沈秀麗

（西藏民族學(xué)院法學(xué)院，陜西咸陽 712000）

一、家庭習(xí)慣法在中國的適用

傳統(tǒng)中國社會是自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)的農(nóng)業(yè)社會，在生產(chǎn)力低下、生產(chǎn)資料匱乏的自然經(jīng)濟(jì)條件下，為了生存，在社會中形成了以血緣為基礎(chǔ)的家族共同生活，并產(chǎn)生了孝道、父權(quán)至上等家族觀念。這些傳統(tǒng)家族觀念對我國法律制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。在民法制度相對缺乏科學(xué)分類的傳統(tǒng)中國社會里，傳統(tǒng)的“家規(guī)”涵蓋了包括繼承、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、婚葬等一系列調(diào)整人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)則。以分家析產(chǎn)制度為例，分家析產(chǎn)制度是家庭習(xí)慣法中一個(gè)重要的傳統(tǒng)，主要涉及的就是財(cái)產(chǎn)的分割和父母養(yǎng)老的問題。

家庭的分立，新家庭的產(chǎn)生，是家庭生生不息、延續(xù)發(fā)展的重要方式。分家也是子代家庭開始獨(dú)立的表現(xiàn)。財(cái)產(chǎn)的分割，分開居住，父輩與子輩各自生活。代代相傳，致使家庭的不斷更新。當(dāng)然，分家析產(chǎn)之后產(chǎn)生的獨(dú)立并不是絕對的，而是擴(kuò)大了家庭的影響范圍，形成了家族這一社會關(guān)系形式?！敖?jīng)濟(jì)上他們變獨(dú)立了，這就是說，他們各有一份財(cái)產(chǎn)，各有一個(gè)爐灶。但是,各種社會義務(wù)仍然把他們聯(lián)系在一起，……他們互相幫助，在日常生活中關(guān)系比較密切。”[1]59傳統(tǒng)實(shí)踐中家族的權(quán)威很大一部分正來源于此。

絕大部分的分家是在處理財(cái)產(chǎn)分割和贍養(yǎng)這兩個(gè)問題。財(cái)產(chǎn)是人生存、發(fā)展的基礎(chǔ)，贍養(yǎng)問題關(guān)系著家庭成員的人身權(quán)利和物質(zhì)利益。一般在分家時(shí)，鬮書中會將贍養(yǎng)問題與財(cái)產(chǎn)分割問題詳細(xì)列出，或者單獨(dú)訂立贍養(yǎng)協(xié)議。主要包括：土地房屋的分割、生產(chǎn)生活資料的分配、父母是否與子女合住、疾病照料、生養(yǎng)死葬等問題。這樣，在孝道觀念的約束、父權(quán)影響力、家族權(quán)力的支配下，傳統(tǒng)中國社會里，父母的養(yǎng)老問題在分家析產(chǎn)時(shí)，在自家范圍內(nèi)就能得到解決。

分家析產(chǎn)這個(gè)習(xí)慣自秦代開始形成，在我國流傳已久。但當(dāng)下我國已進(jìn)入法制社會，并制定了《繼承法》、《婚姻法》、《物權(quán)法》等一系列民事法規(guī)來明確公民的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。傳統(tǒng)分家習(xí)慣以及其他家庭習(xí)慣法是否還有存在的價(jià)值呢？

從我國社會實(shí)踐來看，人們的生活中依然保留了很多傳統(tǒng)的家庭習(xí)慣，尤其是廣大農(nóng)村地區(qū)。傳統(tǒng)家庭倫理習(xí)慣仍深藏于大多數(shù)中國人的觀念。梳理分家析產(chǎn)的源流，對認(rèn)識中國的家和家產(chǎn)制度都有重要意義。[2]分析傳統(tǒng)家庭習(xí)慣法，了解中國人對“家”的定義，對于我國家庭方面法律的制定有重要的指導(dǎo)意義。中國人講求“老有所依”，養(yǎng)老問題也是每個(gè)中國人的心結(jié)，養(yǎng)老法律制度該怎樣完善發(fā)展關(guān)乎每個(gè)家庭。了解千年來形成的家庭習(xí)慣法是養(yǎng)老法律制度的完善的必要前提。

二、社會變遷導(dǎo)致傳統(tǒng)家庭習(xí)慣法制度下的養(yǎng)老模式難以維持

自近代尤其是改革開放以來，市場經(jīng)濟(jì)建立，生產(chǎn)力發(fā)展迅速，人們的生活方式與以往相比，也發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的家庭習(xí)慣是否還能適應(yīng)當(dāng)前社會？家庭養(yǎng)老是我國的傳統(tǒng)，但隨著現(xiàn)代社會開放性加強(qiáng)，人口流動非常普遍，人們生活觀念發(fā)生變化，傳統(tǒng)的家庭模式逐漸改變。社會的變遷最終導(dǎo)致了傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老模式難以作為一種應(yīng)然模式繼續(xù)維持。

首先，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)變化導(dǎo)致傳統(tǒng)家庭制度的社會基礎(chǔ)崩潰。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的解體導(dǎo)致以父權(quán)為中心的家庭核心模式改變?，F(xiàn)代中國社會通常所說的“家長”也不同于傳統(tǒng)中對家長的定義。一方面是因?yàn)楝F(xiàn)代家庭家長的權(quán)限減少，年老的父母通常很少干涉成年已婚子女的生活。另一方面，現(xiàn)代的“家長”適用的范圍縮小，一般理解范圍內(nèi)，只針對未成年子女而不再是針對全家人的稱謂。即使成年子女，也不能在父母面前稱自己為家長。生產(chǎn)方式、經(jīng)濟(jì)來源方式的改變，按勞分配為主體的經(jīng)濟(jì)制度促使個(gè)人財(cái)產(chǎn)觀念的不斷加強(qiáng)，原來家庭共有財(cái)產(chǎn)制度難以維持。由于收入來源的區(qū)分比較明顯，不再像農(nóng)業(yè)社會共同耕作、共同收獲，家庭成員之間的財(cái)產(chǎn)瓜葛并不多，分家析產(chǎn)也越來越簡單。傳統(tǒng)里多由最小的兒子接受父母的大部分財(cái)產(chǎn)、和父母一起生活的觀念被打破。

第二，分家析產(chǎn)易引發(fā)贍養(yǎng)糾紛。傳統(tǒng)中許多贍養(yǎng)糾紛是因分家析產(chǎn)中產(chǎn)生的矛盾而引發(fā)的。有些老人在分家時(shí)“偏心”，或者子女認(rèn)為父母對自己不公平，極易引發(fā)矛盾。有些多子女家庭中，一個(gè)子女對老人不盡贍養(yǎng)義務(wù)，其他子女會心理不平衡，對老人“踢皮球”，使老人衣食無著、內(nèi)心失望。而家族權(quán)力的瓦解，使得此類糾紛沒有家族權(quán)威人士的調(diào)解，傳統(tǒng)的家庭矛盾失去了原有的化解方法。子女不贍養(yǎng)老人時(shí)沒有家族的監(jiān)督和約束，使得老人只能訴諸法律這個(gè)低于道德、更不及孝道的途徑。

第三，當(dāng)今社會司法實(shí)踐中還有一部分贍養(yǎng)糾紛案件是由于婆媳關(guān)系激化、子女之間產(chǎn)生矛盾便以不贍養(yǎng)老人為借口挑起糾紛，或者父母在年輕時(shí)對老人不好，給后代不好的影響等。概括來說都是因?yàn)榧易宓膫鹘y(tǒng)觀念被打破，原來的家族制約能力蛻化，而法律規(guī)定存在漏洞，習(xí)慣和法律沒有很好的銜接起來，便產(chǎn)生了糾紛。

第四，傳統(tǒng)的分家習(xí)慣法本身存在缺陷之處，與現(xiàn)代觀念沖突。最典型的就是對女性的歧視。傳統(tǒng)里女兒（尤其是出嫁女）一般沒有分得父母財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，或者只能分到很少一部分，背離了現(xiàn)代社會基本精神，違背了由我國《憲法》、《婚姻法》、《繼承法》等規(guī)定的男女平等。同時(shí)，獲得家產(chǎn)的兒子不贍養(yǎng)老人，必然是被輿論所譴責(zé)的。而沒有獲得家產(chǎn)的女兒不給父母贍養(yǎng)費(fèi)，人們普遍認(rèn)為無可厚非。只要不時(shí)回娘家探望，或在父母生病時(shí)服侍照顧，鄰居、社會公眾就會給與很高的評價(jià)。那么在司法實(shí)踐中，情與法的矛盾應(yīng)如何處理呢？輿論與法律存在沖突，能否嚴(yán)格依照法律辦事，而不顧中國人骨子里的家庭習(xí)慣呢？

三、現(xiàn)行養(yǎng)老法律規(guī)定的存在的問題

我國現(xiàn)行的《憲法》、《婚姻法》、以及2013年新修改的《老年人權(quán)益保障法》等，都規(guī)定了子女對父母具有贍養(yǎng)義務(wù)?！独夏耆藱?quán)益保障法》更是從經(jīng)濟(jì)、生活照料和精神慰藉等各個(gè)方面規(guī)定了子女的義務(wù)。法律在不斷的發(fā)展，以期滿足現(xiàn)實(shí)社會的需求。《老年人權(quán)益保障法》將每年農(nóng)歷九月初九(重陽節(jié))規(guī)定為老年節(jié)，可以看出法律制定者對于老年人關(guān)愛的重視。

但是，法律的一個(gè)顯著的特征就是滯后性。法律作為最后的底線對養(yǎng)老問題進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，說明我國現(xiàn)存的養(yǎng)老問題已經(jīng)較為嚴(yán)重，更說明了我國傳統(tǒng)家庭面臨的危機(jī)；其二，法律在實(shí)踐中的效果對于設(shè)想來說，總是會打折扣，不可能會按照預(yù)期、甚至超出預(yù)期而完成其自身的任務(wù)；第三，法律實(shí)施的效果需要一個(gè)長期的過程去檢驗(yàn)，從中又會不斷發(fā)現(xiàn)新問題。這是法律自身的邏輯缺陷決定的，無法避免克服。那么具體的法條中是否相對完美呢？新修改的《老年人權(quán)益保障法》在“家庭贍養(yǎng)與撫養(yǎng)”中對家庭成員應(yīng)承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)做了詳細(xì)的規(guī)定，以該法部分條文為例簡要分析：

《老年人權(quán)益保障法》第二章第十八條規(guī)定，“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐騿柡蚶夏耆恕Ｓ萌藛挝粦?yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利?！雹佟吨腥A人民共和國老年人權(quán)益保障法》第18條。此規(guī)定引起了人們的廣泛關(guān)注和爭議。首先，孝敬父母是人之常情，法律作出規(guī)定是對人類善良本性的質(zhì)疑么？ 其次，“?；丶铱纯础彪y以界定。什么叫“?！?三天一次?兩周一次?三個(gè)月一次？每個(gè)家庭的情況也不一樣，如何制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)才算合理？再次，什么叫“看看”?買點(diǎn)水果、給老人些錢就走?還是規(guī)定必須坐上幾個(gè)小時(shí)？或者是在父母留宿才算?法律規(guī)范無法做出具體規(guī)定，這些漏洞需要習(xí)慣來調(diào)整。

很大一部分民眾對此規(guī)定有排斥的心理，認(rèn)為此規(guī)定是留于形式。從法律的角度來分析，此條規(guī)定的目的并不在于以法律的強(qiáng)制手段強(qiáng)行要求子女盡孝，而是重在對人們的行為進(jìn)行指導(dǎo)，讓子女知道孝不孝順不僅僅是自己家事，而且是法律調(diào)整的范圍。從孝道調(diào)整過渡到法律規(guī)范無疑是法律的進(jìn)步?？墒牵稍谏孀銖那拔匆?guī)范的領(lǐng)域時(shí)脫離大眾傳統(tǒng)觀念會造成難以理解，甚至和群眾的脫節(jié)，由此可見，法律和傳統(tǒng)習(xí)慣的銜接是非常重要的。

第十四條第一款同樣的難以界定，缺乏可操作性。“贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)履行對老年人經(jīng)濟(jì)上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務(wù)，照顧老年人的特殊需要?！雹凇吨腥A人民共和國老年人權(quán)益保障法》第14條。精神上的慰藉究竟是什么難以通過法律規(guī)定，也難以衡量。本條第三款規(guī)定“贍養(yǎng)人的配偶應(yīng)當(dāng)協(xié)助贍養(yǎng)人履行贍養(yǎng)義務(wù)?！蔽覈鐣衅畔标P(guān)系緊張的偏多，如何協(xié)助配偶給予老人精神慰藉，更多的還是需要從傳統(tǒng)家庭習(xí)慣法調(diào)整的角度去衡量。新的《老年人權(quán)益保障法》鼓勵傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老模式，規(guī)定“養(yǎng)老以居家為基礎(chǔ)”。加之我國社會保障體系的不健全，養(yǎng)老保險(xiǎn)制度存在著諸多問題，對老年人的贍養(yǎng)，法律只能做出最低的懲戒性警示，無法健全配套制度，因而當(dāng)前真正承擔(dān)起贍養(yǎng)任務(wù)的，還是傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老。

四、當(dāng)前中國養(yǎng)老法制仍需要家庭習(xí)慣法調(diào)整

盡管傳統(tǒng)的家族觀念的逐漸淡漠，但家族觀念并沒有隨著封建社會的解體而消失。家族觀念在當(dāng)今社會生活各個(gè)方面依然有著深刻的影響力。國外先進(jìn)的養(yǎng)老制度能否搬來套用呢？由于傳統(tǒng)觀念的制約、社會的轉(zhuǎn)型、人口基數(shù)大、社會化導(dǎo)致的老齡化等原因，中國養(yǎng)老問題是世界性難題。而國外養(yǎng)老體制都是建立在對其本國實(shí)際情況調(diào)查研究、本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的基礎(chǔ)之上，中國的實(shí)際情況有很大的差別，直接套用國外制度不能解決中國的實(shí)際問題，國外先進(jìn)的養(yǎng)老方式搬進(jìn)中國會出現(xiàn)諸多困難，如老年人口眾多，基礎(chǔ)設(shè)施不足，養(yǎng)老財(cái)政資金不足等而無法實(shí)行。

西方的社會養(yǎng)老制度難以在我國落實(shí)，主要還是因?yàn)橹形鞣降募彝ビ^念不同。對于西方人來說，家只是現(xiàn)有家庭成員組合的生活單位，對于中國人，尤其是觀念里傳統(tǒng)思想較重的中國人來說，家不僅是具有經(jīng)濟(jì)功能的生活基本單位，而且是實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值、維持家族延續(xù)的精神家園。有調(diào)查顯示，當(dāng)前中國只有1%的老年人選擇社會養(yǎng)老，99%的老年人仍然在家庭養(yǎng)老的傳統(tǒng)模式中度過晚年。姑且不論數(shù)據(jù)的科學(xué)性如何，至少我們可以了解到社會中主流的養(yǎng)老觀念。法律能保證“孝道”的底線，但無法保證其應(yīng)有的良好的社會效果。隨著目前我國社會老齡化趨勢加強(qiáng)，法律如何保證老年人的生活是個(gè)嚴(yán)重的問題。是倡導(dǎo)恢復(fù)傳統(tǒng)孝道、實(shí)施家庭養(yǎng)老，還是推行社會養(yǎng)老，一直存在爭論。同時(shí)，與養(yǎng)老的相關(guān)法律制度難以在短時(shí)間內(nèi)建立并完善，在相當(dāng)長的一段時(shí)期，中國仍然需要傳統(tǒng)的家庭習(xí)慣法來調(diào)整解決養(yǎng)老方面的難題。

傳統(tǒng)習(xí)慣是民族文化和精神的一部分，家庭習(xí)慣法在民間仍然發(fā)揮著其強(qiáng)大的約束力。蘇力先生認(rèn)為，“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效的法律制度。否則，正式的法律就會被規(guī)避、無效，而且會給社會秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞”。[3]36在當(dāng)前法律多元化、和諧司法的背景下，我們不能輕易否定分家習(xí)慣法的意義?！爸袊姆ü僖环矫嬉獫M足當(dāng)事人雙方的復(fù)仇情感這一正義感悟，另一方面要滿足合法性這一國家正義，從而被迫在這二者之間走鋼絲”。[4]211總之，家庭習(xí)慣法對我國當(dāng)前養(yǎng)老法律制度的完善仍具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

［1］費(fèi)孝通.江村經(jīng)濟(jì).［M］.南京:江蘇人民出版社, 1986.

［2］俞江.繼承領(lǐng)域內(nèi)沖突格局的形成——近代中國的分家習(xí)慣與繼承法移植.［J］.中國社會科學(xué)，2005，（5）：119.

［3］蘇力.法治及其本土資源.［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,1996.

［4］高見澤磨.現(xiàn)代中國的糾紛與法.［M］.北京:法律出版社,2003.

（責(zé)任編輯秦樓月）