何育妍 鐘小飛

作者簡介：何育妍（1993-），女，河南洛陽人，西南大學(xué)法學(xué)院本科生，主要研究方向為民法，訴訟法;ぶ有》桑1984-），女，重慶人，重慶能源職業(yè)學(xué)院基礎(chǔ)系助教，主要研究方向為訴訟法。

摘要：法官行使闡明權(quán)是一個動態(tài)博弈的過程，從該過程中得出最優(yōu)求解進而構(gòu)建我國的法官闡明權(quán)制度，能夠有助于我國民事司法在當前當事人訴訟能力差、專業(yè)法律幫助制度不足的現(xiàn)狀下保障當事人權(quán)益、節(jié)約訴訟成本、實現(xiàn)訴訟價值。

關(guān)鍵詞： 既判力;闡明權(quán);訴訟成本;博弈論

一、問題的提出

曾經(jīng)發(fā)生一起案件，重慶市一農(nóng)民劉某騎摩托車與一卡車相撞，造成大腿骨折，花費醫(yī)療費數(shù)萬元。經(jīng)事故鑒定，卡車所屬甲公司承擔全部責(zé)任。劉某在起訴過程中，由于家庭經(jīng)濟狀況原因，并未聘請律師或向律師咨詢，而自己參與訴訟。其提出的訴訟請求僅包括賠償醫(yī)藥費5萬元，而并未在起訴狀中提出其他賠償請求。訴訟過程中，法官并未向原告闡明其可以提起的訴訟請求，經(jīng)過庭審，法官判決劉某勝訴。雙方在上訴期內(nèi)均未提出上訴。判決生效后，劉某方得知，其可以在訴訟中向被告請求誤工費、精神損害、交通費等賠償，遂重新向法院提起訴訟，法院以“一事不再審”為由不予受理。目前，被告所賠償?shù)?萬元早已花費殆盡，而傷病尚未痊愈，卻無法通過訴訟獲得更多的賠償，生活艱難。チ蹌騁話福體現(xiàn)了對法官闡明權(quán)立法的迫切需求，從更深層來觀察，法官闡明權(quán)同時涉及諸多民事訴訟法基本原理，例如訴權(quán)，訴訟標的，既判力等。下面筆者擬對上述案例從理論層面上進行剖析，并運用歷史、比較、經(jīng)濟學(xué)的分析方法，對構(gòu)建我國的法官闡明權(quán)制度所涉問題做一些探討。

二、劉某訴訟權(quán)利缺失的理論之困

劉某喪失訴訟權(quán)利的解析涉及民事訴訟法的基本理論。劉某與甲公司就交通事故賠償問題發(fā)生爭議，向法院請求解決糾紛的權(quán)利即訴權(quán)。關(guān)于訴權(quán)的內(nèi)涵，經(jīng)歷了私法訴權(quán)說、抽象訴權(quán)說、具體訴權(quán)說、司法行為請求權(quán)說、本案判決請求權(quán)說、訴權(quán)二分說等發(fā)展階段。實質(zhì)上，我們可以訴權(quán)之于當事人的意義形象地定位為界定“敲開法院大門的資格”。訴權(quán)包括當事人適格與訴的利益兩個要件。由于訴的利益在給付之訴中表現(xiàn)為實體權(quán)益受侵害后請求對方當事人的給付行為，因此確定民事權(quán)益受侵害的依據(jù)應(yīng)當是現(xiàn)行的實體法律規(guī)范，其范圍乃“實體法與程序法共同作用的場”的具體體現(xiàn)，同時又決定了訴訟標的與既判力的范圍。ピ詬冒鋼中，劉某訴的利益在于有權(quán)通過民事訴訟依據(jù)民事實體法進行救濟其被侵害的人身權(quán)。訴訟標的在本案中表現(xiàn)為劉某與甲公司發(fā)生爭議的法律關(guān)系。一審中，劉某以醫(yī)療費用提起訴訟，獲得法院支持。隨后，以誤工費、交通費用精神損害賠償金等作為訴訟請求再次提起訴訟，實質(zhì)上在相同的訴訟標的下以不同的訴訟請求提起后訴。相同的訴訟標的決定了前訴判決必然對后訴判決發(fā)生既判力效力。根據(jù)既判力理論，“判決一經(jīng)生效，當事人就不得對生效判決認定的法律事實提起訴訟或提出上訴。判決確定的實體權(quán)利義務(wù)問題，不得爭執(zhí)，不容改變?！盵3]該理論的主要功能在于，通過終局判決的達成，來幫助觀念上確立一種規(guī)范的秩序并使其相對地固定下來，進而誘導(dǎo)社會生活空間內(nèi)秩序形成。[4]其積極作用在于，在訴訟標的同一的情形，前訴判決對后訴的程序上的約束力。如果后訴的訴訟標的與已經(jīng)確定判決的訴訟程序中的訴訟標的相同，則在新訴中即應(yīng)以抵觸既判力為理由，以訴不合法為理由駁回，而無需進行審理。既判力的消極作用，一則是終局地確定當事人之間的實體權(quán)利或者法律關(guān)系；二則禁止就確定判決的既判事項為相異主張或矛盾地判決。[5]既判力的消極作用是一事不再理的一個方面，都以禁止重復(fù)訴訟和重復(fù)審判為目的。在本案當中，前訴對后訴發(fā)生既判力，劉某無權(quán)再次提起上訴，其訴權(quán)已行事完畢，而法院也自然不得受理。シ律在于實現(xiàn)正義，同時更要以人們看的見的方式來實現(xiàn)。而本案當中，劉某的正當利益在法律制度面前顯得如此的無助，成為維護法律秩序穩(wěn)定目標的犧牲品。如何避免類似的事情重演，如何不再有劉某之外的王某，李某受到同樣的結(jié)局？我國民事訴訟中的法官闡明權(quán)制度正是在這樣一種理論的空缺中呼之欲出。

三、法官行使闡明權(quán)的背景考察

(一)法官闡明權(quán)概念的界定シü儼明權(quán)是指民事訴訟中，當事人的聲明或陳述的意思不清楚或當事人提供的證據(jù)不夠充分而誤以為自己所提出的證據(jù)足夠充分時，法官應(yīng)站在監(jiān)護的立場上以發(fā)問或曉諭的方式，提醒和啟發(fā)當事人把不明了的予以澄清，把不充足的予以補充，把不當?shù)挠枰耘懦?，或是對沒有提出的訴訟材料啟發(fā)當事人提出。從詞源上看，“闡明”由德語Aufklrung一詞翻譯過來，闡明權(quán)術(shù)語源于德國法語境中的Aufklrungspflicht一詞。在我國也有人將之翻譯和稱為“釋明”、“釋明權(quán)”、“釋明義務(wù)”。而筆者認為，把Aufklrungspflicht翻譯作法官的“闡明權(quán)”較為合適。

（二）大陸法系國家法官闡明權(quán)的歷史沿革ゴ舐椒ㄏ倒家中，最早在法律中規(guī)定法官闡明權(quán)的國家當屬德國。《德國民事訴訟法草稿》[6]第126條第一項規(guī)定：“審判長可以向當事人發(fā)問，闡明不明確的聲明，促使當事人補充陳述不充分的事實、聲明證據(jù)，進行其他與確定事實關(guān)系有必要的陳述。”該條第二項規(guī)定：“審判長可以依職權(quán)要求當事人對應(yīng)當斟酌的，并尚存疑點的事項加以注意?！狈商嵴埍頉Q時，德國立法委員會強調(diào)了發(fā)問和要求當事人注意是法官義務(wù)，而非權(quán)利的認識；隨后，這些內(nèi)容便呈現(xiàn)于德國1877年民事訴訟法第130條第1、2項規(guī)定之中，成為了大陸法系法律制度演進歷史上最早有關(guān)法官闡明規(guī)定的記錄。[7]到19世紀末20世紀初的時段，隨著西方社會自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，職權(quán)主義的興起，為法官闡明理論的產(chǎn)生提供了條件：一方面，作為民事訴訟當事人主義基礎(chǔ)的自由主義思想隨著社會商品生產(chǎn)與交換急速擴大、國內(nèi)城市化、大規(guī)模糾紛出現(xiàn)之情勢，逐漸被法治國家的思想、社會本位和干預(yù)思想所取代。反映在民事訴訟觀念和理論方面產(chǎn)生了訴訟目的上的“維護法律秩序?qū)W說”、訴權(quán)上的“公法訴權(quán)說”，主張訴訟的本質(zhì)在于法的創(chuàng)造，決非權(quán)利保護，權(quán)利的請求獨立于實體法上的私權(quán)而指向國家，訴權(quán)隨之也被視為公法上的權(quán)利。另一方面，當事人主義越來越不適應(yīng)社會對糾紛解決的需要，在當事人主義訴訟機制下，當事人可以肆意操縱訴訟程序，經(jīng)常性地導(dǎo)致審判遲延、程序復(fù)雜以及費用增加等令人不快的后果。為了有效地防止不利于糾紛解決的情形，迅速且經(jīng)濟地解決糾紛，增加和強化法官的職權(quán)尤顯得勢在必行。德國民事訴訟法在1898年修改時，法官闡明的內(nèi)容調(diào)整為139條第1項和第2項；隨后1909年修改時，又在區(qū)法院審理程序部分規(guī)定，“法官在言詞辯論中，應(yīng)對事實和爭執(zhí)的關(guān)系與當事人討論，命當事人對全部重要的事實作充分的陳述，并做適當?shù)穆暶??！苯刂鼓壳?，現(xiàn)行《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》在第三章“訴訟程序”第一節(jié)“言詞辯論”中就強化法官的職權(quán)方面，既于第136條規(guī)定了法官的訴訟指揮權(quán)，又于第139條對法官闡明作了規(guī)定，謂之“法官的闡明義務(wù)”。ス賾誆明權(quán)的定位，經(jīng)歷了不同的歷史發(fā)展階段。以日本為例，其1890日本民事訴訟法直接繼受1877年德國民事訴訟法，起初將其界定為義務(wù)性規(guī)定。經(jīng)過1926年修改立法以后，闡明由原來的義務(wù)性規(guī)定改為裁量性規(guī)定，但由于增加了法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的規(guī)定，闡明權(quán)仍解釋為既是權(quán)利也是義務(wù)。從判例來看，由于受同時代德國加強法院職權(quán)的影響，司法實踐中很強調(diào)法院的闡明義務(wù)，如果事實審法院沒有行使闡明權(quán)，沒有盡闡明義務(wù)的，很容易被最高法院認為原判決是違背法令，并以此為由撤銷原判決并發(fā)回重審，表現(xiàn)出職權(quán)主義積極闡明的特點。二戰(zhàn)后，闡明權(quán)性質(zhì)學(xué)理解釋發(fā)生變化，認為闡明權(quán)是法院的權(quán)能而非法院的義務(wù)。由于是美國當事人主義司法競技理念的導(dǎo)入，對日本民事訴訟產(chǎn)生了全方位的影響，同時回歸傳統(tǒng)的自由主義訴訟觀，將古典辯論主義作為民事訴訟法的本質(zhì)，強調(diào)完全的當事人自我責(zé)任。大約在20世紀60年代初期以后，日本的最高法院又強調(diào)事實審法院的闡明義務(wù)，又常常出現(xiàn)以事實審法院未盡闡明義務(wù)而將原判決廢棄的判例。而這時闡明權(quán)的行使不是職權(quán)主義的復(fù)活，而是仍以當事人主義為前提，只是強調(diào)應(yīng)該賦予當事人充分的、實質(zhì)的程序保障，即正當程序，表現(xiàn)出程序保障型積極闡明的特點。[9]從日本的闡明權(quán)一波三折的發(fā)展歷程來看，其性質(zhì)受諸多外界因素的影響，在不同的時期體現(xiàn)著不同的制度要求，同時也反映了特定時期國家與社會對于訴訟實現(xiàn)價值的特殊需要。正如魯?shù)婪?馮?耶林所言：“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機。” [10]ピ諤教至舜舐椒ㄏ搗ü儼明權(quán)的歷史發(fā)展司法實踐說明并反應(yīng)了闡明權(quán)在法官的訴訟指揮權(quán)中的重要意義。在我國當前的民事司法改革中，理論與實踐應(yīng)當如何定位，下面筆者試圖用法經(jīng)濟學(xué)的方法對此問題進行分析。

四、法官行使闡明權(quán)的法律效果

（一）動態(tài)博弈理論的預(yù)設(shè)ピ謁痙ㄊ導(dǎo)中，法官的成本集中體現(xiàn)在司法成本以及社會輿論的正面或負面評價。當事人的成本主要體現(xiàn)在訴訟費用，而其收益體現(xiàn)在達到公平的判決結(jié)果。為了方便起見，筆者將當事人雙方的利益作合并處理，其最終利益在于達到對雙方公正的判決，減少因制度設(shè)計不足而喪失實體權(quán)利情況的發(fā)生。在這一點上，雙方的利益也是一致的。筆者采用倒樹枝圖的方式來表述法院與當事人動態(tài)博弈的過程。圖中點表示各個節(jié)，第一個節(jié)為空心點，以后為實心點。括號中分別表示法院與當事人所得到的成本收益比較。

如下圖所示

筆者預(yù)設(shè)的法官的收益最高限為0，最低限為－15（法官收益不可能為正）。當事人雙方在判決公正的情形下整合收益為30，而在以其他方式解決糾紛，雙方顯然要支付更大的成本，在結(jié)果公正的情形下，訴訟成本更加高昂，成本最高的情形設(shè)定整合收益為－40。

（二）四個博弈階段的法經(jīng)濟學(xué)分析ザ從圖中可以看出，法官首先面臨是否行使闡明權(quán)的選擇。如果法官行

使了闡明權(quán)，當事人雙方充分獲得表達己方觀點的機會，在最大程度上保障了雙方的訴訟權(quán)利，那么當事人的收益為30。法官要承擔附加的闡明責(zé)任，需要解決在何種情況下需要闡明，是否不考慮當事人的訴訟能力以及得到法律幫助方面的差異而要求法官在理念上一概予以同等的闡明？這樣的要求對于我國現(xiàn)階段的司法狀況來言與訴訟經(jīng)濟原則相背離。法官收益為－13。在這種情況下，不存在因當事人不了解訴訟權(quán)利而造成實體權(quán)利受損的情況，杜絕了本文起初所引用的劉某的情況?？墒欠ü僖袚y以把握的闡明義務(wù)。ソ入第二階段，如果法官未行使闡明權(quán)，則出現(xiàn)兩種結(jié)果，一種是當事人充分了解訴訟權(quán)利并合理履行，或者訴訟當中不存在因不了解訴訟權(quán)利而造成的實體權(quán)利受損的情況，那么這時當事人的權(quán)利得到維護，法官也不必負擔更多的闡明義務(wù)。當事人的收益為30，法官的支出為0。在這種情況下，雙方的利益達到最大化。此點是博弈過程中納什均衡所在。但是，仍不排除另外一種情況，即因法官未闡明而造成不公正的判決結(jié)果。促使該動態(tài)博弈進入第三階段。ピ詰諶階段中，存在兩個立法選擇，是否允許對因法官未予以闡明而造成不公判決提起上訴或者審判監(jiān)督。倘若不允許，此不公正判決便成為最終判決。當事人一方必須為其訴訟過程中的過失承擔實體權(quán)利受損的后果，得到－30的收益。這也就是本文所提及的劉某的真實寫照。在這樣的情況下，無疑，民眾會為劉某遭受的不公結(jié)果扼腕嘆息，同時伴隨著對我國司法制度設(shè)計的不滿，這種不滿進一步會轉(zhuǎn)嫁到對司法機關(guān)的不滿，從而引發(fā)諸如司法腐敗之類的猜測。這無形當中形成的輿論暗流，影響著人們對司法的信仰，對司法機關(guān)的信賴，對社會公正的信心。因此，從這一角度上來看，司法機關(guān)要面臨更大的風(fēng)險支出，即－15。這是一種“雙輸”的博弈結(jié)果。如果司法制度中存在對此情況的救濟途徑，那么此動態(tài)博弈進入第四階段。ピ詰謁慕錐沃校當事人可以通過提起上訴或者請求再審來請求法院判決更為公正的結(jié)果。但是這樣的情況的問題在于法院在避免既判力影響的基礎(chǔ)上還要承擔司法成本提高的代價，這在我國司法資源尤其緊缺的今天顯得更為突出，而當事人也因此承擔了更高的訴訟成本。倘若通過二審、再審仍維持原判，無疑造成了司法資源的浪費。因此在這種情況下，當事人的收益為－40，法院的收益為－12。這是不經(jīng)濟的博弈結(jié)果。如果存在明顯不公正的事由，通過二審、再審對一審不公平判決加以矯正，則在司法層面上最終保障了公平、公正的實現(xiàn)，保障了當事人的實體權(quán)益。當事人的收益為30，法院的支出為－12。

（三）以“納什均衡”的求解為基礎(chǔ)我國構(gòu)建法官闡明權(quán)制度ノ頤鞘褂媚墑簿衡概念來求解這個博弈過程，可以得出，該動態(tài)博弈存在三個納什均衡。其經(jīng)濟性依次如下：

（1）法官不行使闡明權(quán)而得出公正的判決；

（2）法官不行使闡明權(quán)，通過當事人申請二審、再審撤銷原判決，依法改判；

（3）法官行使闡明權(quán)。然而我們仔細分析發(fā)現(xiàn)，“納什均衡一”存在不穩(wěn)定的概率，是一種射幸行為，如果沒有其無法實現(xiàn)情況下的救濟措施，司法制度就要面臨不公正判決而沒有救濟途徑這樣“雙輸”的結(jié)果，也即劉某所面臨的、也是我國司法制度面臨的窘境。ヒ虼耍為解決“納什均衡一”所存在的不利風(fēng)險，必須制定產(chǎn)生因未行使闡明權(quán)導(dǎo)致不公正后果的救濟措施。即允許當事人針對統(tǒng)一訴訟標的對前訴判決提起上訴、再審。這樣的制度設(shè)計在一定程度上突破了前述訴權(quán)、訴訟標的、既判力的理論范疇。既判力理論發(fā)展到近代，在日本的突出進展是關(guān)于爭點效的研究。該理論認為，在前訴中被雙方當事人作為主要爭點予以爭執(zhí)，法院對爭點審理并作出判斷。在后訴中，爭點效對法院和當事人產(chǎn)生拘束力，當事人必須援用爭點效。但是，爭點效產(chǎn)生的前提是，當事人在前訴中對該爭點窮盡了主張和證據(jù)，進行了認真且嚴格的爭執(zhí)。該理論體現(xiàn)的一個司法原則是，必須是在前訴中當事人雙方窮盡了主張和依據(jù)的爭點才產(chǎn)生既判力，而對于沒有進行交鋒，未經(jīng)過法庭辯論的當事人合理訴訟請求，筆者認為，出于公平的角度，賦予劉某提起上訴的權(quán)利，應(yīng)當作為既判力理論的合理例外。因為其訴訟請求由于存在實體法的支撐，具有合理內(nèi)核，僅僅是因為在一審中疏于提出，并不應(yīng)必然導(dǎo)致當事人失權(quán)的法律后果。

基于以上的分析，筆者認為，我國的法官闡明權(quán)建構(gòu)應(yīng)遵循以下幾點：

（1）由于闡明權(quán)對法官的專業(yè)要求比較高，且具體尺度難以把握。因此不適宜將其作為義務(wù)性規(guī)定，而應(yīng)當對其闡明的內(nèi)容作簡化的原則性的處理，在重要的訴訟階段法官對當事人雙方的訴訟權(quán)利、義務(wù)作簡要闡明。（2）在充分尊重當事人自主選擇，倡導(dǎo)雙方平等對〖JP+1〗抗的情況下，賦予當事人因法官未合理闡明遭受不利判決救濟的途徑。（3）對當事人以法官未行使闡明權(quán)為事由提起二審、再審的條件應(yīng)加以嚴格限制。如果二審、再審的判決結(jié)果是維持原判，那么造成了訴訟資源的巨大浪費。因此，筆者建議僅對那些事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，案件涉及標的額較大（或?qū)Ξ斒氯颂貏e重要的，例如劉某的案例）的案件準予提起。制定嚴格的例外條件，一方面督促當事人在一審過程當中充分盡到注意義務(wù)，另外又賦予其因例外情況造成損失的救濟措施。這樣能在訴訟經(jīng)濟的前提下，最大程度上維護公民權(quán)益，同時達到了公正的訴訟判決。

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