沈海燕

對(duì)于使用勞務(wù)派遣的用人單位來說，2014年的春節(jié)過得并不踏實(shí)。就在人們準(zhǔn)備歡度春節(jié)之際，人力資源和社會(huì)保障部正式對(duì)外公布了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《規(guī)定》”）?！靶乱?guī)”將對(duì)企業(yè)用工選擇模式帶來哪些影響，企業(yè)又該如何應(yīng)對(duì)？

勞務(wù)派遣適用范圍縮小

【原文】勞務(wù)派遣單位經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，企業(yè)（以下稱用工單位）使用被派遣勞動(dòng)者，適用本規(guī)定。

依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)以及民辦非企業(yè)單位等組織使用被派遣勞動(dòng)者，依照本規(guī)定執(zhí)行。

其實(shí)，對(duì)于使用勞務(wù)派遣的用人單位來講，最希望看到的是企業(yè)本身不在《規(guī)定》的適用范圍內(nèi)，而從《規(guī)定》第二條的內(nèi)容來看，只有“國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織”不在該法規(guī)的適用范圍內(nèi)。因此，企業(yè)想要規(guī)避該《規(guī)定》難度較大。

用工范圍進(jìn)一步明確

【原文】用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者。

臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。

對(duì)于用工范圍，《規(guī)定》做了進(jìn)一步細(xì)化，但這種細(xì)化僅限于“輔助性”崗位，卻未對(duì)“臨時(shí)性”和“替代性”崗位作出實(shí)質(zhì)性解釋。對(duì)于“輔助性”崗位，《規(guī)定》重點(diǎn)明確如何界定此類崗位。由于市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的紛繁復(fù)雜，要想從實(shí)體上精準(zhǔn)界定“輔助性”崗位并非易事?！秳趧?dòng)合同法》將“輔助性”崗位界定為“為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位”，試圖從實(shí)體上對(duì)“輔助性”崗位進(jìn)行界定，結(jié)果不但未能厘清概念，反而引發(fā)了何謂“主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位”的疑惑。

鑒于此，《規(guī)定》在“程序”上著手解決了這個(gè)問題。對(duì)于如何確定“輔助性”崗位的程序，很多人會(huì)有似曾相識(shí)之感。該程序與《勞動(dòng)合同法》第四條關(guān)于規(guī)章制度的制定程序如出一轍。根據(jù)《規(guī)定》的內(nèi)容，結(jié)合目前用人單位的實(shí)際情況，對(duì)“輔助性”崗位的界定提出如下操作提示：

首先，對(duì)目前所有崗位進(jìn)行梳理。結(jié)合公司經(jīng)營(yíng)范圍劃分主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位與輔助性崗位。正如內(nèi)容合法是制度合法的大前提一樣，用工單位對(duì)輔助性崗位的界定應(yīng)符合實(shí)體要求，這也是該界定合法有效的前提。

如將快遞公司的派件員、酒店的服務(wù)員、物流公司的司機(jī)、航空公司的空乘人員等崗位界定為“輔助性”崗位，從一般人的理解來看顯然是不合理的，反而是界定為其他公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位會(huì)更加合理一些。此外，就算在程序上完美無(wú)缺，相應(yīng)的決定也可能因?yàn)閷?shí)體上違反了法律規(guī)定而無(wú)效。因此，不能因

為《規(guī)定》明確了相應(yīng)的界定流程，就認(rèn)為只要符合程序就一定沒有風(fēng)險(xiǎn)。

所以，企業(yè)需要對(duì)所有崗位進(jìn)行認(rèn)真梳理，合理界定出相應(yīng)的主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位和輔助性崗位，是最終界定結(jié)果能否得到法律認(rèn)可的前提條件。

其次，合理劃分的輔助性崗位，依法進(jìn)行民主流程。進(jìn)行民主流程時(shí)，可分為四大類型：

第一，有工會(huì)和職工代表大會(huì)的企業(yè)，可按照如下程序進(jìn)行：

①將相應(yīng)崗位清單交職工代表大會(huì)討論，由職工代表大會(huì)提出方案和意見交予公司方，相應(yīng)的會(huì)議紀(jì)要及方案、意見，公司方保留備查；

②公司就職工代表大會(huì)提出的方案與意見進(jìn)行通盤考慮，并逐一做出接受與否的決定，形成最終的崗位清單，對(duì)于不能接受的方案與意見，需提出合理理由；

③與工會(huì)平等協(xié)商，確定交予職工代表大會(huì)表決的崗位清單；

④向職工代表大會(huì)逐一說明大會(huì)所提的方案與意見，由職工代表大會(huì)就相應(yīng)的崗位清單進(jìn)行表決，公司方保留工會(huì)的意見和職工代表大會(huì)的會(huì)議紀(jì)要，以便備查。

第二，有工會(huì)，但無(wú)職工代表大會(huì)的企業(yè)，可按照如下程序進(jìn)行：

①將相應(yīng)崗位清單交全體職工討論（人數(shù)少的單位可直接進(jìn)行，人數(shù)多的單位可分到各個(gè)部門，由部門組織大家討論），由全體職工提出方案和意見，公司收集相應(yīng)的書面方案和意見后，保留備查；

②公司就員工提出的方案與意見進(jìn)行通盤考慮，并逐一決定接受與否，形成最終崗位清單，對(duì)于不能接受的方案與意見，需提出合理理由；

③與工會(huì)平等協(xié)商，確定最終的崗位清單，公司保留工會(huì)書面意見備查。

第三，有職工代表大會(huì)，但無(wú)工會(huì)的企業(yè)，可按照如下程序進(jìn)行：

①將相應(yīng)崗位清單交職工代表大會(huì)討論，由職工代表大會(huì)提出方案和意見交予公司方，相應(yīng)的會(huì)議紀(jì)要及方案、意見，公司方保留備查；

②公司就職工代表大會(huì)提出的方案與意見進(jìn)行通盤考慮，并逐一做出接受與否的決定，形成最終的崗位清單，對(duì)于不能接受的方案與意見，需提出合理理由；

③向職工代表大會(huì)逐一說明大會(huì)所提的方案與意見，由職工代表大會(huì)就相應(yīng)的崗位清單進(jìn)行表決，公司方保留工會(huì)的意見和職工代表大會(huì)的會(huì)議紀(jì)要，以便備查。

第四，均沒有工會(huì)和職工代表大會(huì)的企業(yè)。這一類企業(yè)可能會(huì)面臨很尷尬的問題，那就是民主程序的最后一步——“與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定”將無(wú)法落實(shí)。所以，工會(huì)或職工代表大會(huì)，企業(yè)應(yīng)該至少建立其一，以免因?yàn)槌绦虿缓戏◣聿槐匾募m紛和風(fēng)險(xiǎn)。

至于公示程序，則建議通過在公司內(nèi)部進(jìn)行張貼、發(fā)放或者內(nèi)網(wǎng)上公布等多種方式進(jìn)行，并保留相應(yīng)證據(jù)。該公示程序與規(guī)章制度的公示程序相比，要求會(huì)相對(duì)低一些，但也絕不能掉以輕心，以免造成不必要的用工風(fēng)險(xiǎn)。

用工比例嚴(yán)格限制

【原文】用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和。計(jì)算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的用人單位。

勞務(wù)派遣用工比例一直是企業(yè)非常關(guān)注的一個(gè)問題，而且勞務(wù)派遣用工比例的設(shè)置，對(duì)整個(gè)勞務(wù)派遣行業(yè)的沖擊是非常巨大的。在之前的“征求意見稿”中，派遣用工比例只將輔助性崗位計(jì)算在內(nèi)，但最終《規(guī)定》還是將所有“三性”崗位上的派遣人員都涵蓋其中。

因此，各用工單位在計(jì)算本單位的勞務(wù)派遣用工比例時(shí)，需要按照如下公式進(jìn)行：

派遣用工比例=被派遣勞動(dòng)者的人數(shù)÷（與本單位訂立勞動(dòng)合同的人數(shù)+被派遣勞動(dòng)者的人數(shù)）

當(dāng)然，這里還有一些問題較難落實(shí)：

首先，“計(jì)算時(shí)間”怎么定？是一定周期內(nèi)平均不超比例，還是每時(shí)每刻都不能超比例？這實(shí)際上是一個(gè)相當(dāng)難界定清的問題，這將是行政執(zhí)法部門的一項(xiàng)考驗(yàn)，而對(duì)用工單位來講，時(shí)刻都不跨過10%的“紅線”，無(wú)疑是最為穩(wěn)妥的做法。

其次，“用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)”該如何理

解？事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的人員要計(jì)算嗎？訂立勞動(dòng)協(xié)議的實(shí)習(xí)生、退休返聘人員要算嗎？如果算，企業(yè)就可以很輕松地把基數(shù)提高，從而拉低比例，但這顯然與立法本意相違背；如果不算，那么又與法規(guī)的字面意思相違背。

再次，《規(guī)定》提及，計(jì)算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的用人單位。那么，假設(shè)總公司與派遣公司簽訂了合作協(xié)議，派遣公司將人員也是派往總公司的，然后總公司再將員工安排到各地分公司工作。此時(shí)，這些派遣人員究竟該計(jì)入總公司還是分公司的用工比例？換言之，計(jì)算用工比例時(shí)，如何界定總公司、分公司之間的人員歸屬：是以合同為標(biāo)準(zhǔn)，還是以實(shí)際工作性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，這些問題都需要在實(shí)踐中逐漸摸索。因此在實(shí)際操作中，若分公司使用勞務(wù)派遣工，則應(yīng)配以一定數(shù)量的勞動(dòng)合同用工，以拉低整個(gè)派遣用工比例。

在短期內(nèi)，這些問題不會(huì)對(duì)企業(yè)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，影響主要來源于是否能夠使用新的派遣工。作為“硬性”規(guī)定，就算在計(jì)算基數(shù)的方法上打一些“擦邊球”，也無(wú)法為用工單位帶來實(shí)質(zhì)性收益，企業(yè)的最優(yōu)選擇還是需要考慮如何調(diào)整用工模式。

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同難適用

【原文】勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動(dòng)者訂立2年以上的固定期限書面勞動(dòng)合同。

勞務(wù)派遣是否適用無(wú)固定期限勞動(dòng)合同規(guī)定的問題，業(yè)界的討論由來已久。其實(shí)，大家糾結(jié)的就是“兩年以上的固定期限書面勞動(dòng)合同”是否包括無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，而且目前各地口徑也各不相同。既然《勞動(dòng)合同法》已經(jīng)明確了固定期限勞動(dòng)合同和無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是兩種并列、不同的合同種類，那么“兩年以上的固定期限書面合同”就不應(yīng)該包括無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

同時(shí)，如果在勞務(wù)派遣中也適用無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的有關(guān)規(guī)定，派遣公司和用工單位將會(huì)面臨兩個(gè)問題：一是，這些員工以后就永遠(yuǎn)是派遣員工了，除非換工作，這并不是立法者所愿意看到的；二是，極可能導(dǎo)致用工單位在一個(gè)派遣期限屆滿后，放棄該派遣勞動(dòng)者，另行換人，進(jìn)而加大勞動(dòng)者工作的不穩(wěn)定性，這也是立法者所不愿意看到的。因此，從趨勢(shì)來看，勞務(wù)派遣不適用無(wú)固定期的可能性較大。

當(dāng)然，具體的實(shí)際操作，還需要各單位根據(jù)所在地區(qū)勞動(dòng)部門及司法部門的口徑來進(jìn)行操作，以免違反地方性的規(guī)定。

“試用期”使用更嚴(yán)格

【原文】勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動(dòng)者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

勞務(wù)派遣單位也是用人單位，而用工單位雖是實(shí)際的用人單位，卻不能與勞動(dòng)者構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。所以在勞務(wù)派遣中，不管勞動(dòng)者被派遣至哪家企業(yè)，同一派遣單位與同一勞動(dòng)者之間只能約定一次試用期，這是《勞動(dòng)合同法》規(guī)定使然。

問題是，用工單位能與派遣公司約定試崗期嗎？如果試崗不合格，能退回嗎？根據(jù)《規(guī)定》中的退回機(jī)制來看，這種做法似乎會(huì)面臨一些障礙。因此，提醒廣大用工單位，在接受派遣員工時(shí)，需確認(rèn)清楚派遣公司是否可以與該員工約定過試用期，以免帶來不必要的麻煩。

派遣協(xié)議條款更細(xì)化

【原文】勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：

（一）派遣的工作崗位名稱和崗位性質(zhì)；

（二）工作地點(diǎn)；

（三）派遣人員數(shù)量和派遣期限；

……

對(duì)于勞務(wù)派遣協(xié)議的必備條款，《勞動(dòng)合同法》中本就有相應(yīng)闡述，而此次《規(guī)定》予以進(jìn)一步細(xì)化。

根據(jù)規(guī)定，以后在勞務(wù)派遣協(xié)議中（一般是在附件《增減員表》中體現(xiàn)）應(yīng)當(dāng)明確崗位性質(zhì)和派遣數(shù)量，而這兩項(xiàng)在以往的操作中往往被忽視。所謂“崗位性質(zhì)”，即指“臨時(shí)性”、“輔助性”以及“替代性”崗位；“派遣數(shù)量”，一般針對(duì)同一批次的數(shù)量，當(dāng)然，最好同時(shí)注明總數(shù)量，以便雙方核對(duì)。

另外，有些內(nèi)容雖不屬于法定的必備條款，但為了避免雙方的理解出現(xiàn)分歧及糾紛，理應(yīng)在勞務(wù)派遣協(xié)議中出現(xiàn)，它們涉及：派遣公司的義務(wù)（具體可參看《規(guī)定》第八條）、用工單位的義務(wù)（具體可參

看《勞動(dòng)合同法》第六十二條、第六十三條以及《規(guī)定》第九條）、員工辭職時(shí)的告知義務(wù)、派遣機(jī)構(gòu)法人實(shí)體滅失時(shí)的人員安置問題、派遣機(jī)構(gòu)無(wú)行政許可時(shí)的處理問題等。

派遣公司義務(wù)更具體

【原文】勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)對(duì)被派遣勞動(dòng)者履行下列義務(wù)：

（一）如實(shí)告知被派遣勞動(dòng)者《勞動(dòng)合同法》第八條規(guī)定的事項(xiàng)、應(yīng)遵守的規(guī)章制度以及勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容；

（二）建立培訓(xùn)制度，對(duì)被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行上崗知識(shí)、安全教育培訓(xùn)；

（三）按照國(guó)家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法支付被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬和相關(guān)待遇；

……

《勞動(dòng)合同法》中對(duì)用工單位的義務(wù)進(jìn)行了明確，但對(duì)派遣公司的義務(wù)卻并未詳細(xì)列舉。此次《規(guī)定》對(duì)此進(jìn)行了彌補(bǔ)，詳細(xì)列舉了派遣公司的各項(xiàng)義務(wù)。

在這些義務(wù)中，需要提及的是：

1.建立培訓(xùn)制度，對(duì)被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行上崗知識(shí)和安全教育培訓(xùn)。實(shí)踐中很多派遣機(jī)構(gòu)并無(wú)相應(yīng)的培訓(xùn)制度，只是由用工單位進(jìn)行崗前培訓(xùn)，這跟我國(guó)勞務(wù)派遣多為逆向派遣有很大關(guān)系。

2.依法支付被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬和相關(guān)待遇?！兑?guī)定》提及的“相關(guān)待遇”無(wú)疑擴(kuò)大了派遣公司的義務(wù)范圍，對(duì)于除勞動(dòng)報(bào)酬以外的法定及約定待遇，派遣公司仍有支付義務(wù)。不管是派遣公司與用工單位協(xié)商不付，還是派遣公司單方?jīng)Q定不付，員工是否可以向派遣公司主張權(quán)利，在目前相關(guān)法律法規(guī)中并未明確。

3.依法為被派遣勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，并辦理社會(huì)保險(xiǎn)相關(guān)手續(xù)。這也是為了后續(xù)解決跨地區(qū)勞務(wù)派遣的繳納社會(huì)保險(xiǎn)問題做鋪墊的。

實(shí)踐中，很多派遣公司所理解的“依約定和用工單位指示辦事即可”這一觀點(diǎn)急需修正，“國(guó)家規(guī)定”將比“約定”和“用工單位指示”更加重要。當(dāng)然，不難預(yù)見，由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的需要，很多派遣公司肯定還是會(huì)優(yōu)先考慮“約定”和“用工單位指示”的。

用工單位義務(wù)不可逃避

【原文】用工單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動(dòng)者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動(dòng)者。

《規(guī)定》對(duì)于用工單位的義務(wù)，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了“同工同酬”。此前，網(wǎng)絡(luò)曾一度熱議“同工同酬”只含工資不含社保和福利。最終《規(guī)定》的表述為“崗位相關(guān)的福利待遇”，由此可見，用工單位除了要提供相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法，還要提供相同的與工作崗位相關(guān)的福利待遇。

《規(guī)定》的出臺(tái)表面上看似乎對(duì)勞動(dòng)者有利，因其畢竟是將“福利待遇”納入了同工同酬的考慮范圍，但是，經(jīng)過仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上還有一個(gè)懸而未決的問題：何謂“崗位相關(guān)的福利待遇”？例如，補(bǔ)充公積金、企業(yè)年金是否屬于崗位相關(guān)的福利待遇？對(duì)于很多公司來講，這實(shí)際上是不與崗位相關(guān)的，而是具有普遍性的。對(duì)于這些福利待遇，派遣員工“沒份”的問題，違反了《勞動(dòng)合同法》和《規(guī)定》的相關(guān)條款嗎？從字面意思來看，顯然是不違反的，但確實(shí)不具有公平性。

因此，用工單位還需對(duì)福利制度進(jìn)行重新梳理，排除跟身份掛鉤的福利待遇，盡量以其他合理因素與福利掛鉤，例如技能、績(jī)效等。 責(zé)編/寇斌

（未完待續(xù)）