李文淵

摘要：從事證券業(yè)務(wù)的律師以專家的身份參與證券法律關(guān)系，在證券的發(fā)行、承銷和上市交易過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用，其在執(zhí)業(yè)過程中進行虛假陳述，會損害投資者的利益并危害證券市場的健康發(fā)展。擬從民事責(zé)任的性質(zhì)、歸責(zé)原則、民事責(zé)任的構(gòu)成要件和民事責(zé)任的承擔(dān)這幾個方面對律師在虛假陳述中的民事責(zé)任進行研究。

關(guān)鍵詞：律師；虛假陳述；民事責(zé)任

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：16723198（2014）13016701

律師在證券市場中發(fā)揮著重要的作用，其提供的法律意見以及經(jīng)由其審查驗證的相關(guān)法律文件對證券商和投資者都具有極其重大的影響力，如果律師在證券業(yè)務(wù)中做出虛假陳述，對投資者的利益造成損害，應(yīng)當責(zé)令其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，以補償投資者的損失。然而，我國的現(xiàn)行的證券法法比較側(cè)重于刑事責(zé)任和行政責(zé)任的追究，忽視民事責(zé)任的承擔(dān)。因而，在司法實踐中，做出虛假陳述的律師或律師事務(wù)所通常只受到相關(guān)的行政處罰，這樣顯然不利于對廣大投資者利益的保護。筆者認為要完善我國的證券法律制度，對律師在虛假陳述中的民事責(zé)任進行深入的研究是十分必要的，而研究民事責(zé)任首先應(yīng)當從民事責(zé)任的性質(zhì)入手。

1律師虛假陳述民事責(zé)任的性質(zhì)和歸責(zé)原則

律師從事證券業(yè)務(wù)通常從接受證券商的委托開始，律師接受委托為證券商提供服務(wù)并獲取報酬，這是律師參與證券法律關(guān)系的常態(tài)，但當執(zhí)行證券業(yè)務(wù)的律師做出虛假陳述給投資者的利益造成損害時，律師則應(yīng)當對投資者承擔(dān)民事責(zé)任，這種民事責(zé)任應(yīng)當是侵權(quán)責(zé)任，這也是學(xué)術(shù)界的通說。確定了律師的虛假陳述行為為侵權(quán)行為以后，接下來應(yīng)當考慮的便是對這種行為應(yīng)當采取何種歸責(zé)原則。我國的侵權(quán)行為法采取多元歸責(zé)體系，以過錯責(zé)任原則為基礎(chǔ)，兼采過錯推定責(zé)任、無過錯責(zé)任、公平責(zé)任原則。對于律師的虛假陳述這種侵權(quán)行為應(yīng)當采取何種歸責(zé)原則，學(xué)術(shù)界尚存不同的看法，但律師承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)當基于其主觀上有過錯這一點是沒有爭論的。律師不象發(fā)行人或上市公司那樣，與普通投資者相比具有絕對的信息優(yōu)勢，要其承擔(dān)無過錯責(zé)任顯然是過于苛刻的。同時，律師又是以專家身份參與證券法律關(guān)系，其具有普通人不具備的專業(yè)知識和專業(yè)技能，可以調(diào)查上市各方面的相關(guān)情況，與投資者相比，其仍然處于優(yōu)勢地位，又因為律師的工作具有專業(yè)性，普通投資者要舉證證明其主觀上有過錯，沒有對其所從事的事業(yè)盡到恪盡職守義務(wù)是十分困難的。因此，對律師的虛假陳述行為采取過錯推定責(zé)任原則是最為合適的，也就是說法律推定虛假陳述行為人有過錯，從而由做出虛假陳述行為之人擔(dān)負舉證責(zé)任以證明自己沒有過錯。如果其不證明或者不能證明自己沒有過錯，則認定其有過錯并結(jié)合其他構(gòu)成要件，而確定其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；如果其能夠證明自己不存在過錯則不承擔(dān)民事責(zé)任。

2律師虛假陳民事責(zé)任的構(gòu)成要件

對于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)采取三要件說還是四要件說，學(xué)術(shù)界素有爭論，筆者支持三要件說，不將過錯與違法性做區(qū)分討論。下面，筆者將就律師虛假陳述侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進行具體的闡述。

2.1律師的虛假陳述行為給投資者造成損害

在證券市場上，投資者因為律師的虛假陳述所受的損害是財產(chǎn)損失，這樣的損害是指投資者因信賴從事證券業(yè)務(wù)的律師所做出的虛假陳述進行投資，而導(dǎo)致的損害。在虛假陳述中，確定損害的范圍是一個難點。證券市場中，影響股票價格的因素是多方面的，投資行為本身就存在著一定的風(fēng)險，投資者的損失并不一定都是由于虛假陳述造成的。律師在虛假陳述中給投資者造成的損害應(yīng)當是投資者損失的總額減去因正常的市場風(fēng)險造成的損失和因證券市場其他主體的欺詐行為造成的損失，這一損失包括直接損失和間接損失，直接損失是律師的虛假陳述行為直接導(dǎo)致的投資者已有財產(chǎn)的減損，間接損失則是指這部分減損財產(chǎn)的法定孳息。

2.2律師的虛假陳述行為與投資者所受的損害之間有因果關(guān)系

因果關(guān)系的認定對于侵權(quán)行為的判斷至關(guān)重要。如果律師客觀上做出了虛假陳述，投資者基于對這些虛假陳述的合理信賴進行了投資，結(jié)果招致了損失，那么就可以認定虛假陳述的行為與損害之間具有因果關(guān)系。在這里，信賴是一個非常重要的因素，美國法上原告對訴訟所涉文件的信賴（reliance）構(gòu)成因果關(guān)系中最重要的一點，然而信賴是行為人主觀上的一種心理狀態(tài)，原告在訴訟中要證明自己投資時對涉訟文件具有合理的信賴是十分困難的。針對這種情況，美國法院采取了“推定信賴”原則，即原告只需證明涉訟文件存在著重大虛假陳述或遺漏以及他遭受了損失，即可推定其對涉訟文件具有合理的信賴。我國最高人民法院在2002年12月26日通過的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》中接受了“推定信賴”原則。

2.3律師的過錯

在虛假陳述中，對于律師過錯的認定是一個難點。在侵權(quán)行為法的基本理論中，判斷過錯的標準是當事人是否達到了“應(yīng)當達到的注意程度”。律師是具有專業(yè)知識和專業(yè)技能的特殊主體，他在執(zhí)業(yè)時還應(yīng)當履行法律規(guī)范或行業(yè)規(guī)則所要求的特別注意義務(wù)。這些注意義務(wù)與律師的業(yè)務(wù)范圍密切相關(guān)。與證券虛假陳述密切相關(guān)的通常是發(fā)行人律師和主承銷商律師，根據(jù)我國的法律法規(guī)和律師的行業(yè)規(guī)則，可用以下幾個標準來判斷前兩者在從事證券業(yè)務(wù)時否具有過錯：首先，是否違反了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定；其次，是否嚴格遵守了本行業(yè)的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，具體判斷時可以依據(jù)全國律師協(xié)會制定的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》；再次，在制作法律意見書、律師工作報告和驗證筆錄時是否對相關(guān)材料進行全面搜集，是否對上市公司與證券發(fā)行上市相關(guān)的情況進行了深入細致的調(diào)查以

基金項目：許昌學(xué)院項目資助:項目編號(02013101)。

作者簡介：鄢靖豐(1982-),男,湖北天門人,講師,碩士,研究方向:演化算法,圖像匹配,網(wǎng)絡(luò)安全。及是否對上市公司出具的文件進行了嚴格的核查驗證。

3律師虛假陳述民事責(zé)任的承擔(dān)

在民事責(zé)任承擔(dān)這一部分，應(yīng)當明確三個問題：責(zé)任主體、承擔(dān)責(zé)任的方式及損失賠償?shù)姆秶?。對于律師從事證券業(yè)務(wù)時做出的虛假陳述行為，承擔(dān)責(zé)任的主體應(yīng)當是律師事務(wù)所還是負有直接責(zé)任的律師，這是一個值得探討的問題。在侵權(quán)行為法基本理論中，侵權(quán)責(zé)任的主體包括侵害行為的直接實施人、依照法律規(guī)定應(yīng)對他人（如其工作人員、雇員）的侵害行為直接承擔(dān)責(zé)任的人和因為其他的法律上或者事實上的原因，而應(yīng)對損害直接承擔(dān)責(zé)任的人。在虛假陳述中，具體從事虛假陳述行為的是律師，也就是說律師是加害行為的直接實施者，而律師事務(wù)所是依照法律的規(guī)定對其律師的加害行為直接承擔(dān)責(zé)任的組織，因此，律師與律師事務(wù)所都是虛假陳述民事責(zé)任的責(zé)任的主體。我國的《律師法》規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或者重大過失的律師追償?！币虼?，律師因虛假陳述對投資者造成的損害首先可以由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任，再由律師事務(wù)所向直接責(zé)任律師追償。同時，賠償損失這種責(zé)任形式是律師在虛假陳述中承擔(dān)責(zé)任的主要形式。在律師的虛假陳述中，損失賠償?shù)姆秶c投資者所受的損害并不完全一致，如前文所述，投資者的損害包括財產(chǎn)的直接損失和間接損失，損失賠償?shù)姆秶鷥H限于投資者因虛假陳述而受到的直接損失。損失賠償?shù)臄?shù)額計算是一個技術(shù)性的問題，在具體操作中主要有兩種計算方法可供選擇，一種是真實價值計算法，這種方法是指按照證券的真實價值與買賣證券的交易價格之間的差額來確定原告的損失。這種方法涉及到證券真實價值的確定，而實踐中很難有一個統(tǒng)一的標準來衡量證券的真實價值，因此，該方法的可操作性不強。另一種是交易差額計算法，這種方法是將原告在虛假陳述實施期間從事證券交易而導(dǎo)致的買入價與賣出價之間差額作為損失額。這種計算方法與前種方法相比有簡便直接的優(yōu)點，可以反應(yīng)出投資者的實際損失，符合實際賠償?shù)脑瓌t。

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