文/王霽

從源頭確保建設工程質量
———市人大常委會修改《上海市建筑市場管理條例》

文/王霽

4月22日，市十四屆人大常委會第十二次會議對《上海市建筑市場管理條例（修訂草案）》進行一審。這是繼2011年頒布《上海市建設工程質量和安全管理條例》之后，市人大常委會在建設工程方面又一項重要的地方立法。

《上海市建筑市場管理條例》制定于1997年。條例實施的十多年，也是本市城市建設高速發(fā)展的時期，建筑市場的規(guī)模日趨龐大，市場交易量急劇增加，相關企業(yè)和從業(yè)人員集聚。伴隨著激烈的市場競爭，建筑市場中各類不規(guī)范、不誠信的行為也日漸突出，形形色色的“潛規(guī)則”盛行，不僅直接影響到市場的健康發(fā)展，也為建設工程的質量和安全埋下了隱患。

當前建筑市場中突出問題表現(xiàn)為以下幾個方面：一是虛假招標、掛靠資質等不規(guī)范交易行為對市場環(huán)境造成沖擊；二是政府對社會投資主體的市場行為存在不必要的干預，提高了社會投資工程的交易成本；三是工程發(fā)包方的地位過于強勢，迫使承包單位在工程發(fā)包和合同訂立時接受不平等的合同條款；四是一些國際通行的工程管理模式雖然在本市已有一定的市場需求和實踐經(jīng)驗，但還缺乏制度規(guī)范。

此外，十八屆三中全會提出了全面深化改革的方針，政府部門在對建筑市場加強監(jiān)管的同時，也需要探索創(chuàng)新，以充分發(fā)揮市場作用，釋放市場活力，提高自身服務水平。

針對以上問題，條例的修改醞釀已久，修改工作也受到了有關各方的密切關注。市人大城建環(huán)保委提前介入立法調(diào)研，與起草部門對一些關鍵問題進行梳理和研究，協(xié)調(diào)各方利益訴求，確保法規(guī)的修改能推動本市建筑市場有序發(fā)展，并做好與上位法的銜接。雖然最終提交市人大常委會的修訂草案，廣泛吸收了建筑市場參與各方的意見，但在常委會審議時，委員們對其中的部分條款仍有較大爭議。有委員表示，這是自己從事立法工作以來遇到的難度最大的法規(guī)。

爭議焦點之一：工程發(fā)包條件

目前建設工程發(fā)包多采用工程初步設計文件招標的方式，這樣做的好處是承包方不必拿出完整的工程設計方案即可進行投標，能夠縮短一定的時間，提高效率。但其弊端也顯而易見，比如先低價投標，而后再提高工程造價，造成虛假招標的不誠信行為，并容易滋生腐敗行為。因此，不少代表和專家提出，能否在政府投資的工程中推行施工圖設計文件招標，投標方只有具備審定合格的施工圖后方可投標，有利于加強對政府投資工程的監(jiān)管，預防工程腐敗行為的發(fā)生，而且有的省市已經(jīng)推行這項制度，社會評價良好。但也有政府部門提出，在城市建設快速發(fā)展的背景下，施工圖招標前期工作時間較長，目前難以做到。

條例修訂草案對此采取了折衷的寫法，在第十五條關于發(fā)包條件中，只規(guī)定必須有滿足項目發(fā)包所需的資料或者文件。城建環(huán)保委在審議報告中建議，在第十五條中增加政府投資建設工程的施工發(fā)包必須具備施工圖設計文件，有利于對政府投資的建設工程的監(jiān)管。這條意見在常委會審議中，得到不少委員的贊同。

爭議焦點之二：社會投資工程

原國家計劃委員會根據(jù)《招標投標法》，對需要進行強制招標的工程項目范圍做了界定，其中部分社會投資的建設工程，包括商品住宅在內(nèi)，也必須通過招標選擇承包單位。工程招投標制度雖然公開透明，但也有時間長、增加成本的弊端，強制社會投資工程的市場主體進行招投標，在實踐中效果并不好，一些社會企業(yè)有固定的施工合作單位，但由于這一強制性的規(guī)定，不得不走一下招投標程序，實際上就是虛假招標。有人大代表提出，社會投資工程用的是企業(yè)自有資金，企業(yè)應當有自主選擇承包單位的權利，上海能否在這方面加以突破。市政府法制辦和市建設管理委對此也表示應當積極推動，上?？梢栽趪乙?guī)定修改之前，先行一步。修訂草案第十八條規(guī)定，社會投資的建設工程可以不進行招標發(fā)包，但由于上位法還沒有調(diào)整，又附加了“但國家另有規(guī)定的除外”的兜底條款。

在審議中，委員們對這一條款的爭議較多。有的委員認為，放寬社會投資工程的限制符合市場實際情況和深化改革的要求，但條例中對投資性質僅僅分為社會投資和政府投資兩塊，還比較粗放，條例附則中的相關定義也不夠明確和清晰，建議按資金、單位、項目的性質，逐條加以梳理明確，進行更細致、更專業(yè)的劃分，對于有政府資金參與的項目，要求應該更高。有的委員認為，強制招投標制度雖然有弊端，但還沒有更有效的方式替代，一方面建設工程是腐敗高發(fā)的領域，另一方面招投標也是建筑質量和安全的重要關口，因此必須嚴格加以監(jiān)管，特別是在國家強制招投標制度還未調(diào)整的情況下，地方立法中能否予以突破，還需要研究。同時，目前企業(yè)股權結構多元，中央也在鼓勵混合所有制改革，這一條款在執(zhí)行上有困難。

爭議焦點之三：施工總承包

按照傳統(tǒng)建設工程規(guī)則，建筑主體結構的施工管理、材料采購、設備租賃、勞務用工等全部由施工總承包單位自身完成。但隨著技術進步、專業(yè)化分工的不斷加強，目前施工總承包單位往往只承擔整個施工的組織管理和工程質量安全，具體的工作交由更專業(yè)化的單位實施。例如香港建筑企業(yè)有300多個專業(yè)，細分到水泥澆搗、鋼筋捆扎等具體工作。施工總承包符合市場規(guī)律和國際通行做法，可以減少資源浪費，在實踐中已具備相當?shù)恼J可度和接受度?！督ㄖā分幸舱J同施工總承包做法，但同時規(guī)定，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

修訂草案按照減少對企業(yè)生產(chǎn)施工干預的原則，鼓勵推行施工總承包的模式，并對建筑法中施工企業(yè)必須自行完成建筑工程主體結構的要求，在第二十三條中規(guī)定了三項認定條件：一是在施工現(xiàn)場設立項目管理機構；二是按規(guī)定在施工現(xiàn)場配備本單位管理人員；三是履行現(xiàn)場質量和安全管理職責。

在草案征求意見過程中，一些施工企業(yè)對此表示肯定，認為主體結構交由其他單位完成，在實際中已很普遍，這樣規(guī)定符合建筑市場的發(fā)展趨勢。但也有業(yè)內(nèi)的人大代表表示，這三項條件的規(guī)定還比較寬泛，在建設市場不誠信行為較為普遍的情況下，會出現(xiàn)高資質企業(yè)總包，低資質企業(yè)施工的情況；一些總包單位只收取管理費，而疏于施工現(xiàn)場管理。由此帶來的隱性轉包和違法分包等行為，也增加了政府監(jiān)管的難度，最終影響到建筑質量和安全。委員們在審議中也提出，對此必須從嚴掌握，草案中提出的三項條件還可進一步細化，比如，對于項目管理，必須要求配備專職項目經(jīng)理，不能兼做其他項目。

雖然對部分條款爭議較大，委員和參加立法調(diào)研的有關各方對有些問題的認識是一致的：即條例的修改必須以確保建設工程質量和安全為最終目的，對于違法違規(guī)行為必須加強監(jiān)管措施，提高處罰標準，推動建筑市場規(guī)范、有序地發(fā)展，營造公平、公開的市場環(huán)境，維護好各類市場主體的合法權益。