趙樂(lè)

民族政治學(xué)中，民族地區(qū)法治問(wèn)題是一大亮點(diǎn)。筆者發(fā)現(xiàn)研究這一問(wèn)題可采用一個(gè)新的法學(xué)理論角度，即民間法。雖然關(guān)于民間法是否為法，國(guó)內(nèi)法學(xué)界有一定爭(zhēng)議，但根據(jù)本土化即從社會(huì)學(xué)的廣義角度界定，認(rèn)為法律不僅指國(guó)家法還包括民間通行的規(guī)則即民間法。民間法在中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)有著深厚的文化根基, 在調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)秩序方面起著國(guó)家正式法律制度不可替代的作用。本文將圍繞民族地區(qū)民間法的本質(zhì)、功能和價(jià)值進(jìn)行討論。

一、從鄉(xiāng)土中走出的民間法

民間法的概念在法學(xué)界仍屬一個(gè)開(kāi)放性的定義。學(xué)界公認(rèn)國(guó)內(nèi)較早研究民間法的是梁治平和蘇力二位學(xué)者。梁先生立足于法史研究，認(rèn)為民間法產(chǎn)生和流行于各種社會(huì)組織和社會(huì)亞團(tuán)體，主要指一種文化傳統(tǒng)，它生于民間，出于習(xí)慣，并且是由鄉(xiāng)民通過(guò)長(zhǎng)期生活、勞作、交往和人際沖突中顯現(xiàn)，因而這種文化傳統(tǒng)具有自發(fā)性和地方性的特點(diǎn)。民間法表現(xiàn)形式多種多樣，包括人情、禮俗、家法、習(xí)慣等。費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)也有類(lèi)似的描述：鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律是無(wú)從發(fā)生的，因?yàn)猷l(xiāng)土社會(huì)是熟人社會(huì)，熟悉到不假思索，但鄉(xiāng)土社會(huì)并不是單純“無(wú)法”的，而是一種“不需規(guī)律的，自動(dòng)的秩序”下的“禮治”社會(huì)，維持禮的規(guī)范是傳統(tǒng)，“鄉(xiāng)土社會(huì)的禮并不是外在權(quán)力推行的，而是在教化中養(yǎng)成的個(gè)人的敬畏之感”。

“民間法”一詞被首次使用是在蘇力先生的著作《法治及其本土資源》當(dāng)中，并且在《送法下鄉(xiāng)》、《道路通向城市》等諸多著作中亦有提及。蘇力先生認(rèn)為中國(guó)人在他們的社會(huì)生活中，運(yùn)用他們的理性，尋求能夠?qū)崿F(xiàn)其利益最大化的解決各種糾紛和沖突的辦法，并在此基礎(chǔ)上由人們互動(dòng)中逐步形成一套與他們的發(fā)展變化的社會(huì)生活相適應(yīng)的規(guī)則體系。這種傳統(tǒng)的規(guī)則體系是調(diào)整鄉(xiāng)土中國(guó)秩序且處于國(guó)家法之外的，并且與國(guó)家法的價(jià)值觀念相悖而成為了法治現(xiàn)代化過(guò)程中最難逾越的障礙。

二、民族地區(qū)民間法概述

我國(guó)少數(shù)民族群眾生存于不同的自然環(huán)境，在歷史發(fā)展過(guò)程中形成了各具特色的生產(chǎn)方式和文化傳統(tǒng)，每一支少數(shù)民族都相對(duì)獨(dú)立的孕育出了不同品格、不同形態(tài)的民間法律規(guī)范，這些民間法律規(guī)范擁有濃厚的地域性與民族性。但是，在國(guó)家政治力量的強(qiáng)勢(shì)侵入作用下，承載著民族歷史和文化底蘊(yùn)的少數(shù)民族民間法律規(guī)范與國(guó)家法律規(guī)范的融合中幾經(jīng)沉浮，所以，若從法理上給予民族民間法準(zhǔn)確的定義，目前為止較為通俗的說(shuō)法一般就是指民族鄉(xiāng)土社會(huì)的民族習(xí)慣、民族風(fēng)俗、民族禁忌等。筆者認(rèn)為，構(gòu)成民族地區(qū)民間法的內(nèi)容如下：

（一）宗教。由于少數(shù)民族社會(huì)生活處于相對(duì)落后階段，神靈的崇拜在少數(shù)民族地區(qū)的影響較為深刻，比如少數(shù)民族群眾在生活中如果遭遇疑難問(wèn)題往往借助神或“巫”去卜測(cè)和解決，在他們看來(lái)神明能夠通曉一切。少數(shù)民族地區(qū)，宗教習(xí)慣充溢于當(dāng)?shù)孛耖g法的方方面面，例如在解決糾紛時(shí)，采用“神判”來(lái)確定對(duì)錯(cuò)，或采用對(duì)神靈的賭咒發(fā)誓來(lái)檢驗(yàn)雙方陳述的真實(shí)性，而在一些全民信教的地區(qū)，直接用教法或者教規(guī)制定其民族的法律。

（二）倫理道德。少數(shù)民族的倫理道德是當(dāng)?shù)厝罕妼?duì)于生活的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和集體道德的歸納，是對(duì)自我行為和思想的約束與認(rèn)定，并通過(guò)心理約束和精神制裁來(lái)保證和維持其民族的正常秩序，運(yùn)用族群道德體系來(lái)代替法的制裁。比如白褲瑤、京、侗等民族就有從祖籍開(kāi)除不孝子，以達(dá)到道德懲罰的目的。

（三）禁忌，習(xí)俗。一般而言，禁忌和習(xí)俗在民族地區(qū)都有著固有的傳統(tǒng)和不尋常的起源，在代際傳承中被權(quán)威化和固定化，這些禁忌和習(xí)俗沒(méi)有成文，卻具有極強(qiáng)的約束力，依靠當(dāng)?shù)厝嗣駸o(wú)形的民意來(lái)監(jiān)督實(shí)施，一旦違禁，就要受到譴責(zé)或歧視。

三、民族地區(qū)民間法的功能

（一）制約功能。少數(shù)民族地區(qū)民間法是一種制度性的習(xí)慣法規(guī)范，它不光利用法的外在形式對(duì)社會(huì)運(yùn)行、民族活動(dòng)的行為準(zhǔn)則和規(guī)范給以明確規(guī)定，還采用制裁手段對(duì)人們的思想與行為進(jìn)行約束。所以民間法首先具有的是制約功能，并且比其他制約方式作用更加明顯、形式直接、效果強(qiáng)烈。少數(shù)民族地區(qū)民間法不光存在道德制約，更突出對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的限定和帶有救濟(jì)性的制裁。民間法的制約內(nèi)容包括兩個(gè)方面：一是對(duì)當(dāng)?shù)孛褡迦罕娦袨橐庀蚝托睦砘顒?dòng)進(jìn)行限定，并給與一套“標(biāo)準(zhǔn)化”的模式，以明確的(成文的，比如石碑)或傳統(tǒng)的(未成文但習(xí)慣性遵守的)規(guī)定，告誡人們哪些可想可為，而哪些不可想不可為，從而從最初的動(dòng)機(jī)上就給以制約。二是對(duì)民族群眾的行為活動(dòng)進(jìn)行制約。對(duì)族民的違規(guī)行為擬定相應(yīng)的一些制裁手段，從而真正制約族民行為，維持了民族社會(huì)的正常運(yùn)行。

（二）調(diào)整功能。少數(shù)民族民間法作為民族共同文化和傳統(tǒng)的表現(xiàn)形式，本身就具有歸于傳統(tǒng)的功能。民間法中作為制裁的手段可以對(duì)人們的言行給與管束與斧正，從而促使人們“改邪歸正”，按照民族規(guī)定的“正確”“標(biāo)準(zhǔn)”道路成長(zhǎng)與發(fā)展。這種調(diào)整功能既可以是行為上的，也可以是在心理層面上的。從少數(shù)民族整體的角度來(lái)說(shuō)，民間法通過(guò)對(duì)社會(huì)共同體內(nèi)各個(gè)族民的作用，使民族按著既定的軌道去延續(xù)和發(fā)展；而從人與人、人與社會(huì)之間的關(guān)系上說(shuō)，民間法通過(guò)各種禁忌和規(guī)定，來(lái)告訴、警示、修正人們?cè)鯓犹幚韨€(gè)人與民族集體之間的關(guān)系，怎樣對(duì)待與其他族民之間的關(guān)系。從這一方面來(lái)說(shuō)，民間法能夠在一定程度上保證族民友善、和睦地相處，促成民族地區(qū)社會(huì)關(guān)系有序健康地發(fā)展。

（三）維系功能。民族地區(qū)的民間法在一定程度上維持了當(dāng)?shù)厣鐣?huì)的和諧與穩(wěn)定，同時(shí)對(duì)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)秩序進(jìn)行了有效地維護(hù)，促成了民族地區(qū)安定與團(tuán)結(jié)，更維系了民族地區(qū)人們的利益一體化和文化共同化。雖然一個(gè)民族的維系以民族間的感情為紐帶，以地理位置的接近、經(jīng)濟(jì)的互通、語(yǔ)言的相同、心理文化的代代傳承為基礎(chǔ)，但是，真正能夠維系民族正常發(fā)展的還需少數(shù)民族本身的傳統(tǒng)力量，而民間法正是這種力量的實(shí)踐載體，民間法通過(guò)對(duì)民族人們社會(huì)行為的約束和對(duì)民族人們思想意識(shí)的同化，從根本上使得少數(shù)民族群眾可以和諧共處，使得少數(shù)民族族群可以整齊化一、有序穩(wěn)定地沿續(xù)和發(fā)展。民間法雖然也帶有強(qiáng)制性的特點(diǎn)，但都是通過(guò)具體的、直接的、有效的措施進(jìn)行實(shí)現(xiàn)，在一定程度上甚至要比倫理道德的力量還更勝一籌。綜上，少數(shù)民族民間法的維系功能主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：為人們的思想和行為設(shè)定了具體的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)家庭(家族)的涉外活動(dòng)、倫理關(guān)系、物質(zhì)分配方式、財(cái)產(chǎn)繼承給予了明確的規(guī)定，促成了家庭(家族)內(nèi)的和諧與團(tuán)結(jié)，家庭(家族)之間的正常往來(lái)；對(duì)國(guó)家法在少數(shù)民族地區(qū)的統(tǒng)一實(shí)施鋪平了道路，促使民族地區(qū)群眾守秩序、守傳統(tǒng)。

四、民族地區(qū)民間法的價(jià)值

民族地區(qū)民間法對(duì)當(dāng)?shù)氐牧⒎ㄓ兄梃b作用。我國(guó)的民族區(qū)域自治制度為加快地方立法提供了有利條件，憲法規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省或自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效可，并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”在制定這些法規(guī)的過(guò)程中，將本民族地區(qū)一部分合理、有益的習(xí)慣、慣例等民間規(guī)范，經(jīng)一定程序承認(rèn)后上升為地方立法，這種立法手段可以避免新法與社會(huì)生活脫節(jié)的現(xiàn)象，能制定出與當(dāng)?shù)叵噙m應(yīng)的地方性法規(guī)。此外，作為國(guó)家法的有利補(bǔ)充，民族地區(qū)民間法作為法律的一種補(bǔ)充，只要不與國(guó)家的法律相矛盾，能準(zhǔn)確打擊違法者，妥善調(diào)解糾紛，就可以作為基層人民自治和民族地區(qū)自我控制和調(diào)節(jié)的重要力量。