段鴻婧

摘要：關(guān)于行政不作為的概念的界定，行政不作為是否合法學(xué)界一直存在爭論，研究行政不作為對于保護(hù)公民的合法權(quán)益和國家的公共利益、維護(hù)行政秩序、樹立行政法權(quán)威、建立和諧的法治社會環(huán)境具有重要意義。本文從行政不作為與行政作為的分類標(biāo)準(zhǔn)著手，來分析行政不作為的概念和行政不作為的合法性。

關(guān)鍵詞：行政不作為；不作為行政行為；法律行為

一、行政不作為的概念及法律性質(zhì)研究現(xiàn)狀ァ靶姓不作為的概念是一個復(fù)雜且重要的行政法學(xué)理論問題，對于行政不作為的概念有很多學(xué)說如法律義務(wù)說，法定職責(zé)說，違法性質(zhì)說、程序不為說?！雹佶对行詹蛔鳛榈降资呛戏ㄟ€是違法也有多爭論，有認(rèn)為是行政不作為即可能是合法的也可能是違法的，也有認(rèn)為行政不作為只可能是違法的。ケ收呷銜，研究行政不作為的合法違法性，必須依靠行政不作為的概念。而研究行政不作為的概念，就必須依靠研究行政行為的行政不作為與行政作為的分類標(biāo)準(zhǔn)。分類決定各類概念從而決定其合法違法性。

二、對行政不作為與不作為行政行為的詞義分析ナ紫齲對于行政行為的分類有很多，這里列舉姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中關(guān)于行政行為的分類?！耙孕姓鄬θ耸欠裉囟闃?biāo)準(zhǔn)，可以分為抽象和具體行政行為。依據(jù)行政行為以行政主體對行政法規(guī)范的適用有無靈活性為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為羈束行政行為和自由裁量行政行為，還有依職權(quán)行政行為和依申請行政行為等，”②還有與筆者所寫論文有直接聯(lián)系的作為行政行為和不作為行政行為。筆者之所以進(jìn)行了列舉是想說明，通過觀察上述分類的名稱會發(fā)現(xiàn)，在對行政行為進(jìn)行分類的時候，姜明安主編的這本書中的分類，都是在行政行為前面加上凸顯分類標(biāo)準(zhǔn)的修飾詞。筆者認(rèn)為這是非常合理的，這符合中國人的語言習(xí)慣和思維邏輯，就像對人進(jìn)行分類分為男人女人。而不是人男和人女。而這種類似于人男和人女的用詞手法就是行政不作為與行政作為的用詞手法。這種現(xiàn)象在目前有關(guān)行政不作為性質(zhì)的研究文章中，出現(xiàn)的非常多。如周佑勇的《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》ブ苡佑隆堵坌姓作為與行政不作為的區(qū)別》中寫道“法律行為按其方式不同，有作為與不作為兩種，與之相對，行政行為也因其方式不同有行政作為與行政不作為之分?！雹塾蛇@句可以看出，他其實(shí)是先區(qū)分法律行為的作為與不作為，在加上修飾詞行政行為。那么進(jìn)行類推，筆者也可以先進(jìn)行法律行為的作為與不作為區(qū)分，再加上修飾詞民法行為，民事訴訟法行為，刑法行為，變成民法不作為，民法作為等。ネü比較姜明安和周佑勇的分類，我們可以發(fā)現(xiàn)，他們并不是站在同樣領(lǐng)域內(nèi)的，前者是以行政行為為基礎(chǔ)，后者是以法律不作為行為與法律作為行為為基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為在研究行政法領(lǐng)域的時候，理應(yīng)當(dāng)以行政行為為基礎(chǔ)。理由有一下幾點(diǎn)，首先這樣研究起來會更直接。目前很多行政法的教材編排上都是，先研究行政行為的概念特征，在研究行政行為的分類。也就是說目前的都是以行政行為為基礎(chǔ)來研究行政行為的分類。其次對于周佑勇的分類，應(yīng)該說是非常的新穎，但是目前并沒有民法不作為，民訴不作為，刑法不作為等的研究，也就是說他并沒有形成一個體系。最后，周佑勇的分類方法是對法律行為的分類后的再分類。“法律行為有很多分類標(biāo)準(zhǔn)，如根據(jù)主體性質(zhì)和特點(diǎn)分為個人、集體、國家行為，單方行為與多方行為，根據(jù)行為的表現(xiàn)形式與相互關(guān)系分為積極行為與消極行為即作為與不作為?！雹茉僭诖嘶A(chǔ)上再分類的化，顯得過于復(fù)雜。所以綜上所述，我不贊成行政不作為的提法。因?yàn)檫@樣會對行政法研究造成不必要的混亂。ビ瀉芏嘌д叨孕姓不作為的研究，也是以行政行為依據(jù)的，那么我覺得這些學(xué)者必須在用詞上將行政不作為糾正成不作為行政行為，這樣才不會與以法律作為和法律不作為為基礎(chǔ)的行政不作為混淆不清。同時也更符合我國的用語習(xí)慣，如前面我所提到的對人的分類是男人和女人而不是人男和人女。ト、作為行政行為與不作為行政行為的分類標(biāo)準(zhǔn)ハ旅婢嚀謇囪芯拷明安教授主編書中不作為行政行為和作為行政行為的分類標(biāo)準(zhǔn)和周佑勇教授文章中行政不作為與行政作為中的分類標(biāo)準(zhǔn)。ィㄒ唬┙明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》中的分類標(biāo)準(zhǔn)デ罷叩摹胺擲啾曜際且允欠窀謀湎鐘蟹律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為作為行政行為和不作為行政行為。前者是指行政主體積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行政行為，如行政征收和頒發(fā)許可證等。后者是指維持現(xiàn)有法律狀態(tài)或者不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行政行為，如不予答復(fù)和拒絕頒發(fā)許可證等。”⑤即一個行政行為導(dǎo)致一個法律狀態(tài)變動就是作為的。一個行政行為沒有改變法律狀態(tài)的就是不作為的。ソ酉呂矗判斷一下作為行政行為和不作為行政行為的合法違法性。按照標(biāo)準(zhǔn)，行為導(dǎo)致狀態(tài)變是作為，行為導(dǎo)致狀態(tài)不變是不作為。對于前者有兩種可能，應(yīng)變且變了（合法）不應(yīng)變但變了（違法）。對于后者也有兩種可能，應(yīng)變但沒變（違法）不應(yīng)變且沒變（合法），即不論作為行政行為還是不作為行政行為既有合法也有違法可能。ツ敲聰衷誒捶治鲆幌隆噸謝人民共和國行政訴訟法》例舉行政訴訟受案范圍的第十一條第五款規(guī)定，“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的”。不予答復(fù)和拒絕履行按照上面對作為行政行為和不作為行政行為的分類標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閮烧叨紱]有改變原來的狀態(tài)，所以都是不作為的行政行為，那么就有可能是合法的或者是違法的，而合法違法只需看是否符合法律規(guī)定。不予和拒絕這兩個詞在意思上都表示否定，所以往往給人一種感覺，就是這種行為不對。但其實(shí)雖然兩個詞是有否定意思但并不代表違法的意思。并且雖然這兩種行為是行政訴訟的受案范圍，但受案范圍并不代表這個行為就是違法的，違不違法是由法院進(jìn)行判斷的。ィǘ）周佑勇教授的文章——《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》中的分類標(biāo)準(zhǔn)ブ苡佑陸淌詰姆擲啾曜際且孕形的表現(xiàn)方式來區(qū)分作為和不作為行政行為。行政作為是行政主體以積極作為的行為方式表現(xiàn)出來的行為，只要行政主體及其工作人員有了肯定或否定的明確意思表示或者實(shí)施了一定的動作行為，即可認(rèn)定行政作為的形成。而行政不作為是以消極不作為的方式表現(xiàn)出來，無明確的意思表示或外在動作行為。簡單說就是有意思表示或動作則是作為，沒意思表示或沒動作就是不作為。ソ酉呂磁卸閑姓作為和行政不作為合法違法性，對于第一種，有兩種情況，應(yīng)有意思表示或動作且有或動（合法），不應(yīng)有但有或動（違法）。對于第二種，也有兩種情況，應(yīng)有或動但沒有或動（違法），不應(yīng)有或動且沒有或動（合法）。フ庋看來按照周佑勇的分類標(biāo)準(zhǔn)，行政不作為與行政作為兩者都有合法或違法可能。サ是，周佑勇在他的文章中對行政不作為的構(gòu)成進(jìn)行了規(guī)定，“一是行政主體及其工作人員負(fù)有作為的法定義務(wù)。二是程序上表現(xiàn)為消極地有所不為，即沒有履行該作為的法定義務(wù)。既有程序上的特點(diǎn)——消極的不作出或沒有完成一定的程序行為；也有實(shí)體上的特征——不履行作為的法定義務(wù)?！雹蓿ㄖ苡佑陆淌诘挠^點(diǎn)是“行政法與其他部門法顯著不同的地方，在于行政程序法與行政實(shí)體法的并重。行政實(shí)體的內(nèi)容是通過行政程序來實(shí)現(xiàn)的。如果行政主體在程序上是消極地“不為”，那么在實(shí)體內(nèi)容上可定就是什么也沒做，因而它只能是一種行政不作為。但是如果行政主體程序上積極的“為”，那么它反映的實(shí)體內(nèi)容則可能是“為”也可能是“不為”即程序行為沒動，則實(shí)體行為不可能動，則是行政不作為。程序行為動，實(shí)體行為可能動也可能不動。并且其又認(rèn)為程序動了，不管實(shí)體有沒有動就是作為，即程序動沒動決定行政作為還是不作為”⑦）。ゼ虻ニ鄧對行政不作為構(gòu)成的規(guī)定是，應(yīng)當(dāng)動但是沒動（違法）。但是并沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)不動且沒動（合法）。因此其認(rèn)為行政不作為就是違法的，判斷了什么是行政不作為就可以判斷什么是違法的，因此他會規(guī)定，行政不作為的構(gòu)成要件，由此來判斷什么是行政不作為。グ湊賬的分類標(biāo)準(zhǔn)和對行政不作為構(gòu)成的規(guī)定，來分析一下不予答復(fù)和拒絕履行。不予答復(fù)，是一種程序上沒動，實(shí)體上也沒動的行政行為，因此是行政不作為，因此是違法的，拒絕履行，是一種程序上動了，實(shí)體可能動也可能沒動的行政行為，因此是行政作為因此可能是合法也可能是違法。但是《行政許可法》第五十條第二款可以完全推翻上面的推斷。第五十條第二款的規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準(zhǔn)予延續(xù)?！币?guī)定中的逾期未決定就是不予答復(fù)，但他并不是違法的。所以說對于這種行政不作為構(gòu)成的規(guī)定是不正確的，認(rèn)為行政不作為是違法的觀點(diǎn)也是不正確的。ケ收卟孿脛所以他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)不動且沒動的行政行為不是行政不作為，這是因?yàn)樗J(rèn)為“如果不負(fù)有消極義務(wù)的人有所為，那么這種“不為”也不是一種法律上的行為，而只是一種遵守禁令的客觀事實(shí)。”⑧也是說他認(rèn)為法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)不動且不動是一種客觀事實(shí)而不是法律行為。我認(rèn)為這是不合理的，首先我想說，這是一個事實(shí)，但他是一個法律事實(shí)，所謂法律事實(shí)是指，“法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象?！雹釋τ谶@種遵守法律的行為使能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的，也許有人會說，遵守法律，也許會使原來的狀態(tài)沒有發(fā)生改變，因此并沒有產(chǎn)生、變更和消滅，因此不是法律事實(shí)。如我遵守法律不去偷盜你的東西，東西是你的這種狀態(tài)是沒改變。但是因?yàn)槲易袷胤?，這種生活狀態(tài)已經(jīng)產(chǎn)生為符合法律規(guī)定的法律狀態(tài)，要知道并不是生活中所有的狀態(tài)都會成為法律狀態(tài)，比如說我喝了一杯水，這種狀態(tài)雖然改變，但不是法律狀態(tài)，因此也不是法律事實(shí)。所以只要是遵守法律的行為，此行為無論是動的還是不動的，都是法律事實(shí)。其次我想說，法律事實(shí)分為法律行為和法律事件。法律行為是因人的意志而做出的行為，從而改變法律關(guān)系。法律事件是不因人的意志為轉(zhuǎn)移的事件，從而改變法律關(guān)系，如一個人的出生死亡。因此，那種遵守法律規(guī)定的不作為義務(wù)的行為，是一種法律行為。周佑勇將它排除在不作為的法律行為外是不正確的。行政不作為是包括應(yīng)該不動且不動，應(yīng)該不動但動的。プ凵希我認(rèn)為周佑勇對行政作為與不作為的分類標(biāo)準(zhǔn)是正確的，但將遵守法律消極義務(wù)的不作為視為客觀事實(shí)，排除在行政不作為之外是錯誤的，并且因?yàn)橹徽J(rèn)為違反積極義務(wù)的不作為行為是行政不作為而推斷行政不作為是違法的也是不正確的。不可能通過判斷行政行為是不作為的從而判斷其是違法的。ニ?、对矫靼步淌?，周佑勇教授分類標(biāo)準(zhǔn)的評析テ牢鲆幌攏姜明安教授，周佑勇教授關(guān)于不作為行政行為和作為行政行為，行政不作為和行政作為的分類標(biāo)準(zhǔn)。ィㄒ唬┒越明安教授分類標(biāo)準(zhǔn)的評析デ罷呤且孕姓行為是否改變法律狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為這個標(biāo)準(zhǔn)是正確的，但并不是那么完美，因?yàn)楣P者認(rèn)為分類的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該直接著眼于行為的動和靜，而不是著眼于因行為動靜而導(dǎo)致的狀態(tài)動靜。因?yàn)檫@是不必然導(dǎo)致的，姜明安認(rèn)為作為行政行為是指行政主體積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行政行為，如行政征收和頒發(fā)許可證等。但他沒有考慮到行政主體為了積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)，作出了行為，但是法律狀態(tài)并沒有改變的情況。而此時的積極行為應(yīng)該是什么呢，難道是不作為行政行為嗎？他認(rèn)為的不作為行政行為是指維持現(xiàn)有法律狀態(tài)或者不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行政行為，如不予答復(fù)和拒絕頒發(fā)許可證等，由此看到不作為行政行為的目的是維持和不改變狀態(tài)。因此這種情況是不能規(guī)定到行政不作為的。因此這個分類標(biāo)準(zhǔn)顯然缺少了行為目的是改變法律狀態(tài)的行為，但是沒有卻沒有改變成。之所以會有這種缺失，是因?yàn)?，這個分類標(biāo)準(zhǔn)，是建立在行為動必然會導(dǎo)致狀態(tài)動，行為靜必然會導(dǎo)致狀態(tài)靜，前者不盡然，后者卻是對的。也許有人會質(zhì)疑，根本不存在行政行為是積極的而法律狀態(tài)是靜止的情況，或者說即使有，如行政機(jī)關(guān)征收拆遷房子，最后沒有拆遷成，且不了了之，這種狀況是可以忽略的，因?yàn)楸徽魇辗娇隙ú粫テ鹪V行政機(jī)關(guān)。但是筆者想說，如果這個房子的征收與否不僅影響到房主的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還影響其他人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如也許是因?yàn)檫@個房子不及時拆除的原因，而給自己生活帶來極不便利的相鄰建筑的戶主，也許是因?yàn)檫@個房子不及時拆除，而經(jīng)過競標(biāo)已獲得此塊地皮的土地使用權(quán)，準(zhǔn)別進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的開發(fā)商。他們都是行政相對人或者行政相關(guān)人，完全有可能對行政機(jī)關(guān)征收拆遷房子最后沒拆遷成進(jìn)行起訴，那么若認(rèn)為這種行為，既不是作為行政行為也不是不作為行政行為，那么他還是行政行為嗎，法院會以此為由拒絕受理嗎？因?yàn)樾姓V訟的受案范圍是具體行政行為，而他不是。所以我認(rèn)為這個分類標(biāo)準(zhǔn)并不完美，他假設(shè)行為動靜必然導(dǎo)致狀態(tài)動靜是錯誤的，他忽略了積極的行政行為確沒有導(dǎo)致法律狀態(tài)發(fā)生改變的情況。所以我建議在原來的分類標(biāo)準(zhǔn)上在加上一條積極作為但沒改變法律狀態(tài)的行為，它的合法性違法性是看它到底符不符合法律。

（二）對周佑勇教授分類標(biāo)準(zhǔn)的評析ブ苡佑陸淌詮賾諦姓作為不不作為的分類標(biāo)準(zhǔn)是以行為的表現(xiàn)方式來區(qū)分作為和不作為行政行為。我贊成這種分類因?yàn)樗侵苯又塾谛袨榈膭屿o。因?yàn)樽鞯膭釉~意思就是“動”，若當(dāng)成形容詞則是“動的”，當(dāng)他修飾行為時，就是“動的行為”所以區(qū)分作為與不作為行政行為理應(yīng)當(dāng)著眼于行為的動靜，而不是因行為影響的狀態(tài)動靜或其他別的。但是對于周佑勇教授的這種分類，上面我已經(jīng)提到過，缺陷就是認(rèn)為因?yàn)樽袷叵麡O義務(wù)的消極的行為（靜的行為）是客觀事實(shí)而不是行政不作為。因?yàn)檎J(rèn)為行政不作為是違法的。因此我建議將此類行為歸于行政不作為。

五、不作為行政行為的概念ゾ過對以上兩種分類標(biāo)準(zhǔn)的完善，筆者認(rèn)為依據(jù)姜明安教授的標(biāo)準(zhǔn)，不作為行政行為的概念是，行政主體以維持或者不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)為目的，而做出的維持現(xiàn)有法律狀態(tài)或者不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的消極（靜態(tài)）行政行為。依據(jù)周佑勇教授的標(biāo)準(zhǔn)，不作為行政行為的概念是行政主體以消極的（靜態(tài)的）行為方式表現(xiàn)出來的行為，此行為既可能是履行法律規(guī)定的消極義務(wù)，也可能是不履行法律規(guī)定的積極義務(wù)。チ磽獗收呦朐僨康饕幌戮褪牽筆者仍建議將行政不作為這個詞語用不作為行政行為來代替，這樣才不會造成混亂，并保證行政法學(xué)研究中相關(guān)概念的統(tǒng)一。

おお

參考文獻(xiàn)

[1]張林強(qiáng)：淺析行政不作為的概念及構(gòu)成要件[J]，法制與社會，2007年8月。

[2]姜明安：《行政法與行政訴訟法》第三版[M]，北京：北京大學(xué)出版社高等教育出版社。

[3]周佑勇：《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》[J]，法商研究，1996年第5期。

[4]張文顯：《法理學(xué)》第三版[M]，北京：高等教育出版社，2007。おお

注解①張林強(qiáng)：淺析行政不作為的概念及構(gòu)成要件[J]，法制與社會，2007年8月：477。②姜明安：《行政法與行政訴訟法》第三版[M]，北京：北京大學(xué)出版社高等教育出版社：179。③周佑勇：《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》[J]，法商研究，1996年第5期：73。④張文顯：《法理學(xué)》第三版[M]，北京：高等教育出版社，2007：157,。⑤姜明安：《行政法與行政訴訟法》第三版[M]，北京：北京大學(xué)出版社高等教育出版社：250。⑥周佑勇：《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》[J]，法商研究，1996年第5期：76。⑦周佑勇：《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》[J]，法商研究，1996年第5期：73。⑧周佑勇：《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》[J]，法商研究，1996年第5期：73。⑨張文顯：《法理學(xué)》第三版[M]，北京：高等教育出版社，2007：165。