作者簡介：柯曉娟（1975-），女，浙江永嘉人，大學(xué)本科學(xué)歷，永嘉縣人民法院助理審判員。

摘要：期待可能性理論一直為我國刑法學(xué)界所關(guān)注。在中國古代，早已有類似于期待可能性思想的存在，如儒家思想，春秋決獄，親親相隱等。雖然期待可能性理論始于19世紀末的德國，現(xiàn)在的德國、日本、意大利等大陸法系國家以及我國臺灣地區(qū)的刑法體系，均有一定的規(guī)定。為防止罪行擅斷主義對犯罪的主觀判斷，對量刑的自由裁量過于泛濫，現(xiàn)代刑法學(xué)中罪刑法定主義在現(xiàn)代法治中奠定了核心地位。但是，民主政體之下，個體公正也需要得到保護。我國古代的法律思想已有相關(guān)的法律理論，運用中國古代法律思想來分析期待可能性理論，能從不同角度印證期待可能性的重要性，為期待可能性在我國司法實踐中的運用提供基礎(chǔ)。本文將從期待可能性的概念、發(fā)展，中國古代的法律思想結(jié)合期待可能性的重要性簡單闡述，并由此合理的引進期待可能性。

關(guān)鍵詞：期待可能性；刑法；古代法律思想；儒家思想

罪刑法定主義是現(xiàn)代刑法中極其重要的理論，在罪刑法定主義之下，嚴格遵照客觀主義認定犯罪是否構(gòu)成。并且，形式合理性是罪刑法定主義它所倡導(dǎo)的，為了獲得形式合理性，有些特殊情況下，我們?yōu)榇烁冻龅拇鷥r更是失去實質(zhì)合理性。近些年的學(xué)者在不停地爭論中，逐漸確立主觀主義與客觀主義相結(jié)合的綜合主義為主流思想。主客觀相結(jié)合的思想最終歸納為規(guī)范責(zé)任理論，不僅要求行為的心理事實與犯罪一致，而且要根據(jù)犯罪背后的規(guī)范是否正當，判斷該心理事實能否被評價為犯罪。而適當?shù)囊M期待可能性理論，有助于正確處理該類案件，使得現(xiàn)代刑法理論更加完善。

一、期待可能性概念

（一）基本概念

19世紀末的德國帝國法院創(chuàng)造出了“期待可能性”理論的概念，著名的“癖馬案”是一個典型案例。本案的被告人是一名受雇傭的馬夫，其駕馭的馬屁具有某種不定期發(fā)作的癖好，喜歡用尾巴拍打壓低韁繩，進而把韁繩緊緊夾在身體上。而且馬夫與雇主都知道這匹馬的缺點。馬夫建議車主換掉該匹馬，但雇主未聽其勸，馬夫為保住飯碗不得不從。后來，馬夫駕馭馬車進城，失去對馬的控制，撞傷了路人，被依法提起了公訴。德國帝國法院認為，馬夫最終權(quán)衡輕重，將他內(nèi)心所建立起來的服從雇主命令的動力放在第一位，其駕車導(dǎo)致路人受傷不能在刑法上規(guī)則于被告，故而，判決馬夫無罪。①

這就是基于法律不能強人所難的基本觀念，其認為在特定的情況下，不能要求行為人能夠克服困難，且又符合法律規(guī)范，實行期待可能性，對于行為人的非難性或可責(zé)性大減。最終，對行為人予以減輕罪責(zé)或免除罪責(zé)。

（二）形成發(fā)展

20世紀初的德國，E.修米特對期待可能性進行了深刻的闡述，并確立了其在刑法學(xué)界的地位，該理論不僅在德國刑法學(xué)界被普遍認同，且為司法判例所用，而且在立法中也被經(jīng)常運用。比如1925年德國刑法草案第22條，1927年刑法草案第25條。然而，在20世紀30年代，部分學(xué)者認為，期待可能性具有較強的自由主義、個人主義色彩，從而對其進行批判。第二次世界大戰(zhàn)后，期待可能性的地位雖然未被推翻，在刑法立法中仍有相關(guān)規(guī)定，但是運用期待可能性更為謹慎。

在日本，期待可能性在刑法中的發(fā)展卻是一番大好景象。自從該理論傳入日本后，許多學(xué)者專家就對其進行深入研究。對期待可能性的研究，日本學(xué)界的通說是作為阻卻責(zé)任事由。小野教授主張的是“道義責(zé)任”，行為的道義非難本身包含兩種非難性，第一，行為人有認識刑法、而不違法的意思決定的責(zé)任能力；第二，行為人能夠認識到行為違法性與不實行違法行為。瀧川幸辰教授主張規(guī)范責(zé)任論，佐伯千仞教授綜合了期待可能性在德國的發(fā)展，對其進行了較為詳盡的論述。正是由于多位學(xué)者的研究討論，使期待可能性在日本刑法學(xué)中成為通說。而在意大利、臺灣等地，也都出現(xiàn)了期待可能性的研究運用。

二、中國古代法律思想中的期待可能性理論實踐

（一）中國古代法律思想延伸

中國古代法律思想博大精深，并有諸多法律資料可尋，如《尚書》、《周禮》、《春秋》等著作，其中蘊含了豐富的法律思想，大量的法律規(guī)定。夏、商、周時期，以天命為法制的淵源，更是強調(diào)為人君、為人臣必須嚴格依照法律法規(guī)。但是，在維護法律尊嚴與保證禮教威信的基礎(chǔ)上，會很容易出現(xiàn)“情法兩難”、“合情不合法”的尷尬局面，而古代的例外制度也隨之出現(xiàn)，這也許算是期待可能性理論在中國古代法律思想中的萌芽。

春秋戰(zhàn)國時期“百家爭鳴”，而其中最早形成的是儒家，并且發(fā)展成為最具影響力的學(xué)派?？鬃訛槿寮宜枷胱龀隽司薮蟮呢暙I，他提出以“仁”為核心，以“復(fù)禮”為目的，由此建立整套思想體系，并以此體系為基礎(chǔ)，構(gòu)建了儒家法律思想體系。而法律的儒家化，在實質(zhì)上是儒家思想的法律化，它始于漢初。西漢初年的常規(guī)律典基本上市繼承了秦律，其立法思想是法家的，但是從當時另外一種法律形式——令（皇帝的詔令）來看，儒家思想顯然已在發(fā)揮其影響了。我們可以從惠帝、平帝頒布的詔令中可以得到證實?！稘h書?惠帝紀》記載，惠帝曾經(jīng)下過詔令，七十歲以上或者十歲以下的人，若犯罪則可以免除刑罰。《漢書?景帝紀》記載，景帝也曾下過詔令規(guī)定，八十歲以上或者八歲以下的人，以及盲人、侏儒、鰥寡之人，若是犯罪，不得對其捆綁。儒家所提倡的倫理道德包括了尊老愛幼，撫恤鰥寡、殘疾之人，而我們可以從上述皇帝頒布的詔令中得出，儒家的道德被法律化了。

（二）儒家思想與期待可能性理論

儒家思想以“仁”為核心，更與現(xiàn)今的期待可能性理論有著極其相似之處。

第一、儒家倡導(dǎo)的“仁愛”思想與期待可能性理論所提倡的人道主義是相同的。元代的張養(yǎng)浩認為：“饑寒切身，自非深知義理之人，不敢保其心無他，況癡癡之氓乎？為守牧者，教養(yǎng)之不至，窮而為盜豈是得哉？”②也就是每個人都應(yīng)有惻隱之心，即使是不幸而陷于罪者，同樣也是人。期待可能性理論也是對觸犯刑法之人予以同情，盡可能在合理合情的范圍內(nèi)使其從輕處罰或免于處罰。

第二、儒家思想中的“己所不欲勿施于人”與期待可能性理論有貼切之處?！凹核挥鹗┯谌恕标U述的就是要站在他人的角度看問題，換位思考，設(shè)身處地的為對方考慮。在行為人觸犯刑法，所謂違法犯罪行為之時，應(yīng)當站在該行為人的立場上看問題，如果該行為人之外的其他人在當時的情況下，是否也與該行為人一樣。將心比心，其觸犯刑法是否是不得已而為之。期待可能性理論亦是如此，既然每個人遇到該情況，處置的方式結(jié)果都一樣，而我并非愿意自己被責(zé)難，那同樣不應(yīng)當對該行為人實施該行為進行責(zé)難。

第三、儒家思想中的“慎刑”與期待可能性理論存在契合之處?？鬃犹岢鰹檎獙?，要“赦小過”，要“中罰”甚至做到“無訟”。特別是孟子提出“生道殺民”的原則，要求盡一切可能考慮行為人可以寬宥之處。③期待可能性理論更是體現(xiàn)的刑法謙抑原則，要求把刑罰作為最后一個手段來實施。只有行為人沒有可以寬恕的原因，只能對行為人實施刑罰時，才可以對其刑罰。

第四、儒家思想中的“孝道”與期待可能性理論的運用。據(jù)載：“元和六年九月，富平縣人梁悅為父報仇殺人，自投縣請罪。赦：復(fù)仇殺人，固有彝典。以其伸冤請罪，視死如歸，自詣公門，發(fā)于天性。志在殉節(jié)，本無求生，寧失不經(jīng)，特從減死。宜決杖一百，配流循州。”④當時的皇帝對于殺人者進行了赦免，其認為殺人的行為屬于“天性”，所以作了較輕的處罰，情與法得到了較好的兼顧。在當時的社會，飽受儒家思想熏陶的人們，為盡“孝道”，為父報仇是合乎情理的，我們不能期待行為人在違反道德倫理觀念，受到道德譴責(zé)的情況下，還能實施其他行為。

第五、儒家思想中的“容隱”與期待可能性理論的相融之處。盡管秦律中也有“子為父隱”的規(guī)定，但不完善，可以說這種規(guī)定尚處于萌芽狀態(tài)。漢宣帝在地節(jié)四年下達詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”⑤該段話說的就是親屬之間互相隱瞞犯罪行為，是符合父子之親、夫婦之道的，法律不應(yīng)該對這種行為予以追究。這個規(guī)定是對儒家所提倡的道德的維護，與期待可能性更有相融之處。父與子，夫與妻之間的相互隱瞞，我們不能期待有這種家庭倫理道德在內(nèi)的行為屬于違法犯罪，法律不強人所難，在該特定情況下，行為人相互之間的隱瞞屬于合情合理。

（三）《春秋》決獄中的期待可能性

在漢代，《春秋》雖然不是法律，但是它具有獨特的法律作用，其效力更是高于法律，而依《春秋》做出的判例更是符合社會效應(yīng)，《春秋》就好比現(xiàn)行的憲法。董仲舒是運用《春秋》斷案的開端者，也是集大成者。他賦予《春秋》超越法律的效力，不但在司法實踐中運用儒家法律思想決獄，而且在立法過程中也貫穿儒家思想。《漢書?藝文志》載有《董仲舒志獄》十六篇，《七略》則記為《春秋決獄》，宋代的《崇文書目》記為《春秋決事比》十卷，可知宋時此書尚存，以后便亡軼了。上述史籍所記載的董氏之書的名稱雖不同，但實際上指的就是同一部書。應(yīng)該可以說，董仲舒的該本書其實也是漢代的一種法律形式，因為該書是得到皇權(quán)認可的，用以解釋《春秋》的著作，也可以說《春秋》的法律效力就是通過董仲舒的解釋之后才顯現(xiàn)出來的。

“春秋決獄”反映的是漢代儒家思想在司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，斷案依據(jù)以《春秋》中的儒家法律思想，并以此指導(dǎo)、規(guī)范、約束司法審判。由于皇權(quán)的允許，司法官在斷案時，如果遇到無律可尋，或者有法可依，但不符合儒家道德的案件，就可以根據(jù)《春秋》經(jīng)義斷案。期待可能性在司法實踐中的運用，正是游離于法律之外，解決實踐中遇到的有法可依，在特殊情況下，不得已實行該行為，但若依照法律規(guī)定判處，就不合乎情理，有可能違反道義。

（四）清朝法律思想中的期待可能性

我國清朝時期的法律制度，也體現(xiàn)出了許多期待可能性思想的運用，乾隆時期的判例編輯成冊的《駁案匯編》對該類案件有一定的記載，大多都是為救父母，情急之下致人傷亡的案件。其中“母墳被掘見棺者格殺勿論”的案例應(yīng)該認為結(jié)合了期待可能性。該案第一次審理，判決楊興貴依照“罪人不拒捕而擅殺”律，決定對其予以絞刑。經(jīng)司法官再次審理，認為盜賊罪比拒捕更加嚴重，而挖掘他人祖墳，比盜賊罪更為嚴重。故而楊興貴見祖墳被人挖掘，盡力阻攔保護，心理迫切程度更勝于盜賊罪。后報乾隆予以寬宥，這就是期待可能性在該案中較為深度的體現(xiàn)。

三、期待可能性在法制實踐中的重要性

（一）實現(xiàn)個案正義

公正又稱公平、正義。從法理學(xué)上分析，古今思想家賦予了公正以豐富的內(nèi)涵。公正是一種法律所保護的利益。亞里士多德的公正觀則更寬泛，他認為公正是一種中道、中正。裁判公正在一定社會大多數(shù)人們的感受和認識中主要反映在兩方面：一是法官行為，即程序領(lǐng)域，評價的標準時程序是否公正；一是案件的結(jié)果，即實體處罰是否合理合法，即處罰公正與否。當我們從深層思考問題的時候，不得不追溯到制度層面。深層的法律制度的公正是裁判現(xiàn)象公正的內(nèi)在決定因素，是實現(xiàn)裁判公正的前提。這才是我們研究裁判公正的重點所在。

法律的設(shè)置是為了保障公平正義，但若不能在無差別的適用中兼顧例外，法律難以保證其正當性。行為人所實施的行為只要符合一般人的期許，他就不應(yīng)當受到法律的處罰。恰恰是個別正義最需要法律的特別關(guān)照與呵護，從這個意義上說，法律面臨的真正問題或者要解決的真正問題，其實就是個別正義，也正是個別的正義，能夠引起社會對正義與公正的關(guān)注與重視。期待可能性就是給予了那部分行為人實現(xiàn)一種正義的機會，在特定的情況下，行為人不能合理實施更合適的行為。對于極個別的輕微犯罪、過失犯罪，確實不能期待被告人實施適法行為的，可以用期待可能性進行辯解。

（二）體現(xiàn)人道主義

對于人性的關(guān)懷是刑法體現(xiàn)人道主義精神的本質(zhì)。所謂人道主義，是指尊重和承認人的價值與尊嚴，把人作為目的而非手段的思想體系。人是目的，因此，人道主義就是要充分考慮到人的尊嚴，一切站在人性的角度實施行為。人道主義是把人作為目的來實現(xiàn)，而不是達到目的的手段。然而一部正當?shù)姆?，必須是關(guān)乎情理才是正當?shù)?，在特定情況下，結(jié)合情理才有可能獲得人們對法律的忠誠。刑法作為一門獨立的部門法，只有關(guān)懷人性，體現(xiàn)人道主義，具備深厚的倫理道德底蘊，才是一部真正意義上的具備正義內(nèi)涵的刑法。

中國的儒家哲學(xué)思想以“仁”為核心，在儒家學(xué)者看來，儒家思想其所蘊含的精神，是天道和人道的體現(xiàn)，是人間的“自然法”，具有道德至上性和普遍適用性，是法律的依據(jù)，有著比法律更高層次的地位。法律應(yīng)當體現(xiàn)儒家思想的精神，而不能與之相違背。筆者認為，在現(xiàn)今的法律體系中，如果法律不能體現(xiàn)人道主義，那不是一部適當?shù)姆?，?yīng)該對其修改，充分考慮人性弱點帶來的不利影響。在法律中，適當?shù)慕梃b中國古代法律思想，適當?shù)倪\用期待可能性思想，有利于體現(xiàn)人道主義關(guān)懷，以此為內(nèi)涵的刑法，更會具有永恒不變的生命力。

（三）符合刑法謙抑性

刑法的謙抑性要求盡可能少的動用刑法，如果可以不動用，或者不應(yīng)當動用的情況下，那就更不該動用刑法。也就是說，其體現(xiàn)的就是刑法的經(jīng)濟性，以最小的支出（盡量少用或不用），獲取最大的效益（預(yù)防犯罪達到社會和諧）。而期待可能性所闡明的要點，即是在不得已情況下實行的行為，雖觸犯刑法，但不應(yīng)當受到懲罰，與刑法的謙抑性相得益彰。

針對犯罪預(yù)防來說，對于特定情況下，行為人不能實施合法行為，而對其施以刑罰，除了赤裸裸的懲罰報復(fù)以外，達不到任何預(yù)防的目的。日本學(xué)者野村稔稱：“在這里行為者的規(guī)范意識是正常的，如果沒有使其不得不實施違反規(guī)范的行為，可以認為他是不會實施違反規(guī)范的行為，所以法律共同體也沒有必要為了喚起他的規(guī)范意識，達到特殊預(yù)防的目的，而針對他施加作為規(guī)范的報應(yīng)的非難。”刑法運用的不合理，或者過度適用，可能會起到適得其反的作用，不但不會產(chǎn)生積極作用，相反，很可能會出現(xiàn)其他副作用。

結(jié)語

筆者認為，期待可能性是從西方法律思想中出現(xiàn)，發(fā)源于德國，繁榮于日本，但我國亦不缺乏類似的理論存在，在借鑒西方法律思想的同時，結(jié)合我國古代優(yōu)秀的法律思想，確立期待可能性在我國刑法中的地位，能夠完善刑法體系，更好的服務(wù)司法實踐。

參考文獻：

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注解

①車浩譯，王瑩校：《德國帝國法院刑四庭關(guān)于“癖馬案”的判決書》，載劉遠主編：《期待可能性》，北京大學(xué)出版社2009年版，第405頁。

②羅昶：《倫理司法：中國古代司法的觀念與制度》，法律出版社2009年版，第97頁。

③肖晚祥：《期待可能性理論研究》，上海人民出版社2012年版，第17頁。

④韓愈：“復(fù)仇狀”，轉(zhuǎn)自高紹先主編：《中國歷代法學(xué)名篇注譯》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第445頁。

⑤曾憲義主編：《中國法制史》第二版，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第93頁。