，權(quán)利論者都有采用世界范圍內(nèi)法律規(guī)范文件和各國立法司法實踐這樣的例證方式，甚至是某些學(xué)者論證必要性和可行性最主要的論據(jù)。后文的義務(wù)本位論者同樣采用過這種例證方式，并且二者還為此展開過交鋒。但是所引例證均為客觀事實，而這些客觀事實又從未對二者的論點予以確認(rèn)，二者根據(jù)自己的理解所做出的對各自有利的闡釋是仁者見仁智者見智的事情。所以后文在二者的針鋒相對中并未對此予以引入和展開，況且這將是一項龐大的梳理工程。在環(huán)境權(quán)的實施方面，呂忠梅教授則試圖將環(huán)境權(quán)具體化（主要是民事權(quán)利化），正如其所言：“在程序上表現(xiàn)為國家環(huán)境管理的參與決策權(quán)，實體上被賦予民事權(quán)利的性質(zhì)?！盵6]她認(rèn)為只有在肯定環(huán)境權(quán)的私權(quán)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，才能真正給予其法律上的保障。在具體制度安排上，則主張確立環(huán)境保護(hù)相鄰權(quán)等細(xì)致的權(quán)利制度和環(huán)境侵權(quán)行為及救濟(jì)制度。

當(dāng)然，這只是對環(huán)境權(quán)研究的一種概況的把握，無法窮盡其所有。針對環(huán)境權(quán)的具體研究更是星羅廣布，可以說僅僅關(guān)于環(huán)境權(quán)的發(fā)展路徑根據(jù)對環(huán)境權(quán)性質(zhì)的不同把握可以有不同的路徑選擇。學(xué)者王小鋼將其總結(jié)為法律權(quán)利論、應(yīng)然權(quán)利論、習(xí)慣權(quán)利論和義務(wù)先定論。之所以將義務(wù)先定論也納入環(huán)境權(quán)的發(fā)展路徑之中，大概是因為義務(wù)先定論對人類環(huán)境權(quán)這一環(huán)境權(quán)的認(rèn)可。（參見：王小鋼.近25年來的中國公民環(huán)境權(quán)理論述評[J].中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2007，（4）：63-67.）義務(wù)先定論又以徐祥民教授為代表，但本文欲將其確定為義務(wù)本位論的代表，所以在此關(guān)于環(huán)境權(quán)發(fā)展路徑的理解應(yīng)該是除此之外的其他。就不知凡幾，以致無所適從。甚至讓學(xué)者產(chǎn)生如此的感慨：“整個環(huán)境權(quán)理論越來越像一座迷宮，這使我們不得不謹(jǐn)慎地選擇一處適當(dāng)?shù)娜肟凇！盵7]入口雖然很多，但他們卻有一個共同的出口，這就是他們都選擇了從權(quán)利設(shè)置這一路徑去解決環(huán)境問題。本文擬對這一路徑的選擇貼上 “權(quán)利本位論”的標(biāo)簽。當(dāng)然在具體展開論述時，會根據(jù)具體的探討內(nèi)容而選擇不同學(xué)者的觀點和理論。如在環(huán)境權(quán)分類方面可能比較注重蔡守秋、陳泉生等學(xué)者的觀點，在環(huán)境權(quán)性質(zhì)和內(nèi)容方面又可能比較注重呂忠梅等學(xué)者的觀點。如果依據(jù)上文貼標(biāo)簽的標(biāo)準(zhǔn)對環(huán)境法研究進(jìn)行劃分，那么另一派便是從義務(wù)設(shè)置這一路徑探索環(huán)境問題解決方案的研究，為其賦予 “義務(wù)本位論”的標(biāo)簽。如果要為義務(wù)本位論劃定一個確切的出現(xiàn)時間，似乎是一件很困難的事情，因為它不像權(quán)利本位論一樣能尋覓到一個標(biāo)志性的事件在這里是指國內(nèi)環(huán)境權(quán)的發(fā)展，學(xué)界通常以蔡守秋教授1982年在《中國社會科學(xué)》發(fā)表的《環(huán)境權(quán)初探》一文為標(biāo)志。并以此為始，更因為義務(wù)本位論確切地來講是在對權(quán)利本位論理性反思的基礎(chǔ)上產(chǎn)生、發(fā)展起來的，甚至可以說正是在對環(huán)境權(quán)進(jìn)行界定之思考時產(chǎn)生的。如果非要為義務(wù)本位論尋找一個在國內(nèi)的源起，那大概應(yīng)該就是徐祥民教授在通過全球視野對環(huán)境問題進(jìn)行審視之后，對環(huán)境極限理論的發(fā)掘和對人類權(quán)這種環(huán)境權(quán)進(jìn)行“自得權(quán)”的界定了[8]。

徐祥民教授將環(huán)境權(quán)界定為一種自得權(quán)，“是保有和維護(hù)適宜人類生存繁衍的自然環(huán)境的人類權(quán)利”[9]。從語義分析視角看，“保有”和“維護(hù)”的使用顯然不是一種權(quán)利，而更適合被視為一種義務(wù)。如果一定要將其視為一種權(quán)利，那么應(yīng)該是在這種意義上的使用：與其他物種相比，唯有人類可以擁有“保有和維護(hù)”這種能力，也唯有人類才有意識去達(dá)致此種狀態(tài)，也正是在這種意義上，才能將該項人權(quán)的權(quán)利主體只界定為人類，而義務(wù)主體是人類、人類分體及分體組合。徐祥民教授認(rèn)為環(huán)境權(quán)是不可分的，它的主體只有一個，那就是整個人類。義務(wù)卻是可分的，并且唯有義務(wù)可分才能真正保證環(huán)境權(quán)自得的實現(xiàn)，而義務(wù)主體就是人類、人類的分體及分體的各種組合。 環(huán)境權(quán)之所以不再是某些特定權(quán)利斗士的成果，因為環(huán)境權(quán)已與自由平等權(quán)、生存權(quán)有了本質(zhì)上的區(qū)別，環(huán)境權(quán)平衡的不再是人類內(nèi)部的矛盾，它平衡的是人類與整個環(huán)境的矛盾?！度祟惌h(huán)境宣言》繼承了發(fā)展期人權(quán)立法中強(qiáng)調(diào)權(quán)利的社會性、民族性以及要求國家盡積極義務(wù)的傳統(tǒng)，但明顯不同就是權(quán)利主體人類化。盡管《人類環(huán)境宣言》對“基本人權(quán)”之權(quán)利主體的表達(dá)是模糊的，但全面分析整個《人類環(huán)境宣言》仍能夠看出，它所關(guān)心的環(huán)境利益的享有者是人類，而不是個人。“諾亞方舟”、“遮陽傘”徐祥民教授曾在其《從全球視野看環(huán)境法的本位》一文中，用“諾亞方舟”的比喻來分析人類與環(huán)境的關(guān)系。同時在另一篇論文《憲法中的“環(huán)境權(quán)”的意義》中用到“遮陽傘”的比喻來分析個體不能為了一己私利而去損害整體環(huán)境利益，否則個體自身的利益也一定會遭到損害。的比喻再恰當(dāng)不過地描述了人類與環(huán)境的真實關(guān)系。大自然環(huán)境承載能力的有限性決定了義務(wù)本位，也決定了生態(tài)文明是一種適應(yīng)性的文明，它的標(biāo)尺存在于自然之中。“在其之下的法律也應(yīng)該是適應(yīng)性的法律，這些法律必須接受生態(tài)規(guī)律的約束，并且只能在自然法則許可的范圍內(nèi)編制。對生態(tài)規(guī)律和自然法則的服從，使一個存在于‘天下興亡匹夫有責(zé)中的‘責(zé)任概念，成了生態(tài)文明背景下法學(xué)理論大廈的基石。”[8]33

二、本位之爭的針鋒相對權(quán)利本位與義務(wù)本位的交鋒可謂已涉及到方方面面，無論是理論還是實踐方面的研究都是二者切磋的擂臺。但要將二者所有的論戰(zhàn)之域鋪陳于此，恐絕非一篇文章所能包容，正如前文小注中闡明的二者關(guān)于無數(shù)例證開展論戰(zhàn)的情況一樣。所以這里會選擇二者論戰(zhàn)最激烈的幾個場域予以析證，當(dāng)然理論與實踐兩個方面不能偏廢其一。

（一）以環(huán)境權(quán)的主體及理論依據(jù)為爭論點

在主體方面的主張，權(quán)利本位論者暫將狹義環(huán)境權(quán)論者排除，因為單就主體這一方面，狹義環(huán)境權(quán)論者與義務(wù)本位論者是一致的，他們都認(rèn)為環(huán)境權(quán)的主體只能是人類整體。往往主張的是主體的廣泛性，正如呂忠梅教授所給出的“權(quán)利束”，甚至有的論者還將主體擴(kuò)展至自然體和后代人。但呂教授同時認(rèn)為公民環(huán)境權(quán)才是環(huán)境權(quán)最基本的存在形式，其他形式如集體環(huán)境權(quán)、國家環(huán)境權(quán)等都可以以此來進(jìn)行描述。在此展開的論述主要針對自然體、后代人以及公民這三類環(huán)境權(quán)主體。在整個論辯過程中，權(quán)利本位論是立論處于防守的一方，而義務(wù)本位論是駁論處于進(jìn)攻的一方。作為進(jìn)攻一方的義務(wù)本位論必須以對權(quán)利本位論進(jìn)行合理把握為前提，所以為了避免重復(fù)闡述，整個論辯將以義務(wù)本位論的駁論為主，權(quán)利本位論只需對義務(wù)本位論所樹“靶子”的準(zhǔn)確性和論證邏輯所存在的問題予以回?fù)艏纯伞?/p>

1.針對自然體作為環(huán)境權(quán)主體的辯駁

針對自然體環(huán)境權(quán)的批駁，義務(wù)本位論者是按照如下邏輯開展的：自然體環(huán)境權(quán)既然可以稱作權(quán)利，那必然應(yīng)該具備權(quán)利所要求的內(nèi)在要素。如果其不具備這些內(nèi)在要素，那自然就稱不上是一種權(quán)利。如果具備這些要素，當(dāng)然還要看其在自身特殊性方面是否具備單獨成為一種權(quán)利的必要性、可行性以及實際價值等問題。

批駁所依據(jù)的平臺是權(quán)利，批駁之前所要做的準(zhǔn)備工作自然就是對權(quán)利核心要素的考察。義務(wù)本位論者通過對權(quán)利概念產(chǎn)生的社會背景及歷史淵源進(jìn)行考察，將“人文主義”界定為權(quán)利的核心要素之一，因為現(xiàn)代權(quán)利的概念正是為人文主義思想所催生，并且整個權(quán)利本身都被賦予“人”的內(nèi)涵和“人”的目的指向，權(quán)利已被深深地打上了“人”的烙印。再進(jìn)一步考察可以發(fā)現(xiàn)，權(quán)利包含目標(biāo)利益、法律支持和自由等三個內(nèi)在特征。權(quán)利設(shè)定的目的是為利益的獲得，從此種層面上分析，權(quán)利就是利益實現(xiàn)的一種手段。社會（國家）通過種種權(quán)威（法律）來保障權(quán)利，同樣是對權(quán)利這種手段得以實施的支持。法律可以保障的對象自然有很多，而利益實現(xiàn)的手段同樣也有很多，可見，法律和利益并非權(quán)利所專有，唯有自由（得以為或不為的意志）才是權(quán)利最獨有的特征，所以，三個內(nèi)在特征能稱得上是權(quán)利核心要素的只能是自由。綜合而得之，權(quán)利的兩個核心要素就是“人文主義”和“自由”[10]。

接下來的工作就要看自然體環(huán)境權(quán)是否滿足權(quán)利之兩個核心要素的要求。顯然，如果直接用“人文主義”這一要素來考察自然體環(huán)境權(quán)的契合性，自然體環(huán)境權(quán)是不合格的，因為自然體環(huán)境權(quán)的使用本身就是針對非人主體的，而如果據(jù)此便匆匆否定自然體環(huán)境權(quán)又顯得太不負(fù)責(zé)，因為畢竟還面臨一個“權(quán)利主體擴(kuò)展”的問題。如果權(quán)利主體可以擴(kuò)展為不僅限于“人”，即權(quán)利核心要素之“人文主義”獲得延展或失去價值，那便不可以此來否定自然體環(huán)境權(quán)存在的可行性。其中一種個體主義的自然權(quán)利論即主張動物、植物等自然物個體都具有權(quán)利的理論，包括：“動物解放論”、“動物權(quán)利論”、“敬畏生命觀”、“生命平等論”等。（參見：徐祥民，鞏固.自然體權(quán)利：權(quán)利的發(fā)展抑或終結(jié)？[J].法制與社會發(fā)展（雙月刊），2008，（4）：80-88.）便是沿著這一邏輯展開的。他們認(rèn)為權(quán)利主體的發(fā)展就是從有限主體到普遍主體、從生命主體到人格主體、從個體到集體的歷程，因此理所當(dāng)然地應(yīng)該將權(quán)利的主體擴(kuò)展至自然體（非人主體）。但是他們卻犯了一個簡單的邏輯錯誤，即權(quán)利主體變動的可能性并不必然推導(dǎo)出權(quán)利主體擴(kuò)展的必然性，也更不能必然推導(dǎo)出一定會擴(kuò)展至自然體。正如“昨天和今天你都能看到太陽從東方升起，但不必然保證明天你同樣可以看到太陽從東方升起。因為存在很多種可能性，其中最簡單的兩種便是：你的消亡和太陽本身的消亡?！睔v史可以為未來發(fā)展提供經(jīng)驗上的參考，但絕對不可能決定未來的發(fā)展。另外一種整體主義的自然體權(quán)利論即主張自然生態(tài)系統(tǒng)整體的權(quán)利，有“大地倫理學(xué)”、“自然價值論”、“深生態(tài)學(xué)”等。（參見：徐祥民，鞏固. 自然體權(quán)利：權(quán)利的發(fā)展抑或終結(jié)？[J].法制與社會發(fā)展（雙月刊），2008，（4）：80-88.）以生態(tài)學(xué)為基礎(chǔ)，認(rèn)為人類處于生態(tài)系統(tǒng)之中，而生態(tài)系統(tǒng)是一個統(tǒng)一的整體，所以人類所具有的權(quán)利，生態(tài)系統(tǒng)中的其他物種也同樣應(yīng)該具有。這一進(jìn)路所犯的最大錯誤就是用其他物種與人類之間的共性掩蓋了它們之間的差異性，存在明顯的“生態(tài)法西斯主義”傾向[10]84。

對于權(quán)利的另一個核心要素——自由，自然體權(quán)利論同樣是無法滿足的。自由是得以為或不為的意志，顯然自然體（非人類）是不具備意志的，也就是說它們根本不具備自由的可能性，就更勿言其他。對于自然體環(huán)境權(quán)論者平時所講的動物之間的相互協(xié)作和交流等，更確切地講，這是動物內(nèi)部的一種行為慣性，絕對稱不上是意志的表達(dá)。自然體環(huán)境權(quán)論者自然不會如此輕易地認(rèn)輸，他們認(rèn)為即使自然體沒有意志，也可以為其賦予一個代理人，這便不存在“主體自由可能性缺失”的問題了。況且在現(xiàn)存法律中也確實存在代理人制度，并且存在與他們的預(yù)想安排很類似的情形，如對胎兒、精神病人等所實施的代理人制度。從表面來看，這確實是一個問題。但仔細(xì)分析便知，對胎兒、精神病人等的代理至少是一種存在可以同類之間進(jìn)行推知的可能性，或者說至少存在一種“人之常情”的標(biāo)準(zhǔn)來佐以衡量，但針對其他自然體卻存在“彼非魚，安知魚之所思”的困境。

基于上述分析，義務(wù)本位論者便可得出如下結(jié)論：自然體環(huán)境權(quán)難以滿足權(quán)利的兩個核心要素，因此它稱不上一種權(quán)利，更難以在法律上得以實施。至此，似乎讓權(quán)利本位論者顯得無路可走。但權(quán)利本位論者同樣可以跳出這一論證邏輯，從義務(wù)本位論者的前提予以反駁。權(quán)利本位論者可以主張：義務(wù)本位論者所有的論證都是在自己對權(quán)利核心要素總結(jié)的前提之下展開的，而義務(wù)本位論對權(quán)利的核心要素的把握是否準(zhǔn)確（即前提是否正確）難以保證，并且義務(wù)本位論者所使用的權(quán)利概念本來就是以人為中心并且只適用于人類社會的概念，現(xiàn)在用它來對更廣范圍的主體進(jìn)行論證，自然難以契合。所以說義務(wù)本位論者所選擇的論證前提本身就存在問題，因此其結(jié)論也難以令人信服。至此，權(quán)利本位論者的主張已經(jīng)跳出了傳統(tǒng)法律的框架，以至于二者之間的辯論無法繼續(xù)?；蛟S我們只能說，義務(wù)本位論者的論辯是一種基于法律視角的分析，而將自然體環(huán)境權(quán)單純作為一種語言學(xué)上的表達(dá)，恐也無可厚非。

2.針對以后代人為環(huán)境權(quán)主體展開的辯論

后代人環(huán)境權(quán)論的主要理論依據(jù)包括代際公平理論、社會契約理論、人類共同體理論、法律主體擬制理論等。但法律主體擬制理論只能解決后代人環(huán)境權(quán)的立法技術(shù)問題，對論證后代人為何享有環(huán)境權(quán)并無說服力。義務(wù)本位論者只需對后代人環(huán)境權(quán)所依據(jù)的其他幾種理論以及在套用這些理論時所存在的缺陷予以反駁即可。

第一，代際公平理論是后代人環(huán)境權(quán)理論最主要的思想淵源和最有利的理論依據(jù)。該理論主要包括以下幾個要點：“一是地球上各世代之間是一種平等的關(guān)系，各世代既是自然環(huán)境的管理人，又是利用人；二是這種平等基于各世代對自然環(huán)境的‘伙伴共有關(guān)系；三是由當(dāng)代人來履行受托人或管理人的義務(wù)，盡到義務(wù)以維護(hù)后代人的環(huán)境權(quán)，因為這種平等和共同共有的關(guān)系決定了后代人理應(yīng)享有權(quán)利?！盵5]63如果義務(wù)本位論者接受“人與人之間應(yīng)該是平等的”這種觀念，而且義務(wù)本位論者又無法否認(rèn)當(dāng)代人與后代人之間起到過渡作用的那部分人的存在即我們無法對當(dāng)代人和后代人劃定一個明確的界線，這里應(yīng)該考慮“代”的可分割性問題與后代人存在可能性的問題。，顯然義務(wù)本位論者無法對代際公平論者所主張的平等和共同共有關(guān)系給以直接否定性的論證。

那么，義務(wù)本位論者的焦點就直接指向了“當(dāng)代人何以成為受托人，又是何以承擔(dān)起這項管理任務(wù)”這一關(guān)鍵點。根據(jù)后代人環(huán)境權(quán)論者的主張很容易推知這里的委托人自然應(yīng)當(dāng)是后代人這里暗含一個前提便是后代人對自然環(huán)境享有這種可支配權(quán)，而要想獲得這種支配權(quán)，需要假定整個自然環(huán)境具有完全可支配屬性，然而這又是不可能的。，然而根據(jù)委托關(guān)系的構(gòu)成要件可知，建立委托關(guān)系首先需要委托人對委托事務(wù)享有權(quán)利，同時委托人與受托人之間需要達(dá)成委托合意，并且如果受托人不能真正維護(hù)委托人的利益，委托人可以變更受托人。顯而易見，因為后代人的“無法到來”，所以合意永遠(yuǎn)是“一廂情愿”，并且假使我們的后代人有一天坐著“時光機(jī)”來到當(dāng)代人的面前，似乎當(dāng)代人依然可以霸氣外露地喊出“受托人的角色，舍我其誰”的強(qiáng)勢言辭，而后代人對此卻毫無還擊的余地。更何況后代人對自然環(huán)境享有權(quán)利本來是我們要證明的結(jié)論，而在此關(guān)系中卻要讓其當(dāng)作前提，這本身就是一種“明希豪森三重困境之循環(huán)論證”。后代人這種尷尬境地恰恰為義務(wù)本位論者證實了這種委托關(guān)系的建立是一種虛妄。

通過上面的分析可以很清晰地知道在代際公平論者假設(shè)的這一關(guān)系中究竟何者處于優(yōu)勢地位。這就難免讓我們重新審視一下先前默認(rèn)的“平等”和“伙伴共有關(guān)系”兩種判斷——當(dāng)代人與后代人之間究竟是不是平等的，又究竟能不能稱得上是“伙伴共有關(guān)系”？“伙伴關(guān)系”至少暗含一種“共事”的可能，而當(dāng)代人與后代人之間甚至都不存在“時間旅行者的妻子”與“旅行者”之間的短暫溫存。再次假設(shè)后代人時光倒流來到當(dāng)代人的世界，他們之間的對話可能是這樣的：當(dāng)代人會說“我雖然享有管理人的權(quán)利，但同時也履行義務(wù)，保證你的權(quán)利的行使，而你又能為我做什么？”后代人可能會回答：“雖然你為我的權(quán)利得以行使而履行義務(wù)，而我卻無法為你盡任何義務(wù)，但我會為我的后代人履行義務(wù)?！笨墒牵幱趦?yōu)勢地位的當(dāng)代人又怎會只因為后代人的一張“空頭支票”（而且絕對是空頭支票）而與其在平等的基礎(chǔ)上建立“伙伴關(guān)系”呢？

如果說前面的分析是對代際公平理論推導(dǎo)后代人權(quán)利這一邏輯論證的反駁，恐怕這對代際公平理論來講并非致命一擊。代際公平理論最致命的弱點恰恰在于該理論的兩個前提預(yù)設(shè)：即后代人對大自然環(huán)境完全可控的假定和人類確實能被明確劃分為“當(dāng)代人”與“后代人”兩個獨立體。無論是從大自然進(jìn)化史還是從人類的發(fā)展史來分析，不管是從生態(tài)學(xué)的視角進(jìn)行具體分析還是從哲學(xué)的視角進(jìn)行抽象把握，人類都是大自然環(huán)境這一整體的一個部分，無法超脫于其外。如果人類自認(rèn)為會完全掌控大自然，一定是一種“夸父追日”的徒勞。將人類分割為“當(dāng)代人”與“后代人”的預(yù)設(shè)則犯了一種邏輯錯誤，即對“人類”這一概念兩種意義（集合概念與類概念）使用時的錯選[11]。

第二，社會契約理論是被選擇用來支持后代人環(huán)境權(quán)的又一種理論，它主張后代人與當(dāng)代人之間簽訂了一項跨世代的社會契約，后代人基于這一契約可以享有環(huán)境權(quán)。該理論的使用同樣會產(chǎn)生契約如何簽訂的問題、后代人只享有權(quán)利無法履行義務(wù)的問題以及后代人如何基于契約對抗當(dāng)代人權(quán)利的問題等。所有這些還不是最重要的，最重要的是“我”（當(dāng)代人）有沒有“這份心情”和“這份心情”到底怎么可能產(chǎn)生的問題。如果從道德層面來講，或許因為“我”是一個好人，所以“我”自愿履行契約義務(wù)。如果從法律層面來講，“我”會不留情面地問你“憑什么”。

第三，“人類共同體理論主張未來世代（后代人）作為人類共同體的一員具有與當(dāng)代人相同的利益，因此，為了維護(hù)自己的利益，后代人必須享有權(quán)利?！盵12]如果從人類歷史發(fā)展長河的角度來講，將整個人類視為一個共同體這里當(dāng)然應(yīng)該包括歷史人、當(dāng)代人以及后代人。，這種稱謂也未嘗不可。既然是一個共同體，那么作為共同體的成員就應(yīng)該享有相同的權(quán)利，當(dāng)代人享有環(huán)境權(quán)利，所以后代人自然也要享有。但是此種想法又忽略了一個問題：只注重共同權(quán)利的享有，而不關(guān)心相同義務(wù)的履行，理所當(dāng)然會遭到“后代人如何履行義務(wù)”這一問題的詰難。退一萬步講，假設(shè)我們不考慮后代人履行義務(wù)的問題，那對于后代人的權(quán)利又該如何設(shè)定？可能該理論的主張者會認(rèn)為很簡單，當(dāng)然跟當(dāng)代人一樣?？墒?，這又怎么可能？既然主張者將人類視為一個共同體，歷史人、當(dāng)代人和后代人都應(yīng)該屬于這個共同體。然而，自然環(huán)境因為各種原因所造成的時空差別致使歷史人和當(dāng)代人對于環(huán)境的權(quán)利必然存在差異，誰又敢保證當(dāng)代人與后代人之間一定是完全一致的呢？如果當(dāng)代人根據(jù)自己的標(biāo)準(zhǔn)為后代人設(shè)定了權(quán)利，難道就一定滿足了后代人對環(huán)境權(quán)利的要求？后代人就一定會同意嗎？

分析至此，可以說已經(jīng)能夠?qū)θ祟惞餐w理論推導(dǎo)后代人權(quán)利的邏輯給出否定性的結(jié)論，但這只是淺層次的論證，更深層次的論證就是對人類共同體理論淵源及其理論自身的懷疑論證。

運(yùn)用人類共同體理論來論證后代人權(quán)利，可以說肇始于美國法學(xué)家喬治·賴特（George Wright）的一篇論文——《憲法體制中后代人的權(quán)益》，他在文中通過詮釋埃德蒙·柏克（Edmund Burke）的跨代（人類）共同體思想而實現(xiàn)對后代人權(quán)利的論證。然而柏克的跨代共同體理論的真實目的是強(qiáng)調(diào)國家的永久性、神圣性、不可隨意取締性，體現(xiàn)的是一位保守主義者對國家的觀點。在他的理論中，更多地是強(qiáng)調(diào)共同體成員對這一共同體的義務(wù)和責(zé)任，而絕非突出哪位成員的權(quán)利，所以賴特從柏克的跨代（人類）共同體理論推導(dǎo)出后代人權(quán)利，本身帶有一種選擇傾向的隨意性。

針對跨代（人類）共同體理論本身的懷疑論證，義務(wù)本位論者只能用一句話來表達(dá)所面臨的現(xiàn)實：理論因為“洞見”而被贊揚(yáng)與因為“缺陷”而被批駁同樣都是在所難免的。這是一種仁者見仁智者見智的事情。有學(xué)者單純從主觀感受來認(rèn)定共同體，當(dāng)然，這樣來界定整個人類是一個共同體的阻力顯著降低。但需要明確的是，我們所強(qiáng)調(diào)的共同體應(yīng)該是一種具有共時空性的成員之間相互依存、相互信任、相互幫助的集合體。在此前提下來批駁人類共同體理論本身的虛構(gòu)性，當(dāng)然也應(yīng)該被理解。

3.針對公民環(huán)境權(quán)展開的辯駁

權(quán)利本位論者所主張的公民環(huán)境權(quán)主要包括環(huán)境資源利用權(quán)、環(huán)境狀況知情權(quán)、環(huán)境事務(wù)參與權(quán)、環(huán)境侵害請求權(quán)等。環(huán)境資源使用權(quán)通常指日照權(quán)、眺望權(quán)、清潔空氣權(quán)等，權(quán)利本位論者認(rèn)為，對環(huán)境資源使用權(quán)的確立一方面為人類使用環(huán)境提供合法性依據(jù)，另一方面也使義務(wù)人的義務(wù)得以明確，并且他們認(rèn)為這些權(quán)利在美國、日本、菲律賓等國都有司法實踐。環(huán)境知情權(quán)則是指國民獲得本國及世界環(huán)境狀況、國家環(huán)境管理狀況及自身環(huán)境狀況等有關(guān)信息的權(quán)利。環(huán)境參與權(quán)是指公民參與國家環(huán)境管理事務(wù)的權(quán)利。環(huán)境救濟(jì)權(quán)是指公民在其環(huán)境權(quán)益受到侵害以后向有關(guān)部門請求保護(hù)的權(quán)利[13]。

權(quán)利本位論者所面臨的一個很簡單的問題是：有沒有必要為了知悉對象和參與對象的特定化而專門設(shè)立環(huán)境知情權(quán)、環(huán)境參與權(quán)？如果答案是肯定的，推而廣之，僅一個知情權(quán)或參與權(quán)便讓立法者無暇顧及其他。同時，權(quán)利本位論者意識到像企業(yè)、法人等主體在行使其環(huán)境權(quán)時，權(quán)利行使的主要后果是對環(huán)境的消極作用。既然行使權(quán)利必然造成污染，如果不存在行使的可能（可能全是義務(wù)），那設(shè)定權(quán)利還有何用？或許正如呂忠梅教授所言，“關(guān)于環(huán)境權(quán)的立法并不像一般權(quán)利立法那樣圍繞權(quán)利的行使與保護(hù)展開，而是表現(xiàn)為一種對環(huán)境管理的參與權(quán)和損害賠償權(quán)。”[14]一旦對此予以默認(rèn)，那么這與直接設(shè)定義務(wù)就只存在路徑上的差異，目的為何？難道僅僅是為了對權(quán)利本位論的青睞？

義務(wù)本位論者則認(rèn)為，“在環(huán)境的整體利益和綜合利益之下發(fā)生的人類個體的單獨的、分配性的利益關(guān)系是財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系等，與之相聯(lián)系的權(quán)利是財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)，而不是環(huán)境權(quán)。在這種社會生活中發(fā)生的侵權(quán)是對財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等的侵犯，而不是對環(huán)境權(quán)的侵犯。國家環(huán)境權(quán)則具有國家環(huán)境管理權(quán)的本質(zhì)?！盵15]甚至直接引用我國臺灣地區(qū)學(xué)者葉俊榮的觀點：“公民環(huán)境權(quán)理論在國外已經(jīng)成為一種過時的理論，也就是說公民環(huán)境權(quán)理論屬于傳統(tǒng)環(huán)境權(quán)理論的范疇，由于到目前為止公民環(huán)境權(quán)理論在制度構(gòu)建上未能有太多的建樹，學(xué)術(shù)界也逐漸喪失了對這一理論的興趣，因而可以說公民環(huán)境權(quán)理論已經(jīng)成為一種沒落的理論?！盵16]

但義務(wù)本位論者的論據(jù)同樣并不充足，他們認(rèn)為環(huán)境權(quán)論者存在一個內(nèi)部矛盾，即公民環(huán)境權(quán)與國家環(huán)境權(quán)并駕齊驅(qū)。在論證過程中，義務(wù)本位論者認(rèn)為國家無法或不需要像自然人一樣享有環(huán)境權(quán)，如對清潔空氣的需要[15]109。國家對國家儲備庫里的糧食、肉類……都擁有所有權(quán)，但國家也不需要“自己”去把這些糧食和肉類享用掉。很顯然，權(quán)利的享有與權(quán)利的行使是不同的，單從形式的臆想去反駁國家環(huán)境權(quán)的存在價值，顯然也是不充分的。

（二）路徑選擇合理性的論辯

權(quán)利本位論者認(rèn)為，權(quán)利才是權(quán)利人所追求的目標(biāo)，并且體現(xiàn)權(quán)利人的自由意志，這也是權(quán)利內(nèi)在原動力之所在；自由意志來源于社會關(guān)系與社會定位，而每個個體所處的社會地位、所起的社會作用卻是因人而異的，所以這也要求從個體出發(fā)去考慮問題；整體利益不能成為個體利益的緊箍咒，而造成對個體利益的蔑視，個體利益始終是構(gòu)成整體利益的邏輯起點。在這層意義上，為公民設(shè)定環(huán)境權(quán)，同時也滿足了權(quán)利要求的兩個要素——“權(quán)利的社會形式或法律身份”與“人的利益要求”[17]。義務(wù)本位論者認(rèn)為，“環(huán)境法應(yīng)當(dāng)是以權(quán)力為邏輯基點而構(gòu)建的法的觀點，強(qiáng)調(diào)了政府管制的規(guī)模性、有效性、靈活性與正當(dāng)性，但是其沒有看到政府環(huán)境管制資源、解決環(huán)境問題的手段以及政府理性的有限性，因而盡管得到了制度上的認(rèn)可，但其正義性與民主體現(xiàn)應(yīng)受到根本性質(zhì)疑?！盵18]

義務(wù)本位論者則直接針對環(huán)境權(quán)這里特指公民環(huán)境權(quán)及其他類型的環(huán)境權(quán)，而排除對人類環(huán)境權(quán)的質(zhì)疑，因為義務(wù)本位論者也承認(rèn)人類環(huán)境權(quán)的合理性。這一權(quán)利的設(shè)定能否實現(xiàn)環(huán)保之目的產(chǎn)生疑問。這便將問題指向了關(guān)于“權(quán)利存在及發(fā)揮作用的前提”的探討。如果環(huán)境權(quán)的性質(zhì)能夠滿足這些前提，那說明環(huán)境權(quán)存在發(fā)揮作用的可能性，即可能實現(xiàn)或有助于環(huán)保之目的。如果環(huán)境權(quán)的性質(zhì)根本無法滿足這些前提，那說明它發(fā)揮作用的可能性已被否決，創(chuàng)設(shè)環(huán)境權(quán)的價值和意義便可想而知了。

主體多元化是權(quán)利存在的前提條件之一。從權(quán)利產(chǎn)生的淵源（首先出自私法），到學(xué)者們對權(quán)利的種種理解和界定，無論其內(nèi)涵是否存在差異，權(quán)利都擁有一個外在特征，便是體現(xiàn)了一種“制衡”。這種制衡無論是一種“制約”（如請求權(quán)），還是一種“對抗”（如抗辯權(quán)），都為權(quán)利的運(yùn)作提出了一個運(yùn)作空間的要求——主體多元化。環(huán)境問題的本質(zhì)是人類需求與自然環(huán)境承載力之間的矛盾，而絕非人類內(nèi)部矛盾。在這一矛盾關(guān)系中的兩個主體是人類與自然環(huán)境，而非單個個人。權(quán)利存在的另一個前提便是其背后利益的可分割性。相對于利益而言，權(quán)利只是幫助主體實現(xiàn)利益的工具，利益才是各主體追求之根本。主體多元化的前提和主體追求利益最大化的意欲決定了利益必須具有可分割性，如果利益具有不可分性，那多元主體便對此權(quán)利喪失需求。然而環(huán)境整體性的特征決定了環(huán)境利益的不可分性，進(jìn)而致使環(huán)境權(quán)理論對此前提條件難以滿足。

權(quán)利本位論者回應(yīng)認(rèn)為，“權(quán)利是由利益的差別和沖突所導(dǎo)向的利益主體的選擇活動與外部客觀可能性相連結(jié)的一種社會關(guān)系。即權(quán)利這種社會關(guān)系的一端是為了取得權(quán)利以滿足需要所進(jìn)行的積極選擇行為的個體，另一端則是在一定程度上和一定范圍內(nèi)提供客觀可能性的社會?！盵19]利益的沖突是權(quán)利產(chǎn)生的直接原因，如果真如義務(wù)論者所宣稱的那樣，人類環(huán)境權(quán)是一種自給自足的自得權(quán)，并不會向其他主體提供方便也不需要排除其他主體的妨礙，那既然沒有利益上的沖突，為何還要設(shè)立人類環(huán)境權(quán)？環(huán)境權(quán)的權(quán)利主體是人類，是否表明對環(huán)境權(quán)的行使只能是以人類整體的形式呢？如果是，那人類分體及組合所行使的是什么？如果不是（即也可以人類分體及組合的形式來行使環(huán)境權(quán)），那人類分體及組合又為何不是環(huán)境權(quán)的權(quán)利主體呢？義務(wù)本位論者將環(huán)境權(quán)界定為自得權(quán)，并且認(rèn)為自得權(quán)中“‘我與我的關(guān)系就是人類環(huán)境利益（權(quán)利）與人類不同部分的主動的和分別履行的環(huán)境保護(hù)義務(wù)的關(guān)系，是一個模糊的大‘我（整體）的權(quán)利與眾多具體小‘我（人類的分體及分體的組合）的義務(wù)的關(guān)系?！盵9]138這可以說是對人類在面對環(huán)境問題時權(quán)利義務(wù)分配現(xiàn)實的一種再恰當(dāng)不過的直接映射。緊跟著出現(xiàn)的問題是：人類及其分體義務(wù)分配的依據(jù)又是什么？那人類分體所享有的義務(wù)又是什么？

通過二者在上面兩個論域的交鋒，可以發(fā)現(xiàn)在環(huán)境權(quán)主體合理性的論證方面，義務(wù)本位論者主要從權(quán)利之“人的專屬性”這一理由去反駁權(quán)利本位論者關(guān)于自然體、后代人等擁有權(quán)利的觀點。在論證路徑選擇的合理性時，義務(wù)本位論者則又選擇從整個人類與自然環(huán)境之關(guān)系這一更廣的語境去談?wù)摍?quán)利的歸屬問題。權(quán)利本位論者則采用了相反的順序，在主體合理性論證時主要從整個生態(tài)環(huán)境（包含人類在內(nèi)）的層面來談?wù)摍?quán)利，而針對路徑的選擇時則又將權(quán)利的談?wù)摲秶s小為人類社會內(nèi)部這一場域。可見二者在進(jìn)行交鋒和構(gòu)建各自的“學(xué)術(shù)帝國”時，都對論據(jù)和論證方式進(jìn)行了一定的取舍，只是這與追求環(huán)境權(quán)的真諦會有所偏離。

三、遺憾的殘缺正如呂忠梅教授所言，“在肯定環(huán)境權(quán)的確定性的同時，我絲毫也不想隱瞞它的不足與缺陷，這些問題的確值得重視并且期望盡快得到解決。這些問題應(yīng)包括：（1）有關(guān)環(huán)境權(quán)的權(quán)利定位，即它既是個人權(quán)利又是集體權(quán)利，作為個人權(quán)利它如何能夠具體化，表明‘個人怎樣對國家堅持該權(quán)利，并且因此怎樣能滿意地將其作為一項人權(quán)而進(jìn)行歸類。作為集體權(quán)利應(yīng)該如何使得當(dāng)代人與后代人的主體地位得到明確。（2）在環(huán)境權(quán)與其他人權(quán)相沖突的情況下，應(yīng)如何建立一個聯(lián)系和平衡的機(jī)制，使其與‘第一代、‘第二代權(quán)利之間形成系統(tǒng)效應(yīng)。（3）如何設(shè)計環(huán)境權(quán)的表達(dá)方式，由此可以清楚地看到權(quán)利的各項子權(quán)利或?qū)€人和集體的賦予方式，以便于實踐中的解釋、適用并因此而強(qiáng)制實施。（4）環(huán)境權(quán)定義的基礎(chǔ)在于對環(huán)境的定義，如何將環(huán)境科學(xué)的定義法律化，并在現(xiàn)行的以生態(tài)規(guī)則作為傳統(tǒng)法律定義和規(guī)則的補(bǔ)充的情況下，尋求最佳的定義方法等等?！盵13]135權(quán)利本位論者面臨的最大困境是環(huán)境權(quán)的概念、主體、范圍的模糊性和無法具體化。

正因為理論研究的滯后，才導(dǎo)致了環(huán)境權(quán)在實踐層面的頹勢，環(huán)境權(quán)似乎依然是“為公民環(huán)境保護(hù)所需要，而傳統(tǒng)法學(xué)理論與制度又未加規(guī)定的一項應(yīng)有權(quán)利”[2]62。在立法實踐層面，我國法律、行政法規(guī)級別的立法對環(huán)境權(quán)都沒有明確的規(guī)定，而地方性法規(guī)層級的規(guī)定更多傾向于宣示性質(zhì)；最關(guān)鍵的是意欲通過對法律進(jìn)行解釋從而推導(dǎo)出環(huán)境權(quán)的方式也并未得到理論界和實務(wù)界的認(rèn)肯。在司法實踐層面，受限于我國現(xiàn)有的司法體制和訴訟規(guī)則，在現(xiàn)有法律沒有對環(huán)境權(quán)給予明確規(guī)定之前，法院對僅以環(huán)境權(quán)受到侵害為訴因的案件根本不會受理，審判過程中的法理分析更是天方夜譚。

然而實踐方面的缺陷同樣也指向了義務(wù)本位論，義務(wù)本位論者在立法和司法實踐層面更多地是擔(dān)任著“導(dǎo)師”的角色，習(xí)慣了挖掘現(xiàn)存問題進(jìn)而為立法和司法提供指引的思維邏輯。“導(dǎo)師”的角色未嘗不適合中國環(huán)境法發(fā)展的現(xiàn)狀，但是如果在挖掘現(xiàn)存問題方面仍然是慣常的指責(zé)，如理念方面不夠先進(jìn)、體系方面不夠完善、范圍方面不夠全面、內(nèi)容方面不夠完整以及懲罰方面不夠嚴(yán)厲等，那么這種挖掘問題的層次和效果可就難以令人恭維了?！八羞@些指責(zé)都是在突出立法上仍然不夠完善，但這些真的就是我們環(huán)境法實施效果不佳的最主要原因嗎？對它們做出評價是以所制定的環(huán)保法律得以實施為前提的，只有得以實施之后才能發(fā)現(xiàn)以上指責(zé)所提到的缺陷，然而環(huán)保法律真的已經(jīng)得到完全的貫徹落實了嗎？如果沒有，那所做的這些指責(zé)意義又何在呢？只是形式上的一種完美追求嗎？難道這就是環(huán)境法研究者一直在進(jìn)行的工作嗎？”[20]

即使我們假設(shè)現(xiàn)存的不完美的環(huán)境法確實得以徹底貫徹落實，我們現(xiàn)在只需要對不完美的環(huán)境法提出修改方面的指導(dǎo)性建議，那么具體到環(huán)保領(lǐng)域，考慮到環(huán)境問題的嚴(yán)重性和復(fù)雜性，對實踐中關(guān)于問題應(yīng)對方式和手段的思考更顯緊迫和必要。從現(xiàn)實層面來講，保護(hù)環(huán)境已基本成為人們的普遍共識，現(xiàn)在面臨的最關(guān)鍵的問題是如何保護(hù)環(huán)境、如何更好地保護(hù)環(huán)境？由此而引發(fā)的問題才真是復(fù)雜的、多面的。如何保護(hù)引出的最基本的問題就是人們?nèi)粘Ｉ钪腥绾涡袆拥膯栴}，如什么樣的行為是被允許和鼓勵的？什么樣的行為是被禁止和應(yīng)受到處罰的？針對這些問題又會延伸到環(huán)境法先前關(guān)于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，因為人們行為的依據(jù)就是環(huán)境法關(guān)于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。對權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行規(guī)定的依據(jù)又將直接涉及環(huán)境法中利益如何分配的問題。由此繼續(xù)延伸又會出現(xiàn)如果發(fā)生環(huán)境侵害所引發(fā)的如何確認(rèn)的問題、如何賠償?shù)膯栴}，如果是修復(fù)，修復(fù)到何種程度的問題以及法律運(yùn)行到最后司法階段的問題：環(huán)境事務(wù)到底由誰、以什么方式、按照什么樣的程序進(jìn)行裁判，這些才是現(xiàn)階段環(huán)境法最需要明確和解決的問題?？梢姡h(huán)境法律規(guī)范要想實現(xiàn)事實的有效性，確實還需要付出艱苦的努力。亞里士多德在《倫理學(xué)》中提到了 “公正地對待他人是否容易做到”的問題，他提出了一項取自醫(yī)學(xué)的著名比方： “知道蜂蜜、葡萄酒、藜蘆、燒灼和切除的功效是很容易的事情。但是，要知道如何、對誰以及何時適用這些療法，卻絲毫也不比做一位醫(yī)生容易?！盵21]誠然，沒有明確的目標(biāo)、正確的價值觀和理念，環(huán)境保護(hù)的艱巨任務(wù)自然難以完成，但如果沒有行動，以上皆是枉然。法律制定出來絕對不只是讓人們來觀賞的，它最主要的目的和價值就是法律的實施，只有實施才能真正展現(xiàn)自己的價值。法的本質(zhì)是一種制度，是一種能夠為人們的行為提供明確指引的規(guī)則，它更關(guān)心的是“怎么辦”的問題。

但愿權(quán)利本位與義務(wù)本位論者不要再沉浸于針對彼此所進(jìn)行的一次次反駁的樂趣之中，更不要陷入一種對理論“破與立”的自我陶醉，以防讓人產(chǎn)生二者對“理論是用來指導(dǎo)實踐”這一目的已經(jīng)遺忘的錯覺。當(dāng)前權(quán)利本位論與義務(wù)本位論研究繁榮表象的背后隱藏著最重要的缺陷是實踐性不強(qiáng)。正是因為實踐性不足，才致使二者研究的思想啟蒙價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其對環(huán)境法實踐運(yùn)行的指導(dǎo)作用。然而環(huán)境法恰恰應(yīng)當(dāng)是以明確、具體、可操作的方式制度化地解決環(huán)境問題為目標(biāo)，因此，單純糾結(jié)于權(quán)利與義務(wù)的本位之爭并非上策?；蛟S針對環(huán)境權(quán)理論的研究，真該有一些新的變化和演進(jìn)了。王小鋼曾在文章《25年來的中國公民環(huán)境權(quán)理論述評》中認(rèn)為，環(huán)境權(quán)理論研究的確需要在“本體論、認(rèn)識論和方法論上有一些新的變化和演進(jìn)”。（參見：王小鋼.近25年來的中國公民環(huán)境權(quán)理論述評[J].中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版， 2007，（4）：63-67.）

四、研究指向之選擇——環(huán)境行為正如學(xué)者王小鋼所言，環(huán)境權(quán)的研究進(jìn)路步入了一種本質(zhì)主義的邏輯。在環(huán)境權(quán)的性質(zhì)方面，必須是應(yīng)有權(quán)利、法律權(quán)利與習(xí)慣權(quán)利的“三選一”結(jié)局。本質(zhì)主義是“肯定事物的本質(zhì)永遠(yuǎn)不變，認(rèn)為科學(xué)家通過認(rèn)識本質(zhì)最終能夠成功地確立理論的真理性而克服一切合理的懷疑，從而獲得‘終極真理。”[22]反思權(quán)利本位與義務(wù)本位的論辯，是否同樣陷入了這樣一種對環(huán)境法構(gòu)建路徑的“非此即彼”的本質(zhì)主義誤區(qū)？無論是權(quán)利本位還是義務(wù)本位，他們之間這種純思辨式的“先驗的概念思維”辯論似乎給人一種印象，那就是他們都在急于建立自己的“本位帝國”，但卻忽略了環(huán)境法的真實目的——解決環(huán)境問題。無論哪一個帝國獲勝或者是其他任何結(jié)果，解決環(huán)境問題才應(yīng)該是真正的“眾矢之的”。不可否認(rèn)二者的研究價值，更不可否認(rèn)二者均有可能是環(huán)境法立法模式的備選方案，但二者能否摒棄前嫌，以一種合作的態(tài)度與實用主義的觀點，創(chuàng)建一種真正具有可實踐性且能很好地解決環(huán)境問題的理論建構(gòu)呢？

從自然科學(xué)的角度進(jìn)行分析，人是自然界的產(chǎn)物，是自然界的有機(jī)組成部分，因此人應(yīng)該依賴和服從自然規(guī)律，從環(huán)境意義上講，尤其要服從生態(tài)規(guī)律。從社會科學(xué)的角度分析，人類最基本的活動是生產(chǎn)活動，而生產(chǎn)活動是人類能動改造自然的物質(zhì)活動，因此人又是自然環(huán)境的塑造者。但是，人與自然環(huán)境之間這種既相互影響又相互制約的對立統(tǒng)一關(guān)系的基礎(chǔ)既不是自然環(huán)境，也不是人，而是人的能動性活動，即人的實踐活動[2]66。具體到環(huán)境法中，那就應(yīng)該是環(huán)境行為。

權(quán)利本位與義務(wù)本位關(guān)于主體合理性之爭涉及環(huán)境法價值觀念選擇的問題，即人類中心主義與非人類中心主義之爭。價值觀問題是一個非法律層面的問題，但是它與法律卻有非常緊密的關(guān)系，二者的交匯點便是對人的行為導(dǎo)向的指引。環(huán)境法中對于價值觀的選擇，無論是人類中心主義還是非人類中心主義，都面臨著一個研究目的的問題，也就是環(huán)境倫理學(xué)的學(xué)科定位問題。眾所周知，環(huán)境倫理學(xué)的學(xué)科定位乃是問題與應(yīng)用導(dǎo)向的，其現(xiàn)實處境與理論使命在于“對眾多問題的‘診斷進(jìn)行經(jīng)驗性討論……應(yīng)用倫理學(xué)不需要任何最終的證明，而是一種論證的程序性商討，它的任務(wù)不是形成‘原理而是就眾多的‘診斷進(jìn)行‘權(quán)衡和‘決疑。”[23]這種應(yīng)用導(dǎo)向的要求必然是希望其能夠?qū)θ祟惖沫h(huán)境行為予以引導(dǎo)，為人類能夠正確地實施自己的環(huán)境行為提供一種倫理價值觀上的導(dǎo)向；其進(jìn)行“診斷”和經(jīng)驗性探討的對象，也自然是人類的環(huán)境行為以及由環(huán)境行為所引起的其他問題，只是問題最終的指向必然是人類的環(huán)境行為。

權(quán)利本位與義務(wù)本位關(guān)于路徑選擇的爭辯體現(xiàn)了一種對研究立場的選擇。從研究立場來看，社會科學(xué)研究中存在整體主義和個人主義兩種主要的方法論。所謂整體主義方法論，是指以整體作為研究的基點，通過群體行動的分析說明該學(xué)科的基本立場與基本內(nèi)容的方法體系[24]。個人主義方法論是一種立足于個人視角研究學(xué)科問題的方法論體系，它以個人為分析問題的基點，通過對個人行為、動機(jī)、目的、偏好等方面的分析，來展現(xiàn)社會發(fā)展的基本脈絡(luò)[25]。它們的區(qū)別主要在于：是從整體（社會制度、組織、群體等非個體）的關(guān)系、事實出發(fā)去解釋社會現(xiàn)象，還是從個體出發(fā)去解釋社會現(xiàn)象。義務(wù)本位論在環(huán)境權(quán)問題上否定除人類環(huán)境權(quán)以外其他環(huán)境權(quán)的存在，被認(rèn)為是一種對整體利益強(qiáng)于個體利益立場的堅守，在一定程度上使個人無法保持自己獨立的人格，過分強(qiáng)調(diào)人作為類群體的存在，因此被界定為一種整體主義的立場。權(quán)利本位論則因為主張個體環(huán)境權(quán)的存在，并積極主張基于公民環(huán)境權(quán)去構(gòu)建整個環(huán)境權(quán)的框架體系而被視為個體主義的立場。但無論是從整體還是從個體出發(fā)，它們最終都會化歸為社會個體的行為及其結(jié)果與社會群體的行為及其結(jié)果[24]38。也就是，無論是從個體主義立場對個體環(huán)境權(quán)行使的強(qiáng)調(diào)，還是從整體主義立場對整體環(huán)境義務(wù)履行的突出，都將轉(zhuǎn)化成具體個體的環(huán)境行為及其影響和群體的環(huán)境行為及其影響，這是二者必經(jīng)的“丫”字路口。

權(quán)利本位與義務(wù)本位之爭從本質(zhì)上來講是對規(guī)則設(shè)置路徑的選擇問題。美國法律社會學(xué)家弗里德曼曾說：“我們一直花費(fèi)很多時間研究法律規(guī)則及其結(jié)構(gòu)，以制定和執(zhí)行規(guī)則。但需要強(qiáng)調(diào)指出，法律系統(tǒng)并非僅指規(guī)則及其結(jié)構(gòu)?！谌魏畏上到y(tǒng)中，決定性的因素是行為，即人們實際上做些什么。如果沒有人們的行為，規(guī)則不過是一堆詞句，結(jié)構(gòu)也不過是被遺忘的缺乏生命的空架子。除非我們將注意力放在被稱之為‘法律行為的問題上，否則就無法理解任何法律系統(tǒng)，包括我們自己的法律系統(tǒng)在內(nèi)。”[26]其實，無論是權(quán)利本位還是義務(wù)本位，雖然對人們的行為動機(jī)采取的是激勵和強(qiáng)迫的不同手段，但最終要么選擇賦予人們權(quán)利去指導(dǎo)人們的行為，要么選擇創(chuàng)設(shè)義務(wù)去安排人們的行為，環(huán)保最終與人們的行為直接相連。對環(huán)境行為進(jìn)行理論化的研究，有助于對各種環(huán)境行為的類型化分析以及相關(guān)設(shè)置方式和途徑的研究，進(jìn)而有利于環(huán)境法律“防治結(jié)合”路徑的采用，從而真正實現(xiàn)保護(hù)環(huán)境的目的。“各種立法建議似乎都可以為立法提供指導(dǎo)，但實際上從理論的設(shè)想到具體立法還有遙遠(yuǎn)的距離。從宏觀層面上提出一項立法建議相對容易，而如何立法卻是一個巨大而復(fù)雜的問題，立法是對社會現(xiàn)象的概念化、邏輯化與規(guī)則化。一類社會現(xiàn)象上升為法律的調(diào)整對象并不是簡單的現(xiàn)象羅列與法條拼湊，更不是某個人或某些人的意志能夠決定。從立法技術(shù)上講（以制定生態(tài)安全法為例），首先在界定生態(tài)安全概念的基礎(chǔ)上，對與生態(tài)安全有關(guān)的行為進(jìn)行類型化，行為的類型化是立法的前提與基礎(chǔ)。”[27]無論采取哪一路徑，對環(huán)境行為的研究都是設(shè)置具體規(guī)則的必備前提?！胺叛塾谡麄€法學(xué)的研究，法律行為體系就是一個動態(tài)的法律現(xiàn)實。法的基本的、核心的要素是權(quán)利和義務(wù)。所謂權(quán)利，不過意味著主體可以主動地做出一定行為，或者要求權(quán)利相對人做或不做一定行為；義務(wù)則意味著主體應(yīng)當(dāng)、必須做出一定行為，或不得做出一定行為。從這種意義上說，權(quán)利和義務(wù)即行為，作為權(quán)利和義務(wù)體系的法律制度則是模式化的行為體系。”[28]

五、研究前提：實現(xiàn)環(huán)境行為之法律表達(dá)對于“環(huán)境行為”的研究涉及多個學(xué)科領(lǐng)域，主要包括生物化學(xué)、環(huán)境行為學(xué)、建筑學(xué)、心理學(xué)、環(huán)境社會學(xué)、環(huán)境法學(xué)等，但各個領(lǐng)域?qū)ζ涞慕缍ê褪褂么嬖讵毺匦?。基于學(xué)科之間存在的巨大差異，環(huán)境法學(xué)界難以從其他領(lǐng)域和學(xué)科直接移植環(huán)境行為的概念稱謂及其所含涉的意義，更無法直接據(jù)此延展出本學(xué)科的環(huán)境行為理論。在環(huán)境法學(xué)界，學(xué)者們對環(huán)境行為的使用多數(shù)是在一種普遍意義上的模糊使用或者是在“不言自明”的意義前提下進(jìn)行的論述。參見：常紀(jì)文，裴曉桃.外部不經(jīng)濟(jì)性環(huán)境行為的法律責(zé)任調(diào)整[J].益陽師專學(xué)報，2001，22（4）；徐祥民，呂霞.環(huán)境責(zé)任“原罪”說——關(guān)于環(huán)境無過錯歸責(zé)原則合理性的再思考[J].法學(xué)論壇，2004，19（4）；陶倫康.公民個人環(huán)境行為監(jiān)管法律制度創(chuàng)新研究——以低碳經(jīng)濟(jì)為視角[J].現(xiàn)代法學(xué)，2011，33（3）：84-90.這便給整個環(huán)境法學(xué)界提出了一個難題，即環(huán)境行為的界定。從另一個視角來考慮這個問題，便是針對環(huán)境行為“入律”問題的研究，解決這一難題的途徑就是實現(xiàn)環(huán)境行為的法律表達(dá)。

（一）環(huán)境行為法律表達(dá)的界定

環(huán)境行為必須進(jìn)入法學(xué)的界域，才能最終實現(xiàn)法律對其的規(guī)制。反過來，要想實現(xiàn)對環(huán)境行為的法律規(guī)制，必須完成環(huán)境行為的法律表達(dá)。何為環(huán)境行為的法律表達(dá)？

換句話講，“環(huán)境行為的法律表達(dá)”就是“用法律來表達(dá)環(huán)境行為”，顯然，“法律”在此成了“表達(dá)”所利用的工具。然而，不同的工具可能會產(chǎn)生不同的效果或達(dá)至不同的狀態(tài)，所以在明確“法律表達(dá)”的含義之前，需要對作為“工具”的“法律”予以界定。關(guān)于什么是法律，這更是一個無窮無盡的話題。眾所周知，僅僅是“法”與“法律”之間的關(guān)系就存在隸屬、相互指稱、相互對立等不同的觀點，而將話題延展至“法”，對法律的界定將變得更加復(fù)雜，所以，在這里只想用博登海默的一句話來表明界定法律所存在的困難。博登海默曾說：“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞燈照亮每一個房間、凹角、拐角是極為困難的，尤其是由于技術(shù)知識和經(jīng)驗的局限，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時，情形就更是如此了?！盵29]然而，考慮到此種困難并且關(guān)注“法律表達(dá)”中“法律”的實際指向，這里主要從法律的存在界域?qū)用鎭斫缍ǚ伞Ｎ闹械摹胺伞笔侵敢砸?guī)范狀態(tài)存在的法律，一套以文字和文本方式存在于現(xiàn)實之中的指令系統(tǒng)。如此，“法律表達(dá)”就可以簡單地轉(zhuǎn)化為運(yùn)用現(xiàn)存的法律規(guī)范來表示、描述之意。

作為“表達(dá)”的客體對象——環(huán)境行為，這里指的就是一種行為類型。所以無論“表達(dá)”取何種含義，環(huán)境行為的法律表達(dá)，從某種意義上來講，就是將環(huán)境行為與現(xiàn)存法律連接起來，試圖為環(huán)境行為與法律建立聯(lián)系。一旦作為工具的“法律”得以明確，環(huán)境行為與法律之間的關(guān)系就可以簡化為環(huán)境行為這一客體對象與現(xiàn)存實在法之間的關(guān)系。作為一個關(guān)于規(guī)范領(lǐng)域的行為問題，環(huán)境行為與法律之間的關(guān)系與一般意義上行為與法律之間的關(guān)系并無本質(zhì)上的區(qū)別。對于行為與法律之間的關(guān)系，其最基本的含義就是行為是法律的調(diào)整對象。關(guān)于法律的調(diào)整對象，存有社會關(guān)系說、法律行為說等，但本文認(rèn)為，法律對社會關(guān)系的調(diào)整必然通過法律行為，所以最直接、最重要的調(diào)整對象應(yīng)該是法律行為。至此，我們便可以認(rèn)為，“環(huán)境行為的法律表達(dá)”就是運(yùn)用現(xiàn)存的實在法對環(huán)境行為這一調(diào)整對象予以表示和描述，即將環(huán)境行為上升、轉(zhuǎn)化為廣義法律行為之一種，進(jìn)而可以為法律所規(guī)制。

（二）環(huán)境行為法律表達(dá)的可行性

環(huán)境行為的法律表達(dá)，在某種層面上就是要為環(huán)境行為與法律之間建立關(guān)聯(lián)。法律所能調(diào)整的是法律行為，而環(huán)境行為與法律行為之間又不是直接等價的，并且也不可能直接上升和轉(zhuǎn)化為法律行為，二者只具有屬性上的一致性。但或許正是因為二者之間的這種區(qū)別與聯(lián)系，才使得環(huán)境行為的法律表達(dá)具有了必要性和可能性，并為環(huán)境行為的法律表達(dá)提供了前提條件。一方面，只有環(huán)境行為與法律行為之間存在區(qū)別，環(huán)境行為才具有上升和轉(zhuǎn)化為法律行為的空間，而環(huán)境行為的法律表達(dá)也才會變成一個有必要探討的問題。另一方面，環(huán)境行為與法律行為均具有行為的屬性，這才為環(huán)境行為上升、轉(zhuǎn)化為法律行為提供了可能。

行為法律化可行性的一般原理是論證環(huán)境行為法律表達(dá)可行性的理論基礎(chǔ)，然而行為的法律化似乎是一種不證自明的現(xiàn)實存在。一方面，行為的法律化是法律發(fā)揮作用進(jìn)行調(diào)整的前提，另一方面，行為法律化也是法律存在的必然要求。因為只有行為得以法律化，法律才能直接與行為建立關(guān)聯(lián)，也才能有機(jī)會成為行為調(diào)整和規(guī)制的依據(jù)。同時，法律所能直接調(diào)整的也只能是行為，其他任何調(diào)整對象或范圍都需要借助于對行為的調(diào)整而實現(xiàn)。如果否定了法律對行為的調(diào)整，法律將不復(fù)存在；否定了法律對行為的調(diào)整，法律所規(guī)定的所有理念、原則將失去價值；否定了法律對行為的調(diào)整，法律被賦予的所有目的終將難以實現(xiàn)。

從實證角度對現(xiàn)存法律規(guī)定進(jìn)行考察，排除有關(guān)行為法律化的規(guī)定，那么法律也將變得殘缺不全，甚至所剩無幾。以我國《民法通則》為例，如果說《民法通則》對于民事法律關(guān)系主體、民事權(quán)利和民事責(zé)任等方面的規(guī)定所占比重較大，那么不可否認(rèn)的一個事實便是，所有這些規(guī)定都是為明確民事行為的性質(zhì)、地位和責(zé)任而做出，即民事行為始終是所有規(guī)定的核心。我國《刑法》是一個更加直接的例子，除去總則是關(guān)于刑法基本原則的一些規(guī)定，分則部分無一不是關(guān)于犯罪行為的直接規(guī)定，涉及犯罪行為的方式、情節(jié)及相應(yīng)處罰。至于我國的行政法規(guī)系列，則直接按照行政行為的類型如行政強(qiáng)制、行政許可、行政處罰、行政復(fù)議等進(jìn)行子法律的制定。或許我們還會面臨一個質(zhì)疑，即此處所舉事例主要是實體法，程序法方面是否依然如此呢？無須爭論，程序法中同樣是關(guān)于訴訟法律行為的規(guī)定占據(jù)大片江山?？梢?，行為的法律化確實是法律存在的一種常態(tài)，也的確可以為環(huán)境行為的法律表達(dá)提供一般的理論支撐。

但僅有這種一般的理論支撐還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因為對于特定行為的法律表達(dá)可行性之證成，還要針對特定領(lǐng)域的行為和特定領(lǐng)域的法律進(jìn)行深入分析，即針對環(huán)境行為和環(huán)境法律展開相應(yīng)的分析。如果二者之間確實存在像民事行為與民法、犯罪行為與刑法、行政行為與行政法之間同樣的結(jié)合性、相洽性，那么環(huán)境行為的法律化也就變得自然而然，即環(huán)境行為的法律表達(dá)也具有必然的可行性。

學(xué)者們對于環(huán)境行為的論述具有廣闊的視域，環(huán)境法學(xué)界對環(huán)境行為的研究涉及環(huán)境民事侵權(quán)、環(huán)境犯罪和生態(tài)侵權(quán)等多個領(lǐng)域。以環(huán)境犯罪領(lǐng)域為例，在我國《刑法》分則中有一節(jié)內(nèi)容專門規(guī)定“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”，其中涉及環(huán)境污染、處置進(jìn)口走私固體廢物、捕撈水產(chǎn)品、獵捕殺害珍稀野生生物、采伐毀壞重點保護(hù)植物、濫伐林木等環(huán)境行為。《侵權(quán)責(zé)任法》中同樣有一章是關(guān)于“環(huán)境污染責(zé)任”的規(guī)定，其中自然也涉及到了污染環(huán)境的環(huán)境行為。當(dāng)然這些行為在《刑法》中最終都是以犯罪行為的構(gòu)成、刑事責(zé)任和刑罰的方式予以規(guī)制，在《侵權(quán)責(zé)任法》中則以侵權(quán)行為的形式予以責(zé)任分擔(dān)，但不可否認(rèn)的是，這些行為在本質(zhì)上同樣屬于環(huán)境行為，之所以最終以犯罪行為的“身份”予以規(guī)制，只是因為這些環(huán)境行為最終跨越過了一個“度”，使其由環(huán)境行為轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸镄袨?，而這個“度”恰恰就是在探討環(huán)境行為之范圍時所必須要把握的。與此同時，這也向我們傳達(dá)出一個信息——環(huán)境行為具有向法律行為的可轉(zhuǎn)化性，即為環(huán)境行為法律表達(dá)可行性的論證又增加了一定的籌碼。當(dāng)然，以上只是對有關(guān)法律中環(huán)境行為的現(xiàn)實例證分析，僅僅是針對特定行為的分析。

我們還需要從環(huán)境法自身的實施角度對環(huán)境行為的難以別離來論證，即從特定領(lǐng)域的法律來進(jìn)行分析，二者之間的相互需求使得環(huán)境行為的法律化更具可行性。關(guān)于環(huán)境法實施的分析，學(xué)者們的探討范圍更是廣闊。有學(xué)者從發(fā)展和保障人權(quán)的視角來探討環(huán)境法的實施問題主要借助于阿瑪?shù)賮啞ど摹白杂煽创l(fā)展”理論之實質(zhì)自由既是發(fā)展的目的又是發(fā)展的手段的見解，主張?zhí)岣吖窀黜椈救藱?quán)的保障水平乃是人類發(fā)展的目的和手段。環(huán)境權(quán)如同人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)一樣，同屬于公民的基本人權(quán)之列，所以不斷提高和發(fā)展包含環(huán)境權(quán)在內(nèi)的人權(quán)的水平，也理所當(dāng)然地成為環(huán)境法實施之重要手段和改善我國環(huán)境法實施狀況的根本途徑。（參見：晉海，徐玄.人權(quán)保障與環(huán)境法的實施——從阿瑪?shù)賮啞どl(fā)展理論切入[J].法學(xué)評論，2010，（3）：93-98.），有學(xué)者則以經(jīng)濟(jì)分析的視角對環(huán)境法實施效率問題予以分析 他們認(rèn)為環(huán)境法作為國家保障公共環(huán)境利益的制度手段，其實施效果并不理想。實施效果受到個體行為、政府行為以及違法者與執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的不合作博弈等因素影響。主張運(yùn)用由破壞行為數(shù)量與執(zhí)法者發(fā)現(xiàn)違法行為的概率、懲罰強(qiáng)度以及其他相關(guān)因素所構(gòu)成的函數(shù)，對環(huán)境法實施過程的內(nèi)在機(jī)理予以分析，并通過對相關(guān)因素的調(diào)整實現(xiàn)提高環(huán)境法實施效率的目的。（參見：樊根耀，曹卓.關(guān)于環(huán)境法實施效率的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].西安電子科技大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2003，13（2）：40-43.），有學(xué)者則通過對國外立法執(zhí)法例的考察，分別從立法、行政、司法（又主要從民事執(zhí)行和刑事執(zhí)行視角）等角度對環(huán)境法的實施提出具體建議。如學(xué)者胡靜的《澳大利亞環(huán)境法的實施手段》以及王燦發(fā)的《瑞典環(huán)境法實施機(jī)制及其借鑒》等文章，就是從國外立法例、執(zhí)法例等角度進(jìn)行的借鑒。還有學(xué)者則直接從環(huán)境法的兩種執(zhí)行方式——公共執(zhí)行與私人執(zhí)行——的視角進(jìn)行論述，主張將公共執(zhí)行與私人執(zhí)行實現(xiàn)結(jié)合與銜接，從而增強(qiáng)環(huán)境法實施的效果[30]。

當(dāng)然，以上只是學(xué)者建議中的幾種，但足以代表學(xué)者們對環(huán)境法實施的分析現(xiàn)狀。無論學(xué)者們的視角有多廣，建議有多適當(dāng)，它們最終都必然會融入到環(huán)境法“權(quán)利—義務(wù)”模式的規(guī)范之中，才能發(fā)揮其預(yù)期的功效。正如龐德對法律功能的論述，“法律不是創(chuàng)造利益，而是對新出現(xiàn)的利益的確認(rèn)和維護(hù)，并最終通過設(shè)定權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行分配從而實現(xiàn)對社會的控制?！盵31]從某種意義上講，權(quán)利和義務(wù)都可以理解為一種行為，所以法律的“權(quán)利—義務(wù)”模式也可以理解為一種模式化的行為體系或行為體系的模式化。環(huán)境法實施的最終落腳點是行為，是一種模式化的環(huán)境行為體系。解決環(huán)境問題，環(huán)境行為研究似乎更應(yīng)該展示出“舍我其誰”的自信。

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