尹 露

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072）

改革開放至今，我國人民的生活已經(jīng)開始由溫飽步入小康。黨的十六大提出以人為本的科學(xué)發(fā)展觀以來，公民生活水平得到了進一步提升，公民對食品的精細(xì)、營養(yǎng)、美味、快捷、衛(wèi)生和方便的要求日益提高。20世紀(jì)90年代以來，隨著食品資源的過度開發(fā)和食品生產(chǎn)規(guī)模的急劇擴大，影響食品安全的全球性惡性事件頻頻發(fā)生，食品安全問題日趨成為人們關(guān)注的焦點，并發(fā)展成為一個世界性的問題。近年來發(fā)生的多起食品污染、食品中毒事件提醒我們，食品安全之中的品質(zhì)安全問題日益凸顯。食品安全與否已經(jīng)成為了衡量人民生活質(zhì)量、社會管理水平和國家法制建設(shè)的一個重要方面。

一、食品安全權(quán)的界定

安全是人類生存發(fā)展的第一需要，它是指對人賴以生存的人身、健康、財產(chǎn)、名譽等最低限度的物質(zhì)生活的庇護與保障，其核心是防范潛在的危險。而食品安全，廣義上包括食品數(shù)量安全、食品質(zhì)量安全和食品營養(yǎng)安全三個層面。第一層面指的是食物數(shù)量充足，滿足人民的基本需求。第二層面指的是食品質(zhì)量合格，食品中有害物質(zhì)含量對人體不會造成危害。第三層面指的是食物滿足人類營養(yǎng)與健康的需要，指從食物中攝取足夠的熱量、蛋白質(zhì)、脂肪以及其它營養(yǎng)物質(zhì)等。在我們的生活已經(jīng)由溫飽轉(zhuǎn)變?yōu)樾】抵畷r，人們對于食品的需求已不僅僅是食品數(shù)量上的需求，而是轉(zhuǎn)向了對安全、衛(wèi)生、營養(yǎng)、保健的需求。

我國高度重視食品安全，早在1995年就頒布了《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》。2009年2月28日，十一屆全國人大常委會第七次會議為適應(yīng)新形勢發(fā)展的需要，從制度上解決現(xiàn)實生活中新產(chǎn)生的食品安全問題，通過了《中華人民共和國食品安全法》，將食品安全保護從“衛(wèi)生”層面提升到了宏觀的“安全”層面?！吨腥A人民共和國食品安全法》將食品安全定義為“食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”。而食品安全權(quán)，就是指公民享有各種食品和各種原料性食品的生產(chǎn)、儲存、營養(yǎng)、質(zhì)量、衛(wèi)生等各方面能滿足其自身的生命、健康正常需求的權(quán)利。

（一）食物權(quán)與食品安全權(quán)

根據(jù)國際人權(quán)憲章的規(guī)定和聯(lián)合國經(jīng)濟社會文化權(quán)利委員會的解釋，食物權(quán)是一項基本人權(quán)。該項權(quán)利意味著人人有權(quán)獲得適足食物，且“食物在數(shù)量和質(zhì)量上都足以滿足個人的飲食需要，無有害物質(zhì)，并在某一文化中可以接受。此類食物能夠以可持續(xù)地、不妨礙其他人權(quán)的享受的方式獲取?！笔澄餀?quán)不僅包括人們免于饑餓的權(quán)利，還包括獲得適度營養(yǎng)的權(quán)利、食品安全的權(quán)利以及食物尊嚴(yán)的權(quán)利。這其中就包含了食品安全權(quán)。

（二）食品安全權(quán)是一項基本人權(quán)

公民基本權(quán)利在世界各國的憲法之中稱謂有所不同。一般而言，英美憲法學(xué)者傾向于稱其為“人權(quán)”（Human Rights），以表明它們是人所固有的權(quán)利；德國憲法學(xué)者則主張稱之為“基本權(quán)利”或“基本權(quán)”（Grundrechte）。我國憲法學(xué)者們從我國基本國情出發(fā)，以現(xiàn)行憲法典為依據(jù)，多稱之為 “基本權(quán)利”或“憲法權(quán)利”。近代西方資產(chǎn)階級革命以后，人們將地位最為崇高的、人們生活所必不可少的權(quán)利在被賦予最高規(guī)范效力的憲法中予以確認(rèn)和表達，并加以保障與實施，以強調(diào)它們作為人類所固有的、不可侵犯的和不可剝奪的權(quán)利的性質(zhì)。公民的基本權(quán)利涉及社會生活的基本方面，反映了權(quán)利主體的憲法地位。我國憲法之中的公民基本權(quán)利，是指憲法為保障公民的生活而規(guī)定的公民必須享有的有關(guān)人身、政治、經(jīng)濟、文化等方面的首要的、根本的、具有決定性意義的權(quán)利。公民的基本權(quán)利涉及社會生活的基本方面，反映了權(quán)利主體的憲法地位。

（三）對公民食品安全權(quán)的保護意義重大

民以食為天，食以安為先。從人類生存意義上來說，食品安全權(quán)與生命權(quán)、健康權(quán)一樣，是人類賴以生存的最基本的人身權(quán)利，是享有其他一切權(quán)利的基礎(chǔ)。對于生存而言，生命權(quán)、健康權(quán)、食品安全權(quán)是生存的前提，而財產(chǎn)權(quán)則是生存的物質(zhì)保障。韓大元先生指出；“公民的基本權(quán)利與自由可以根據(jù)它們與國家的關(guān)系類型來分類。借鑒葉林耐克的理論，第一類權(quán)利屬于‘消極狀態(tài)’的權(quán)利，是‘自由權(quán)’，可稱之為‘防衛(wèi)性權(quán)利’；第二類屬于‘積極狀態(tài)’的權(quán)利，反映了個人參與國家的運作過程，可稱之為‘參與權(quán)’；第三類權(quán)利要求國家作出肯定的行動，屬于‘肯定狀態(tài)’的權(quán)利，可稱之為‘權(quán)利債券’；第四類權(quán)利非常重要，指的是要求國家予以擔(dān)保的那些權(quán)利，可稱之為‘權(quán)利保障權(quán)’；最后，作為權(quán)利的基礎(chǔ)，‘平等權(quán)’尋求國家以同樣的方式對待全體個人，并且國家應(yīng)保證每個人將得到平等對待?！保?］這里的“權(quán)利債券”包括已被法律予以承認(rèn)的各項權(quán)利。隨著社會的發(fā)展，食品安全權(quán)作為一種典型的葉林耐克的“權(quán)利債券”，已經(jīng)越來越急切地需要國家在憲法之中予以明文確認(rèn)。

二、我國現(xiàn)行食品安全權(quán)法律保護體系解讀

我國現(xiàn)行的食品安全法律保護體系，是以《中華人民共和國食品安全法》和《中華人民共和國食品安全法實施條例》為主導(dǎo)，《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》、《食品衛(wèi)生監(jiān)督程序》等國家立法機關(guān)和國務(wù)院有關(guān)部門制定的有關(guān)食品安全的的行政規(guī)章、專門規(guī)章為主體，以諸如《憲法》、《刑法》、《消費者權(quán)益保護法》、《傳染病防治法》、《中國人民共和國動物防疫法》和中國加入或批準(zhǔn)的食品安全方面的國際條約等法律、法規(guī)中有關(guān)食品安全的相關(guān)規(guī)定為補充所形成的集合法律形態(tài)。

（一）憲法保護體系

我國現(xiàn)行憲法中雖然沒有明確將食品安全權(quán)規(guī)定為公民的基本權(quán)利，但存在與保障食物安全權(quán)相關(guān)的條款。首先，《憲法》第33條中規(guī)定了“國家尊重和保障人權(quán)”。該條款既是保護人權(quán)的概括條款，也是憲法的基本原則。其次，《憲法》第14條要求國家“逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活”并“建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”。第三，《憲法》第45條規(guī)定，中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。分析上述三個條文，我們不難發(fā)現(xiàn)食品安全權(quán)在中國并非憲法明示的權(quán)利?！稇椃ā返?3條只是關(guān)于人權(quán)保護原則的一般規(guī)定，并沒有直接提及食物安全權(quán)。而《憲法》第14條本身只是憲法總綱中的條文，其立法的根本意圖在于確立國家的政策目標(biāo)。雖然該條的貫徹和落實可以達到保護公民食物安全權(quán)之功效，但是它并非保護食品安全權(quán)利的明確授權(quán)。《憲法》第45條與國際人權(quán)憲章所提及的食物權(quán)最為接近，但是該條款內(nèi)容已經(jīng)表明它規(guī)定的是物質(zhì)幫助權(quán)而非食物權(quán)。根據(jù)憲法物質(zhì)幫助權(quán)的規(guī)定，非年老、疾病或者喪失勞動能力的人顯然不在獲得物質(zhì)幫助的主體的范圍之內(nèi)，其他需要幫助的貧困人口以及災(zāi)民都不在其列，而食品安全權(quán)的主體顯然是包括所有公民在內(nèi)。由此可見，中國現(xiàn)行憲法之中雖然有一些間接保障食物安全權(quán)的條款，但是食物安全權(quán)并非一項憲法明示的權(quán)利，目前只能從其他憲法條款中推定出來。

雖然當(dāng)前我國憲法的食物安全權(quán)推定保護模式也可以達到憲法權(quán)利保障的功效，但是比起憲法直接宣示食物安全權(quán)來說仍然存在一定不足。在我國，食品安全權(quán)這樣一個與公民生命權(quán)、健康權(quán)同等重要的基本生存權(quán)利卻沒有被明文寫在憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利之中，這不能不說是我國立法上的一大缺憾。

（二）行政法保護體系

我國當(dāng)前對于公民食品安全權(quán)利的保護以行政法律、法規(guī)的保護為主體。2009年2月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過的《中華人民共和國食品安全法》和2009年7月8日國務(wù)院第73次常務(wù)會議通過，根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》制定的《中華人民共和國食品安全法實施條例》就是專門保護食品安全權(quán)的法律和行政法規(guī)。

《中華人民共和國食品安全法》（簡稱《食品安全法》）作為我國食品安全立法的里程碑，將食品安全法律保護從過去局限在食品“衛(wèi)生”的范圍之內(nèi)擴大到了對食品“安全”的全方位保護，開始更多關(guān)注食品本身的潛在危害性。要從根本上消除食品安全事故隱患，事前的預(yù)防必須優(yōu)先于事后的懲罰，立法規(guī)制必須側(cè)重于事前的預(yù)防。在有毒有害食品還未造成損害前下手進行規(guī)制，也就是《食品安全法》確定的“未雨綢繆”式規(guī)制。《食品安全法》第11條規(guī)定“國家建立食品安全風(fēng)險監(jiān)測制度，對食源性疾病、食品污染以及食品中有害因素進行監(jiān)測”。

《食品安全法》頒布實施以來，我國食品安全法律保護進入了一個嶄新的階段，隨之而來也產(chǎn)生了一些實踐之中的難題。2012年中旬，湖北省政協(xié)社會和法制委員會對湖北省食品安全工作進行了調(diào)研。［2］調(diào)研結(jié)果表明，雖然市場上的食品絕大多數(shù)都是安全的，但由于頻發(fā)的食品安全事件，社會對食品安全的信任度急劇下降，“食品信用危機”已成為當(dāng)前社會和諧穩(wěn)定的突出問題。

對我國當(dāng)前食品安全行政法律保護體系進行剖析可以發(fā)現(xiàn)，主要存在以下幾個問題：

1.監(jiān)管體制弊端凸顯

我國目前食品安全監(jiān)管體制以分段監(jiān)管為主、品種監(jiān)管為輔?？此瓶茖W(xué)嚴(yán)密，但在實踐之中弊端日益顯現(xiàn)：我國涉及食品安全監(jiān)管的部門多達23個，每個部門都有相應(yīng)的職責(zé)權(quán)限，但沒有一個總負(fù)責(zé)的部門。各部門雖然有相應(yīng)的職權(quán)范疇，但監(jiān)管邊界和責(zé)任不明。如超市屬于食品流通環(huán)節(jié)，但進入超市的蔬菜、水果等初級食用農(nóng)產(chǎn)品卻歸農(nóng)業(yè)部門監(jiān)管；食品運輸環(huán)節(jié)屬哪個部門監(jiān)管至今仍不明確；對群眾深惡痛絕的“地溝油”等，至今由哪個部門監(jiān)管仍不明確。這暴露出我國現(xiàn)行食品安全監(jiān)管體制的重大缺陷。一旦食品安全事故發(fā)生，容易出現(xiàn)監(jiān)管空白和責(zé)任推諉。此外，食品檢驗檢測機構(gòu)重復(fù)設(shè)置、職能交叉的問題也長期存在。一方面，農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、工商、質(zhì)監(jiān)、食品藥品監(jiān)管等部門都有各自的檢驗檢測機構(gòu)，低水平重復(fù)設(shè)置造成資源浪費嚴(yán)重；另一方面，檢測機構(gòu)普遍存在著有牌子，但缺人員、缺技術(shù)、缺設(shè)備、缺經(jīng)費的問題，檢驗工作普遍存在檢得慢、檢不準(zhǔn)、檢不了等問題；而鄉(xiāng)鎮(zhèn)以下的廣大農(nóng)村地區(qū)的檢驗檢測力量基本上是空白。

2.法律體系亟待完善

一是涉及食品安全的法律法規(guī)“多而散”與“少而缺”并存，亟待整理和健全完善。據(jù)統(tǒng)計，我國現(xiàn)有涉及食品安全的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件335部之多，內(nèi)容非常分散，法律法規(guī)整體間缺乏互相協(xié)調(diào)性和銜接性。以食品安全標(biāo)準(zhǔn)為例，我國現(xiàn)有衛(wèi)生部主導(dǎo)的《食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》、國家質(zhì)檢總局主導(dǎo)的《食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》、農(nóng)業(yè)部主導(dǎo)的《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)》，這三套標(biāo)準(zhǔn)都是國家標(biāo)準(zhǔn)，具有強制性，但在制定過程中卻各自為政，這給企業(yè)操作和食品安全執(zhí)法都造成了不必要的困難。另一方面，食品安全法律法規(guī)在某種程度上又出現(xiàn)“少而缺”的現(xiàn)象?！妒称钒踩ā分两褚杨C布實施三年，而許多省至今仍未出臺具體的實施辦法，這直接導(dǎo)致了實踐中的政策真空，監(jiān)管無據(jù)。

二是食品安全的法律處罰和制裁力度不足，違法成本低，難以達到懲戒目的。以對無證經(jīng)營行為的處罰為例，2007年國務(wù)院《關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》對無證經(jīng)營的處罰可達10萬元或貨值金額的10倍，2009年出臺的《中華人民共和國食品安全法》則規(guī)定為5萬元或貨值金額的5-10倍，而《刑法》規(guī)定的罰金是“銷售金額”的50%以上2倍以下?？v向比較，法律的懲處力度小于政策的懲處力度，刑事處罰輕于行政處罰，違法成本低廉。此外，我國針對食品安全違法者處罰以金錢罰為主，與之相對應(yīng)的禁止、退出機制不健全，這使得食品安全犯罪易發(fā)、多發(fā)、高發(fā)。

3.行政執(zhí)法與刑事司法銜接不暢

食品安全行政執(zhí)法部門間存在著信息傳遞溝通機制不健全、線索傳遞不及時或不傳遞、涉及食品安全犯罪案件不移交的情況。從調(diào)研的情況看，湖北省內(nèi)除武漢市連續(xù)3年都有移交案件、蘄春縣僅1年有移交案件外，其余地區(qū)連續(xù)3年都是空白。除開部門利益，司法機關(guān)不能直接采信行政機關(guān)收集的證據(jù)而導(dǎo)致銜接不暢也是食品安全監(jiān)管障礙產(chǎn)生的重要原因之一。一方面，司法機關(guān)對行政機關(guān)收集的證據(jù)往往要經(jīng)過法定程序進行轉(zhuǎn)換，才能予以采信?！皟筛摺币?guī)定，只有經(jīng)省級以上衛(wèi)生行政部門確定的檢驗機構(gòu)出具的鑒定報告，才能作為食品安全犯罪的司法證據(jù)。這極大的增加了司法機關(guān)的舉證難度。另一方面，涉嫌食品安全犯罪的案件移送司法機關(guān)過程中產(chǎn)生的時間差，使得食品物證容易發(fā)生質(zhì)變而產(chǎn)生證據(jù)滅失的問題。犯罪嫌疑人有可能利用這個時間差進行竄供、逃匿或偽造、消滅有關(guān)證據(jù)，逃避犯罪。

（三）刑法保護體系

作為公民權(quán)利保護的最后一塊盾牌，我國刑法在總則和分則之中都有保護公民食品安全權(quán)的條款?！缎谭ā返?3條將“侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的”的行為都規(guī)定為犯罪，這其中就包括了侵犯公民食品安全權(quán)的行為。而《刑法》第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪則是關(guān)于保護公民食品安全權(quán)的直接規(guī)定。此外，《刑法》第408條之一規(guī)定的食品監(jiān)管瀆職罪從食品安全事故發(fā)生多摻雜執(zhí)法不力、監(jiān)管疏忽的特征出發(fā)，以負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員為主體，單獨設(shè)立此項罪名，也是對公民食品安全權(quán)的直接保護。

刑法修正案（八）從我國現(xiàn)階段食品安全事故高發(fā)、影響力大、范圍廣的國情出發(fā)，針對公民食品安全權(quán)的保護將生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪從原先的結(jié)果犯分別修改為了危險犯和行為犯，對其進行去事故化處理，將處罰時間提前并加大了處罰力度。但從保護公民食品安全權(quán)的角度出發(fā)，我國刑法對公民食品安全權(quán)的保護還存在諸多缺陷。

首先，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪這兩個罪名本身存在缺陷。從犯罪主體考察，二罪名都只將食品的生產(chǎn)者、銷售者作為犯罪主體。隨著食品生產(chǎn)分工的細(xì)化，食品生產(chǎn)環(huán)節(jié)的增多，食品安全問題可能產(chǎn)生于食品原材料種植、養(yǎng)殖供應(yīng)、貯藏、運輸、監(jiān)管等多個環(huán)節(jié)而非僅局限于生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)。《中華人民共和國食品安全法》第2條明確指出，從事食品相關(guān)活動的主體不僅包括生產(chǎn)者和銷售者，還有相當(dāng)一部分食品的經(jīng)營者、食品流通和餐飲服務(wù)者等。刑法僅將食品的生產(chǎn)者和銷售者作為犯罪主體似乎對相關(guān)犯罪多元化的主體有所遺漏。犯罪主觀方面，現(xiàn)行刑法對上述兩類有關(guān)食品安全的犯罪主觀方面都限定為故意，而對于食品安全的過失犯罪、不作為犯罪、預(yù)備犯罪沒有明確規(guī)定，不利于預(yù)防與遏制食品安全犯罪。刑罰方面，我國刑法之中尚無針對食品安全犯罪設(shè)置的資格刑，不能對食品安全犯罪實行“一次死亡法”，導(dǎo)致他們在刑罰執(zhí)行完畢后仍能從事食品生產(chǎn)經(jīng)營。這也是目前食品安全刑法保護之中的明顯不足。

其次，刑法分則將上述涉及公民食品安全權(quán)的兩類犯罪均規(guī)定在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之中，將兩類犯罪所侵犯的復(fù)雜客體之中的社會主義市場經(jīng)濟秩序認(rèn)定為主要客體，不特定多數(shù)人的生命健康權(quán)利認(rèn)定為次要客體。但隨著近年來特大食品安全事故的頻發(fā)，其涉及人數(shù)之多、影響力之大越來越使我們深刻地認(rèn)識到，危害食品安全的行為已不僅僅是對社會主義市場經(jīng)濟秩序的破壞，行為人主觀方面對行為造成危害的故意或是放任和行為客觀方面對公民造成的巨大危害已經(jīng)嚴(yán)重危及到了社會公共安全。震驚全國的“三鹿奶粉”事件被媒體曝光后，在民眾之中引發(fā)了巨大的恐慌，也由此引發(fā)了包括影響國民經(jīng)濟發(fā)展在內(nèi)的一系列的連鎖反應(yīng)，甚至導(dǎo)致了政府公信力的下降。由此引發(fā)的社會效益已不僅僅是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，更多地危及了社會的公共安全。近年來，司法機關(guān)在審理一些影響重大的食品危及公共安全的案件時使用了危害公共安全類罪名和非法經(jīng)營類罪名。如河北三鹿奶粉系列案件［3］和劉襄、奚中杰等生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”案［4］之中，均是對被告人以危險方法危害公共安全罪定罪處刑。而韓文斌、張建國等非法購買和銷售“瘦肉精”案［5］之中，法院則是以非法經(jīng)營罪對被告人定罪處刑。這樣的判決一方面體現(xiàn)了危害公民食品安全權(quán)利犯罪的危害之大、范圍之廣、對象之不特定，另一方面更多地反映了我國現(xiàn)階段食品安全刑事保障機制的不完善。非法經(jīng)營罪和以危險方法危害公共安全罪均因其條文之中存在“其他……行為”的表述因而被視為我國刑法之中的“口袋罪”，表現(xiàn)為危險犯。有學(xué)者指出，危險犯不以客觀實害為處罰根據(jù)，時常偏離“危害性原則”的鉗制而擴張?zhí)幜P范圍，而把“危險”作為處罰根據(jù)本身就是危險的。［6］在我國的司法實踐之中，這兩個口袋罪名的適用大多與罪刑法定原則有所偏離，導(dǎo)致了同一性質(zhì)的犯罪行為罪名適用卻不同。通常法院在適用此類罪名時都是從政策上考慮，以適用較重刑罰的目的先入為主，以滿足社會大眾對嚴(yán)懲此類犯罪的期待心理。有學(xué)者指出，這種以量刑反制定罪是典型的司法適用邏輯，其代價是忽視了適用罪名的規(guī)范性要求，它將增加法律判決的恣意性，并喪失法律規(guī)范的預(yù)見性。［7］

第三，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪犯罪客觀方面表述為“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食品中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”，將是否符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)作為入罪的關(guān)鍵之一。隨著科技的進步和技術(shù)的發(fā)展，司法實踐中開始出現(xiàn)在食品生產(chǎn)過程之中違規(guī)使用添加劑、使用非食用原料或是其他違法行為，但最終生產(chǎn)出的食品卻符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的案例。這樣的案例對行為人如何追責(zé)也成為了刑事司法之中的難題。從行為無價值的角度出發(fā)，違法性判斷的依據(jù)是行為人行為的不法，那么此時理應(yīng)對行為人追責(zé)。從結(jié)果無價值的角度出發(fā)，違法性判斷的依據(jù)是“通過行為所實現(xiàn)的外部的事態(tài)”，違法判斷的對象應(yīng)盡可能限于客觀因素，此時就會產(chǎn)生追責(zé)不能的問題。而“足以造成……”這另一入罪關(guān)鍵在司法實踐之中也遇到了鑒定難度過大的瓶頸。如以生產(chǎn)、銷售為目的而持有不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，尚未銷售就被抓獲的犯罪嫌疑人，以“足以造成……”作為入罪條件可能會導(dǎo)致大量此類行為被放縱。此外，有學(xué)者指出，在司法實踐之中司法工作人員經(jīng)常罔顧基本的生活常識而刻意逢迎所謂的“法律理性”，將具體案件之中事實性的因果關(guān)系與法律性的因果關(guān)系混為一談。［8］近年來，“地溝油”成為了民眾越來越關(guān)注的問題。地溝油，即廢棄食用油脂，也稱泔水油，指不可再食用的動植物油脂和各類油水混合物。在食品安全調(diào)研工作之中，我們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在的地溝油已經(jīng)不僅僅是從下水道中獲取垃圾提煉而成，甚至是由一些自然、非自然死亡的動物尸體提煉而成。這些地溝油的生產(chǎn)過程已聳人聽聞，而其最終通過低價銷售的途徑重返我們的餐桌的事實更是讓人心生恐懼。這些地溝油與真正的食用油相比包含了許多致癌的毒性物質(zhì)，對人體的傷害不言而喻。近年來，國家和地方對地溝油案件都十分重視，但地溝油案件進入司法程序之后卻產(chǎn)生了難以認(rèn)定的難題。目前我國食用油檢測主要包括酸價、過氧化值、溶劑殘留量等幾項，而對地溝油進行這些常規(guī)檢測時卻幾乎全部合格。檢測不出地溝油中的有毒有害物質(zhì)，案件就產(chǎn)生了定性的問題，對涉案人員的刑事制裁因而也就無法進行。［9］依我們的社會生活經(jīng)驗和常識，對地溝油的毒害性已經(jīng)不難判斷，可是檢測標(biāo)準(zhǔn)的漏洞使得這類犯罪無法被追責(zé)。這種因無法證明二者物理、化學(xué)上的因果關(guān)系而進一步無法認(rèn)定二者倫理及法律上的因果關(guān)系的辦案模式正是我們目前在食品安全案件之中所遭遇的瓶頸。

第四，《刑法修正案（八）》新設(shè)立的食品監(jiān)管瀆職罪是立法機關(guān)在面對食品監(jiān)管危機出臺的新罪名，我國食品安全監(jiān)管體制的不健全也是食品安全事故頻發(fā)的一個重要原因。食品安全違法行為的發(fā)生與執(zhí)法行為往往呈現(xiàn)一體化的趨勢。在此罪名出臺之前，對食品安全監(jiān)管人員的犯罪多適用商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪、濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪予以規(guī)制。此次立法針對食品安全權(quán)利保護，仿效環(huán)境監(jiān)管失職罪單獨設(shè)置此罪名，體現(xiàn)了國家對食品安全監(jiān)管環(huán)節(jié)的重視，但司法實踐之中也產(chǎn)生了新的問題。首先，本罪的主體認(rèn)定存在極大的不確定性。本罪的主體為負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員。《中華人民共和國食品安全法》之中有關(guān)于食品安全監(jiān)督管理機關(guān)的概括規(guī)定，但實踐之中，由于缺乏系統(tǒng)食品安全監(jiān)管體制的支撐，何為“負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國家工作人員”還存在一定的不確定性，有待司法解釋進一步的明確。其次，本罪以“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果”為入罪前提，將本罪設(shè)定為結(jié)果犯，入罪門檻相對較高，因而導(dǎo)致了《刑法修正案（八）》頒布至今，以本罪入刑的并不多見。

三、完善食品安全權(quán)法律保護的對策及建議

（一）將食品安全權(quán)寫入憲法

憲法是一個國家的根本法，在一個國家的法律體系中無疑具有最高地位。學(xué)者們普遍認(rèn)為，權(quán)利是憲法的根本。從社會契約論的視角來看，國家來源于人民權(quán)利的讓渡，國家的目的以及正當(dāng)性都在于權(quán)利的保障。因此，憲法作為治國安邦的總章程，作為人民與國家的總契約本身必須以權(quán)利保障作為自己的最高使命。1789年的法國憲法以人權(quán)宣言作為序言，宣言明確指出：“凡是權(quán)利沒有保障、權(quán)力沒有制約的國家便沒有憲法?！弊鳛閲H人權(quán)憲章中規(guī)定的一項基本人權(quán)，從食品安全權(quán)所具有的價值和憲法的人權(quán)保障使命出發(fā)，食品安全權(quán)理應(yīng)受到憲法的保護。

近年來，阜陽“劣質(zhì)奶粉事件”、浙江“毒火腿事件”、廣州“毒酒案”、以及震驚全國“三鹿奶粉事件”等一系列惡性食品安全案件嚴(yán)重危害了廣大人民群眾的基本生存權(quán)利，引起了廣大人民群眾對于食品安全的強烈不安感。世界各國政府大多將食品安全視為國家公共安全，并紛紛加大執(zhí)法力度。今年是我國現(xiàn)行憲法頒布第30周年，改革開放以來，隨著經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，我國的基本國情已發(fā)生了翻天覆地的變化。對食品安全權(quán)利的保護已經(jīng)成為衡量我國建設(shè)小康社會程度的一個重要指標(biāo)。將食品安全權(quán)寫入憲法，明文加以規(guī)定符合我國現(xiàn)階段基本國情。在具體操作層面上，有學(xué)者指出可以考慮將憲法第45條第1款的內(nèi)容修改為適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)，規(guī)定人人有權(quán)維持適當(dāng)生活水準(zhǔn)，有權(quán)獲得適足的食物、衣服和住房等。這樣的做法不僅可以將原有的物質(zhì)幫助權(quán)涵蓋在內(nèi)，又可以將黨和政府再三強調(diào)的、并且一直被全人類所推崇的“有尊嚴(yán)的生活”的理念運送到憲法條文中。［10］當(dāng)然，在我國現(xiàn)階段的基本國情之下，僅僅在憲法之中對食品安全權(quán)進行宣示遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，行之有效的違憲審查機制建立，配合法律、行政法律對食品安全權(quán)的全方位保護才能真正起到對食品安全權(quán)利的法律保障作用。

（二）強化食品安全權(quán)的行政法律保護

從我國現(xiàn)階段的基本國情和法律體系來看，公民食品安全權(quán)與我們的生活細(xì)節(jié)密切相關(guān)。由于我國現(xiàn)行食品安全立法剛剛起步，食品安全檢測標(biāo)準(zhǔn)與發(fā)達國家的“零容忍”也存在一定的差距，導(dǎo)致日常生活之中，很多危害公民食品安全權(quán)利的行為尚未達到構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重程度，但極大地引起了公民對于食品安全疑慮的恐慌。筆者認(rèn)為，從最大限度保障公民食品安全權(quán)利的角度出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)將行政法律保護作為法律保護的重心。從客觀實際出發(fā)，建立完整、科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、現(xiàn)代的食品安全執(zhí)法體系，實現(xiàn)食品安全行政管理體系的專業(yè)性、高效性和協(xié)調(diào)性，確保司法和行政執(zhí)法的嚴(yán)格和公正，是保障公民食品安全權(quán)利的關(guān)鍵。

2012年8月，根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱食品安全法）、《中華人民共和國食品安全法實施條例》（以下簡稱食品安全法實施條例）等有關(guān)食品安全法律法規(guī)的規(guī)定和省政協(xié)常委會的部署，針對湖北省政協(xié)調(diào)研報告之中所反映的食品安全行政法律保護方面的問題，武漢大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、華中科技大學(xué)多名專家結(jié)合湖北省實際提出了《湖北省食品安全實施辦法》（立法建議稿）。針對現(xiàn)行食品安全監(jiān)管體制的弊端，建議稿提出了一系列新舉措。筆者認(rèn)為，這些舉措對于細(xì)化我國食品安全的行政法律保護體系，將實踐之中食品安全的監(jiān)管落到實處具有重大的借鑒意義。

1.創(chuàng)新監(jiān)管模式，細(xì)化責(zé)任分工

按照《中華人民共和國食品安全法》和國務(wù)院《關(guān)于進一步加強食品安全工作的規(guī)定》的規(guī)定，我國目前針對食品安全的行政監(jiān)管體系是對各個行政部門進行分工，對食品生產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)進行安全監(jiān)管。在監(jiān)管體系的分層上，由各級地方政府對當(dāng)?shù)氐氖称钒踩?fù)責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)本地區(qū)的食品安全監(jiān)管工作。建議稿以國家立法為依據(jù)，創(chuàng)新提出統(tǒng)一協(xié)調(diào)與分工負(fù)責(zé)相結(jié)合的監(jiān)管模式，建議以品種監(jiān)管為主、分段監(jiān)管為輔形成上下一體，橫向協(xié)作，整合資源，無縫監(jiān)管的新格局。落實到實踐之中，就是要完善食品安全行政監(jiān)管機構(gòu)設(shè)置，設(shè)立專門的食品安全執(zhí)法部門和食品安全檢驗檢測部門，并細(xì)化食品安全常設(shè)機構(gòu)的職能，以列舉的方式對其職能進行說明。同時，對現(xiàn)有立法規(guī)定的食品安全監(jiān)督管理部門、農(nóng)業(yè)部門、畜牧（農(nóng)牧）部門、果業(yè)部門、工商部門、衛(wèi)生行政部門的職責(zé)，也應(yīng)進行進一步的細(xì)化和說明。

2.規(guī)劃建立食品安全檢驗檢測體系

建議稿針對我省現(xiàn)有食品安全檢驗檢測部門眾多、標(biāo)準(zhǔn)不一的現(xiàn)狀提出了建立食品安全檢驗檢測體系，在檢測機構(gòu)、標(biāo)準(zhǔn)和方法上創(chuàng)新。司法實踐之中，很大一部分食品安全違法犯罪不能夠被合法定罪處刑的原因就在于我國現(xiàn)行食品安全檢驗檢測標(biāo)準(zhǔn)落后和體系不夠健全。我國現(xiàn)行食品安全檢驗檢測標(biāo)準(zhǔn)與發(fā)達國家對食品安全問題“零容忍”的標(biāo)準(zhǔn)還存在一定差距，一部分案件之中行為人使用非正規(guī)的原料或是方法制作的食物，或是添加非食品添加劑所制造出的時候，有的時候是符合我國現(xiàn)有食品安全標(biāo)準(zhǔn)的。這就為司法實踐之中的具體操作帶來問題。筆者認(rèn)為，食品安全權(quán)作為公民最基本的生存權(quán)利，我們對其的保護也應(yīng)采取“零容忍”的態(tài)度。從這一點出發(fā)規(guī)劃建立全方位的食品安全檢驗檢測體系，應(yīng)當(dāng)注重以下幾個方面：檢測標(biāo)準(zhǔn)方面，建議根據(jù)國家食品安全標(biāo)準(zhǔn)，對現(xiàn)行的多個食品檢驗檢測標(biāo)準(zhǔn)進行梳理，細(xì)化和提升檢驗檢測的標(biāo)準(zhǔn)，建立、制定和實施以食品安全國家檢驗檢測標(biāo)準(zhǔn)為核心，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為補充的食品安全檢驗檢測標(biāo)準(zhǔn)、方法。檢驗機構(gòu)方面，建議縣級以上人民政府設(shè)立食品安全檢驗檢測機構(gòu)，支持食品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)提高食品安全檢驗檢測能力，并鼓勵發(fā)展第三方檢驗檢測機構(gòu)。檢測方法方面，建議實行食品安全抽檢實施，建立以抽檢為主、普檢為輔的常態(tài)化檢驗檢測模式，實行以快速檢驗、現(xiàn)場檢驗、實驗室檢驗等相結(jié)合的方法。

3.建立與刑事處罰相銜接的行政處罰機制

筆者認(rèn)為，對現(xiàn)行食品安全違法行為的懲治需要設(shè)立嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，以資格罰和金錢罰相結(jié)合的方式對危害公民食品安全權(quán)的違法行為進行懲治。食品安全違法行為一旦發(fā)生，一方面要對違法行為人處以金錢罰，要求對受害人賠償損失，另一方面，對情節(jié)嚴(yán)重的違法行為人，更應(yīng)當(dāng)禁止其在食品相關(guān)行業(yè)的從業(yè)資格，包括原材料、加工、零售等各個相關(guān)環(huán)節(jié)。這樣的處罰模式是符合食品安全違法行為本身特殊屬性的。此外，對食品安全行政違法行為的處罰輕重應(yīng)當(dāng)與刑法處罰相協(xié)調(diào)，提高違法成本，從事后處罰的層面加重對違法行為的威懾。

（三）調(diào)整食品安全權(quán)的刑法保護體系

針對現(xiàn)行刑事立法之中食品安全權(quán)利保護之中所存在的問題，筆者認(rèn)為，從刑事法律角度對公民食品安全權(quán)的保護應(yīng)從以下幾個方面著手：

首先，嚴(yán)格適用《刑法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。如針對現(xiàn)行刑事立法之中食品安全權(quán)利保護之不足，最高人民法院審判委員會第1576次會議、2013年4月28日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第5次會議通過了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》。該司法解釋從嚴(yán)懲危害食品安全相關(guān)行為的角度出發(fā)，明確了危害食品安全相關(guān)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一了新型疑難案件的法律適用意見，對筆者上文所指出的現(xiàn)有食品安全權(quán)刑法保護之中所存在的一些問題進行了補救。如《解釋》第九條首次從三個方面明確了食品非法添加行為的法律適用標(biāo)準(zhǔn)問題。針對食品監(jiān)管瀆職犯罪規(guī)定對象不明確所導(dǎo)致的司法實踐之中實際適用不多的問題，《解釋》第十六條對食品監(jiān)管瀆職犯罪各罪名的適用以及共犯的處理提出了明確意見。同時，考慮到單位實施的食品安全犯罪往往具有更大的社會危害性，也考慮到食品企業(yè)中單位與個人的利益密切相關(guān)，《解釋》第十九條首次明確規(guī)定對于單位實施的危害食品安全犯罪，依照《解釋》規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)處罰?！督忉尅芳?xì)化了食品安全犯罪的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，為當(dāng)前食品安全刑法保護的司法實踐提供了有力的保障。司法機關(guān)在實踐之中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用現(xiàn)有規(guī)定，加大對食品安全犯罪的處罰力度，嚴(yán)懲相關(guān)犯罪。

其次，完善食品安全的刑事立法。鑒于涉及食品安全的犯罪危害人群不特定、范圍廣和容易引起社會大眾的恐慌等原因，其在刑法分則罪名體系之中位置應(yīng)做相應(yīng)調(diào)整，由破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序類罪轉(zhuǎn)變?yōu)槲：舶踩铩Ｍ瑫r，通過立法和司法解釋的方式完善現(xiàn)行的食品安全犯罪相關(guān)罪名的法定刑幅度設(shè)置以防止“口袋罪”的隨意適用。對于過失犯、預(yù)備犯等也應(yīng)被納入食品安全犯罪的調(diào)整范圍以增強食品安全刑事法律保護的嚴(yán)密性。同時，應(yīng)增設(shè)食品安全犯罪的抽象危險犯。且不說傳統(tǒng)的食品安全檢測模式正在面臨挑戰(zhàn)，更新食品安全檢測模式是我們保護公民食品安全權(quán)利的一項必然舉措，司法角度來說，對地溝油案件由于技術(shù)和辦案模式的方式無法追責(zé)的現(xiàn)狀也應(yīng)得到改善。美國、歐洲、日本等食品安全保護較為完善的國家對危害食品安全犯罪采取的是“零容忍”的態(tài)度，多將相關(guān)犯罪規(guī)定為抽象危險犯或是行為犯，一旦發(fā)生抽象的危險或是僅有危害行為就構(gòu)成犯罪。將食品安全保護時間提前化是一個世界趨勢。如果非要等到“足以造成嚴(yán)重食品中毒事故”或者“其他嚴(yán)重食源性疾病的發(fā)生”，或即使已經(jīng)發(fā)生卻因為檢測標(biāo)準(zhǔn)的落后或是技術(shù)的原因?qū)е聦τ谑欠瘛白阋栽斐伞辈淮_定而無法追責(zé)，似乎違反了法益前置保護的初衷。有學(xué)者指出，為刑事責(zé)任尋找客觀基礎(chǔ)是刑法因果關(guān)系研究的最終目的。［11］在司法實踐之中，刑法上的因果關(guān)系雖然應(yīng)當(dāng)以物理、化學(xué)上的因果關(guān)系為基礎(chǔ)和前提，但機械死守物理、化學(xué)上的因果關(guān)系而忽略刑法上已經(jīng)存在的，社會生活經(jīng)驗可以判斷的作為刑事責(zé)任客觀基礎(chǔ)的法律上的因果關(guān)系已違背了刑法保護法益的初衷。具體而言，立法可以仿照放火、決水罪的立法例，對尚未造成嚴(yán)重后果的行為，比照結(jié)果犯的法定刑適度的降格處罰。此外，對于食品安全犯罪資格刑的問題，《解釋》第十八條雖采取了以緩刑附帶禁止令的方式禁止相關(guān)人員在緩刑考驗期限內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動，但筆者認(rèn)為，緩刑附帶禁止令的處罰方式適用范圍較小，處罰的對象十分有限。食品安全犯罪之中資格刑的設(shè)置與罰金刑同樣重要?；诖耍瑧?yīng)設(shè)置食品安全犯罪資格刑，剝奪犯罪者再次從事食品相關(guān)工作的資格：對于造成重大食品安全事故企業(yè)的直接負(fù)責(zé)人實行有限期的市場退出；對于違法情節(jié)惡劣者，終身禁止其再進入食品生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域?；谑称钒踩缸镏\利同時危及公共安全的特殊性質(zhì)，也可以將罰金刑作為主刑單獨適用。

第三，在當(dāng)前一段時期內(nèi)，重點打擊問題比較突出、群眾意見比較大的濫用添加劑、食品安全監(jiān)管失職等犯罪類型。在食品中濫用或非法添加是當(dāng)前我國食品安全較為突出的問題，最近媒體報道、引起社會公眾憂慮的食品安全問題大多與濫用或非法添加有關(guān)。為依法懲治此類犯罪，需要嚴(yán)格適用刑法和司法解釋的規(guī)定，重點懲治食品流通貯存環(huán)節(jié)的添加行為、食用農(nóng)產(chǎn)品種植養(yǎng)殖中的濫用添加行為、足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的行為、使用有毒有害的非食品原料加工食品的行為（如利用“地溝油”加工食用油等“反向添加”行為）、在保健食品中非法添加禁用藥物的行為（如在減肥保健食品中添加副作用危害嚴(yán)重的“西布曲明”等藥物成分，在男性保健食品中添加“偉哥”等），依照寬嚴(yán)相濟刑事政策的有關(guān)精神予以從重處罰。另外，當(dāng)前食品安全犯罪易發(fā)多發(fā)，與相關(guān)部門監(jiān)管不力、行政不作為乃至玩忽職守、包庇縱容有著較大關(guān)系。應(yīng)當(dāng)用好司法解釋對食品安全監(jiān)管失職犯罪的規(guī)定，對食品監(jiān)管瀆職行為應(yīng)以食品監(jiān)管瀆職罪定罪處罰，不再適用法定刑較輕的濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪處理；同時構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪和其他瀆職犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；不構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪，但構(gòu)成商檢徇私舞弊罪等其他瀆職犯罪的，依照相關(guān)犯罪定罪處罰；負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員與他人共謀，利用其職務(wù)行為幫助他人實施危害食品安全犯罪行為，同時構(gòu)成瀆職犯罪和危害食品安全犯罪共犯的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。通過從嚴(yán)查處涉及上述犯罪類型的一批典型案件，強化對食品安全犯罪的高壓威懾態(tài)勢，有力地從各個重要環(huán)節(jié)斬斷食品安全犯罪背后的利益鏈條。

［1］韓大元.外國憲法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：93.

［2］湖北省政協(xié)社會和法制委員會.2012年度《關(guān)于我省食品安全監(jiān)管執(zhí)法工作的調(diào)研報告》［EB／OL］.（2012-09-07）［2013-10-20］.http：／／epaper.rmzxb.com.cn／2012／20120907／t20120907＿463836.htm

［3］三鹿奶粉系列案 ［EB／OL］.［2013-10-20］.http：／／old.chinacourt.org／zhuanti／article＿list.php？sjt＿id＝429＆kind＿id＝6.

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［5］河南獲嘉宣判“瘦肉精”案7人獲刑［EB／OL］.（2011-8-12）［2013-10-20］.http：／／www.chinacourt.org／article／detail／2011／08／id／460456.shtml.

［6］高艷東.謹(jǐn)慎判定“以危險方法危害公共安全罪”的危險相當(dāng)性——兼析具體危險犯的可罰性標(biāo)準(zhǔn)［J］.中國刑事法雜志，2006（5）：38.

［7］于志剛，李懷勝.提供有毒、有害產(chǎn)品原料案件的定性思路［J］.法學(xué)，2012（2）：133-134.

［8］于志剛.食品、藥品犯罪案件中因果關(guān)系判斷的常理化［M］／／趙秉志，張軍.刑法與憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展（下卷）.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2012：1187.

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［10］寧立標(biāo).論食物權(quán)的憲法保障——以憲法文本為分析對象［J］.河北法學(xué)，2011（7）.

［11］張紹謙.刑法因果關(guān)系研究［M］.北京：中國檢察出版社，1998：104.