鄧新龍，黃勁松

(1.東莞理工學院 政法學院，廣東 東莞 523808;2.江西省安?？h人民檢察院，江西 吉安 343200)

“郭美美事件”之后，民政部于2011 年12 月16 日正式向社會發(fā)布了《公益慈善捐助信息公開指引》。2011 年12 月民政部頒布施行《公益慈善捐助信息公開指引》，但僅是指導性規(guī)范，沒有強制力，目前未出臺統(tǒng)一的《慈善法》，我國慈善事業(yè)亟需立法加以規(guī)范和整合。

一、我國慈善組織公信力規(guī)制的立法現(xiàn)狀

第一，年檢制度。民政部發(fā)布了《社會團體年度檢查暫行辦法》(1996 年5 月)、《民辦非企業(yè)單位年度檢查辦法》(2005 年4 月)和《基金會年度檢查辦法》(2006 年)，構建了較為完善的慈善組織年檢制度，明確慈善組織必須每年一檢。目的是登記管理機關對已經登記的慈善組織執(zhí)行法律、法規(guī)和政策的情況、開展慈善活動的情況、機構負責人的變動情況以及財務情況進行例行檢查，以確認慈善組織存續(xù)并依法開展活動的一種行政監(jiān)管制度。

第二，信息公開制度。信息公開制度要求慈善組織向業(yè)務主管部門報送接受和使用捐贈財產的情況，并以適當方式向社會公示。比如，《基金會管理條例》規(guī)定了信息公開的具體要求。

第三，法律責任制度。慈善組織法律責任制度的規(guī)定集中在《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《基金會管理條例》、《社會團體登記管理條例》之中。登記管理機關依照法定的處罰種類和處罰程序，既可以對慈善組織實施處罰，也可以對其機構負責人實施處罰。

我國目前慈善立法采取分散模式，即在多部法律、法規(guī)或規(guī)章之中分別規(guī)定不同類型的慈善組織及各項制度。

二、我國慈善組織公信力規(guī)制之不足

目前，我國對慈善組織實行雙重管理體制，即由登記管理機關和業(yè)務主管部門分別行使監(jiān)督管理職能，雙重監(jiān)管的結果是“重登記輕監(jiān)管”，存在諸多缺漏和弊誤，體現(xiàn)在:

(一)慈善組織立法仍存在結構性缺陷

1.從立法位階上看，缺失統(tǒng)一的慈善基本法

現(xiàn)有的慈善法律規(guī)范位階低，缺少綜合性、系統(tǒng)性的慈善基本法。如前所述，我國目前涉及慈善組織信息公開的規(guī)范性法律文件有:《公益事業(yè)捐贈法》、《社會團體年度檢查暫行辦法》、《社會團體登記管理條例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《民辦非企業(yè)單位年度檢查辦法》、《基金會管理條例》、《基金會年度檢查辦法》、《基金會信息公布辦法》等。雖然涉及到信息公開的基本內容、基本對象、基本要求等多個方面的問題，但上述法律規(guī)范大都屬于行政立法或者部門規(guī)定。迄今為止，只有《紅十字會法》和《公益事業(yè)捐贈法》是由全國人大及其常委會制定頒布達到“法律”級次的規(guī)范性法律文件。整體上看，慈善立法的權威性顯得不足。

2.從立法內容上看，現(xiàn)有慈善法律規(guī)范協(xié)調性、可操作性較差

正月初七，也稱“人日”。 傳說女媧初創(chuàng)世，在造出了雞狗羊豬牛馬等動物后，于第七天造出了人，所以這一天是人的生日。 南朝梁宗懔在《荊楚歲時記》中記載了兩漢魏晉時代江南民眾的習俗：“七日為人日，以七種菜為羮，剪彩為人，或鏤金箔為人，以貼屏風，亦戴之頭鬢。 又造華勝以相遺。 登高賦詩。”[19]4 唐代之后，每至人日，皇帝賜群臣彩縷人勝，又登高宴請群臣。 陸龜蒙《人日代客子》說：“人日兼春日，長懷復短懷。 遙知雙彩勝，并在一金釵?！?/p>

我國慈善法律法規(guī)多屬抽象性規(guī)范，原則性較強，比較模糊，缺乏實際操作性，相互間協(xié)調性差，而且慈善組織與其他非營利機構混于一體，缺少針對慈善組織規(guī)制的專門性法律規(guī)范。關于慈善組織信息公開、外部監(jiān)督的法律規(guī)范更是如此。以《紅十字會法》為例，主要規(guī)定了中國紅十字會的法律地位、運行等內容，關于紅十字會信息公開、外部監(jiān)督沒有專門規(guī)定，僅第二十四條規(guī)定經費審查制度，第二十五條規(guī)定“紅十字會的經費使用情況依照國家有關法律、法規(guī)的規(guī)定，接受人民政府的檢查監(jiān)督”。其中，第二十四條屬于內部監(jiān)督，第二十五條屬于政府外部監(jiān)管，但監(jiān)督方式、監(jiān)督職責、時限、法律后果等均未明確，該規(guī)定過于原則，無法進行實際操作。

3.《公益慈善捐助信息公開指引》監(jiān)督作用有限

2011 年民政部《公益慈善捐助信息公開指引》明確規(guī)定了信息公開主體包含公益慈善類的社會團體、基金會和民辦非企業(yè)單位，明確信息公開的原則、信息公開的內容、信息公開的時限及方式等方面的內容，可操作性比較強，在規(guī)范慈善組織信息公開方面確實有一定的作用。但是，由于不具有法律強制力，監(jiān)督作用非常有限。第一，從屬性上講，《公益慈善捐助信息公開指引》僅是指導性規(guī)范，與《公益事業(yè)捐贈法》、《社會團體登記管理條例》、《基金會管理條例》、《基金會信息公布辦法》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《救災捐贈管理辦法》等法律法規(guī)和規(guī)章相比，不具有法律強制性。第二，《公益慈善捐助信息公開指引》雖然明確了調整對象，但對于其他公益性群眾團體、公益性非營利的事業(yè)單位等組織和機構，在開展公益慈善捐助活動、實施公益慈善項目時的信息公開參照執(zhí)行，作為‘指引’本身效力就很弱，‘參照執(zhí)行’使得其在實踐中的作用更受限制。［1］盡管此次信息公開的主體范圍較以往有所增加，但因為郭美美事件曾引發(fā)公眾關注的紅十字會仍未出現(xiàn)在“指引”規(guī)定的主體范圍之內。根據(jù)現(xiàn)行法律，紅十字會的相關管理制度仍然以《紅十字會法》為準。第三，《公益慈善捐助信息公開指引》缺少監(jiān)督具體規(guī)定和問責制度的相關規(guī)定。保證慈善組織自主公開信息是《公益慈善捐助信息公開指引》的目的，監(jiān)督性措施在保證信息公開的真實性、及時性、有效性方面是必不可少的:社會公眾及捐助人可以用何種方式來監(jiān)督其信息公開，民政部、主管機關如何又如何監(jiān)管，《公益慈善捐助信息公開指引》均未涉及。

(二)信息公開制度不完善

1.慈善組織信息公開不充分

慈善組織運作過程不夠透明，信息公開不充分，是影響我國慈善組織公信力的一個最為關鍵的問題。主要是認為公益慈善組織的財務信息(如年度財務報告)和業(yè)務信息(如目前募捐合作伙伴、募捐工作成本及開支)公開的不完整、不夠及時。中國慈善組織采取密閉化管理和運作是造成慈善組織運作過程信息公開透明度低的主要原因。規(guī)制民辦非企業(yè)單位以及公益性社會團體的兩部法規(guī)未對信息公開制度做出規(guī)定。當然，關于信息公開制度，在法律上并非空白，但由于不公開并不需要承擔任何不利后果，對于慈善組織而言無關痛癢。

2.信息公開平臺有名無實

傳統(tǒng)意義上，慈善組織通過在指定媒體上公布年度報告，審計報告等信息。但在指定媒體公布信息需要慈善組織承擔所需費用，降低了公益款項的適用效益。中國紅十字會推出的“捐贈信息發(fā)布平臺”是一個好的渠道。但該平臺并沒有發(fā)揮應有作用，網絡上信息更新不僅很不及時，而且出現(xiàn)疏漏、錯誤，降低社會公眾信任感。

(三)外部監(jiān)督機制不成熟

慈善組織具有公共性特征，由于缺乏利潤最大化刺激直接導致其內在自我約束機制乏力，因而，增強慈善組織公信力的重要方式就是建立完善的外部監(jiān)督機制。行政監(jiān)督和社會監(jiān)督方面，我國慈善組織外部監(jiān)督機制尤顯不足:

1.行政監(jiān)督不嚴格

根據(jù)約翰霍普金斯大學全球比較慈善組織研究方法的計算方法，中國政府對慈善組織監(jiān)管的嚴格程度的國際指數(shù)介于“法國”和“巴西”之間，屬于“很低”水平。根據(jù)法律的規(guī)定，在我國對慈善組織有監(jiān)督權的部門包括民政部門、業(yè)務主管部門、稅務部門。從表面上看，一個慈善組織要受到多重監(jiān)督，但是由于未對監(jiān)督主體進行明確職能分工，各監(jiān)管機關職權職責沒有具體規(guī)定，造成監(jiān)管責任相互推卸，降低了監(jiān)管效率。由于缺乏具體可行的監(jiān)督辦法和程序，政府監(jiān)督大都流于形式。

2.稅務監(jiān)督不到位

稅務機關主要是對依法登記的慈善組織進行稅務監(jiān)督。近年來我國學術界和政府認識到稅收作為一種手段可以引導、加強對慈善的管理。在實踐中我國是按稅種設置稅收制度的。依據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，民辦非企業(yè)單位、社會團體、基金會應當屬于“符合條件的非營利組織”，均可以享受所得稅優(yōu)惠，不限于慈善組織。我國稅法缺少諸如對慈善定義、慈善組織的種類、慈善捐贈行為等的基本規(guī)定，使得由稅務機關對慈善組織進行監(jiān)管缺少良好的法制環(huán)境。

3.社會監(jiān)督乏力

“做好事不留名”是中華民族的傳統(tǒng)美德，捐款后不關心善款的去向，成果為一種捐贈習慣，一定程度上縱容了慈善組織不主動公開信息。香港政府因為綿陽市欲拆除其資助建造的學校，考慮收回捐款的報道［2］給社會公眾上了一課，作為捐贈人監(jiān)督捐款的使用是每個公民的權利。雖然我國法律規(guī)定了捐贈者的知情權，卻沒有規(guī)定相應的司法救濟權。［3］144《公益事業(yè)捐贈法》第二十一條規(guī)定:“捐贈者有權向受贈人查詢捐贈財產的使用、管理情況，并提出建議和意見。對于捐贈者的查詢，受贈人應當如實答復?！钡?，《公益事業(yè)捐贈法》對于慈善組織違法使用捐贈的行為的法律后果，并未作出規(guī)定?！皼]有救濟的權利等于沒有權利”，僅賦予知情權、請求權，而沒有司法救濟權。捐贈者的監(jiān)督權沒有保障，形同虛設。

三、我國慈善組織公信力之法律優(yōu)化

(一)完善信息公開制度，健全問責機制

“慈善事業(yè)要有玻璃做的口袋”，這是美國卡耐基基金會前主席盧塞爾曾說過的一句話，非常形象地說明了信息公開制度對于慈善組織的重要性。信息公開程度是衡量慈善組織透明程度的核心標準。因此，信息公開是我國慈善組織公信力法律優(yōu)化的出發(fā)點和落腳點。

《公開指引》第十條至十六條條取列示主義，既對信息公開進行概括，又進行列舉，將信息公開范圍主要限定在與捐贈有關信息。但是慈善組織的信息公開的范圍不應局限于此，諸如慈善組織的章程、慈善項目選擇標準、資助是否有行業(yè)或地域的限制、慈善組織高管的薪酬水平等均應當成為公開內容?！豆_指引》第十七條對信息公開的方式和時限具體規(guī)定，但只針對日常性捐助而未考慮重大事件的特殊性。一旦發(fā)生突發(fā)事件，大量的慈善物資就在極短的時間內從四面八方、全國各地捐向慈善組織，除了大量的現(xiàn)金捐贈外，更有大量的物質捐贈，慈善組織根本不可能在72小時內完成信息的整理和發(fā)布?！豆_指引》缺少相應問責機制。對于慈善組織而言，不公開信息并不需要承擔任何法律責任，就意味著，信息公開與否可以選擇，而非義務。完善信息公開制度，要求健全問責機制，應當具體規(guī)定:慈善組織不履行信息公開義務，或信息公開不充分、不真實，監(jiān)督機關可以責令其在一定期限內糾錯，否則對組織及其高管進行處罰，督促其履行義務。

(二)構建全國統(tǒng)一的信息公開平臺

一方面信息公開平臺可以作為慈善組織信息公開的平臺，慈善組織可以在信息服務平臺上主動向社會公開本組織的基本信息、募捐方案、募捐情況、募集財產的使用情況、年度財務審計情況五方面的信息;另一方面，信息公開平臺可以向社會公眾免費提供募捐信息服務，接受咨詢、投訴、舉報。當然，構建全國統(tǒng)一的信息公開平臺，關鍵與核心在于信息的即時更新，還要注重與監(jiān)管部門政務信息進行有效對接。

(三)健全外部監(jiān)督機制，強化稅收監(jiān)管和社會監(jiān)督

盡管各個國家對慈善組織監(jiān)管模式不同，但美國有《保護慈善資產示范法》，英國有專門的慈善法，日本有《促進特定非營利活動法》，專門詳細規(guī)定了慈善組織、慈善活動、財務監(jiān)督、稅收優(yōu)惠等問題，注重慈善組織外部監(jiān)督。

一是參考美國的相關法律制度，強化稅收手段有效監(jiān)控慈善組織運行，比如由監(jiān)督機關將慈善組織信息公開履行情況作為慈善組織是否可以申請免稅資格的考核標準之一，以此來強化慈善組織自主履行信息公開的義務。對于3 次以上違反規(guī)定的慈善組織直接取消其申請免稅的資格。

二是社會監(jiān)督方面，捐贈人捐贈時應主動索取捐贈收據(jù)。與之相對的是慈善組織應主動出具收據(jù)，我國《公益事業(yè)捐贈法》第十六條對此有規(guī)定。捐贈者取得捐贈收據(jù)可以監(jiān)督慈善組織:每項捐贈開立收據(jù)，以收據(jù)作為依據(jù)，慈善組織的管理人員就不能隨心所欲的營私舞弊。為了避免紅會的社監(jiān)會(內部監(jiān)督)與紅會互相指責的情況，2013 年6 月，廣州成立社會監(jiān)督委員會，首創(chuàng)全國慈善組織社會監(jiān)督模式，來自不同階層的15 名非公職人士成為首屆監(jiān)督委員。這是一種有益嘗試。

(四)完善慈善立法與執(zhí)法體系

《公開指引》只是一個指引，沒有強制作用，現(xiàn)實狀況呼喚慈善法盡快出臺，使慈善組織信息公開具有立法保障。2006 年我國《慈善法》就已經納入國務院的立法計劃;2010 年《慈善法》草案已初步成形，未來《慈善法》中可以將慈善組織以專章加以規(guī)制，對慈善組織信息公開的內容、方式、程序及責任加以規(guī)定。目前，慈善訴訟仍是立法空白，未來慈善法應當允許慈善委員會、慈善受托人、慈善組織利益相關者享有向法院提起訴訟的權利。

［1］張維.公益慈善捐助信息公開被指缺乏監(jiān)督手段［EB/OL］.http://news.china.com.cn/rollnews/2011-12/17/content_1180236.htm，2012-07-09.

［2］香港特區(qū)政府反對綿陽拆學校，考慮收回捐款［EB/OL］http://house.ifeng.com/news/detail_2012_05/22/14714093_0.shtml，2012-07-09.

［3］肖和保.我國慈善組織的外部監(jiān)督［J］.湖南大學學報(社會科學版).2011，(1):144.