胡海濤

摘要：眾所周知，扒竊犯罪在我國一直處于高發(fā)態(tài)勢，且與人民群眾的幸福安康密切相關?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩诒I竊罪中增加了扒竊等行為類型，加大了打擊力度，嚴密了刑事法網，另一方面也給盜竊罪的理論和司法認定帶來了許多新問題?，F(xiàn)有刑法修正案在實際運用中不夠完善，打擊“扒手”發(fā)生了矯枉過正、逍遙法外兩類極端情況，亟待完善。對于扒竊行為來說，由于《刑法修正案（八）》中未設定數(shù)額或情節(jié)的要求，使得司法實踐中扒竊犯罪的追訴標準不規(guī)范、不統(tǒng)一的問題相當突出；扒竊入罪如何實施，各種學說紛呈；需要在理論上予以厘清。

關鍵詞：扒竊犯罪 公共場所

1 應對相關法律條文繼續(xù)進行限制解釋

對《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》不足之處進行再解釋。我國實行的立法是既定性又定量模式，并不存在立法與司法的適度分離，扒竊行為被納入犯罪構成要件后，對于如何出罪有重大挑戰(zhàn)。目前堅持罪刑法定原則與處罰小扒小竊的必要性之間，出現(xiàn)了一種觀念上的誤差，扒竊的違法性甚至本不足以受到刑罰，這種誤差的產生，便是構成要件形式解釋不完備的后果。

司法實踐中，許多罪名立案標準的確立，如故意毀壞財物罪5000元、盜竊罪1000元的入刑標準，便是實質解釋。因此，對并不構成犯罪的行為，應盡早排除其犯罪性，若將不構成犯罪的行為司法解釋成符合構成犯罪的行為，會使無罪的人遭遇刑事追究的危險。司法補救措施是對司法解釋進行實質性的再解釋。

筆者認為，需要對扒竊的三個核心特征即“數(shù)額”、“公共場所”及“隨身攜帶”嚴格限制性解釋，以便對扒竊“應受處罰性”做出界定，避免擴大“扒竊入刑”的范圍。

1.1 對“數(shù)額”進行限制

盜竊罪是傳統(tǒng)的數(shù)額犯，扒竊是一種侵財犯罪，因此，對扒竊首先可以以構罪數(shù)額進行限定?！缎谭ㄐ拚福ò耍?011年5月1日生效后，各地陸續(xù)出現(xiàn)的扒竊入刑第一人，從其數(shù)額來看，共同點是都未達到“數(shù)額較大”，一般為幾元到幾百元不等，最少的僅有1.5元。安徽省盜竊罪2011年當時的盜竊罪標準為1000元，第一例扒竊入刑為517元；目前安徽省盜竊罪被盜數(shù)額標準提高到2000元，而幾十元的扒竊案件還在立案處理。

扒竊的對象，必須是值得刑法保護的財物，即具有一定的客觀價值。不宜認為一切有體物與無體物都是扒竊行為的對象，也不能認為凡是他人口袋里的物品，都是扒竊的對象。例如，他人口袋內的塑料空錢夾、面巾紙、廉價手帕、作廢車票、普通信件、文具名片等，大體上沒有交換價值，而且使用價值低廉或接近零價，不能成為扒竊行為的對象。扒竊他人廉價小掛飾、等價值低廉的財物，不能以盜竊罪論處。扒竊他人交通卡、身份證等證件，因證件本身價值并不高，且可掛失復制，不應扒竊入刑。扒竊他人股票憑證、信用卡、銀行卡、記名有價債券等，因不能實現(xiàn)其承載的財產權，不宜認定為扒竊犯罪對象。扒竊到他人主觀價值巨大的財物，如扒竊他人珍藏的情書、具有紀念意義的照片，也不能認定為盜竊罪，但可以民法加以調整。意外扒竊到具備商業(yè)秘密的電子信息承載物，如光盤、磁盤，因本身價值較小，不應處以盜竊罪。日本近年出現(xiàn)失業(yè)男子偷竊牛肉，然后在被抓獲前全部生吃的案例，維系生命的基本生活物資一般不以盜竊以及扒竊論處，中國也需要再此方面提前做立法預防。前述例舉的王大媽偷土豆，雖然在主人的控制范圍，類似于“隨身攜帶”，但其應不屬于扒竊對象，需要理性區(qū)分罪與非罪，在法條中明確。

盡管目前法條上對于扒竊不要求達到數(shù)額較大，但是為防止執(zhí)法隨意性和各地執(zhí)法不統(tǒng)一，有必要設置基礎數(shù)額限制，該數(shù)額既不能過小，也不能接近目前普通盜竊通行的入刑標準1000元。數(shù)字如果過小，不僅在觀念上會產生處罰必要性的沖突，也會在實踐中產生盜竊罪與搶奪罪的協(xié)調難題，筆者建議考慮設置500元為“扒竊入刑”的標準，500元既不至于讓人覺得過小，也為司法人員裁判500至1000元的扒竊案留下量刑幅度的有效空間。當然，各地因為經濟發(fā)展水平差異較大，對扒竊入刑的標準可以有所差別。前述出現(xiàn)的：空錢包、王大媽拿土豆等問題也在法理上迎刃而解。如本文開頭的例1扒竊2.5元未遂、例2扒竊20元既遂，筆者均不贊成按犯罪處理。在500元至1000元的范圍內，若自愿退贓，犯罪數(shù)額本身較小，未造成被害人實際損害的，可以不以盜竊罪論處為宜。

1.2 對“公共場所”認定進行限制

扒竊高發(fā)于公共場所，因公共場所中易于尋找作案目標，公共場所密集的人流為其作案得手并順利脫身提供了天然的有利屏障，界定何者為公共場所，有不斷研究的必要。筆者認為符合“扒竊入刑”場景概念的公共場所是“有實體空間的具體地方”，流動性人口活動的區(qū)域，如車站、碼頭、公共交通工具以及影劇院、歌舞廳KTV、展覽館、游泳館、公園、俱樂部、風景區(qū)、住宅小區(qū)、體育場等公共娛樂場所、各類商場、集市、會展場所、公共食堂、飯館等應屬于扒竊的公共場所。而相對固定的區(qū)域，諸如會議室、集體宿舍、辦公室、教室等，因人員流動性差、進出人員相對固定且互相熟悉，扒竊不易得逞，似不應界定為構成扒竊的公共場所。總體可以從四方面把握：①公共場所應具有空間的開放性，活動內容的多樣性；②公共場所必須具備社會活動性而且各類元素豐富；③公共場所需要現(xiàn)場構成復雜、流動人員密集、且無身份限制；④公共場所的范圍擴大，應同不斷增加種類與數(shù)量的娛樂場所和服務場所與時俱進。

關于前文爭議的并廣受批判的網絡空間，是否應被定義為“公共場所”，筆者認為這是世界法治文明進步的發(fā)展方向，應該辯證的支持、限制性的承認。因為虛擬世界的數(shù)據(jù)，終將成為人類財產的一部分。

1.3 對“隨身攜帶”進行限定

為規(guī)制扒竊，有必要限定扒竊的對象必須是被害人緊密占有“隨身攜帶”的財物，2012年曾經有某女士在快餐廳就餐，放在旁邊椅子上的提包被扒竊150元的案件，有罪與非罪之爭。筆者認為本案構成扒竊，因為筆者認為：“隨身攜帶”應理解為一種實際支配的或者控制占有的狀態(tài)。隨身攜帶的財物包括被害人攜帶在身上，與其有身體直接接觸的財物；以及雖未依附于身體，但放置于被害人身邊，可隨時使用、觸摸、檢查的財物。所竊取的財物應是他人隨身攜帶的財物。例如，在餐廳就餐時搭在椅背上的衣物及內在的錢包，在超市放置于手邊購物推車內的包袋，或乘坐火車時置于行李架上的財物等，盡管未附著于主人身體，但均屬于可隨時支配的情形，具備近身性。緊密占有不意味著必須是緊密握有或者限定于帶在身上，只要具有一定的空間近身性即可。endprint

應當限制的是，如果此后物主因某種原因暫時脫離下財物或離開財物所在地，即便時間極短，亦不應再將財物認定為隨身攜帶的財物。例如前述物主若在餐廳就餐時暫時離開座位去衛(wèi)生間時被盜，因遠離挎包而在法理上喪失隨時支配的可能性，故該挎包不再屬于其隨身攜帶的物品。

2 分清罪與非罪、此罪與彼罪

筆者贊同將扒竊入刑，但在這里需要表明的是筆者不贊同將扒竊行為一律入刑。考慮到扒竊本身危害性輕微，區(qū)分罪與非罪，可以很大程度上避免短期自由刑的弊端。我國目前缺乏完全的前科消滅制度，一旦被判刑，對于行為人的影響是終身且不可逆的，應停止給過多的人貼上犯罪的標簽、免留污名劣跡，同時國家也能夠把更多的司法精力放在大案要案上，不至困擾于扒竊瑣事。

2.1 近期，應綜合考量分眾處理

法律是慣偷的緊箍咒，也是社會秩序的最后一道防線，筆者認為對于扒竊的處罰應具體分析、區(qū)別對待：對慣犯行為人，即使數(shù)額較小或未遂、攜帶兇器作案的，應果斷逮捕避免其繼續(xù)作案；對初犯、偶犯行為人具備顯著情節(jié)輕微，確屬生活所迫、認罪態(tài)度好，積極退贓、退賠且認罪、悔罪，危害不大的，應慎重追究刑事責任。從前述統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，目前扒竊的打擊面過廣，要在實施細則上規(guī)避初犯、偶犯、輕微犯因一次扒竊被判重刑。對于存在被脅迫、控制或已滿16周歲、未滿18周歲的少年犯罪，綜合犯罪的事實、情節(jié)、數(shù)額和悔罪表現(xiàn)，免予其刑事處罰?！缎谭ㄐ拚福ò耍非霸蟹l僅僅對部分盜竊行為入刑的歉抑精神沒有理由不繼續(xù)適用，綜合考慮犯罪行為人的行為、性質與情節(jié)等各項因素，綜合考慮其社會危害性和人身危險性，從社會危害性上、在起刑點的基準數(shù)額上；區(qū)分初犯、偶犯、慣犯分別治罪。也可以考慮給其初次扒竊的嫌疑人一次社區(qū)矯正的教育機會，先不以盜竊罪論處。

綜上既能使扒竊分子受到應有懲罰，形成有力震懾與打擊，又不給人以打擊面過大、浪費司法資源的質疑。同時規(guī)范可以構成批準逮捕的9種情形：①因盜竊犯罪被依法判處刑罰執(zhí)行期滿后五年內又實施扒竊行為的，或者因盜竊被公安機關予以行政拘留、罰款、收容教養(yǎng)、勞動教養(yǎng)執(zhí)行期滿后三年內又實施扒竊行為的；②扒竊后不交代真實姓名，無法查清真實身份的；③流竄作案、結伙作案的；④受害人為老、病、殘、孕、未成年人、外國人等特殊人群的；⑤具有吸毒情形的；⑥扒竊財物數(shù)額為500元以上（含500元）的；⑦攜帶工具作案的；⑧以暴力相威脅抗拒抓捕或作案后實施暴力的；⑨以破壞性手段扒竊的；⑩造成其他嚴重后果的。

根據(jù)罪刑法定和罪責刑相適應的原則，“扒竊入刑”既要符合刑法分則的規(guī)定，也應符合刑法總則的規(guī)定。依據(jù)我國刑法第13條的規(guī)定：“犯罪是具有嚴重社會危害性的、觸犯刑律的、應受刑罰處罰的行為。但對于情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪?！惫P者認為，扒竊是行為人在公共交通工具或公共場所秘密盜取他人隨身攜帶財物的行為，侵犯了公私財產權，具有社會危害性。但是，單純扒竊他人較少數(shù)額財物，沒有其他危及人身財產安全等嚴重情節(jié)的，社會危害性不大，根據(jù)該條“但書”的規(guī)定，應當不認為是犯罪。因此，雖然扒竊行為被單獨入刑，但這并不意味著所有扒竊行為無一例外都要定罪處刑。可以考慮將以下情形判定為情節(jié)輕微，不予犯罪論處：如偶犯、初犯；已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案；自首、立功的；全額退贓、退賠的；僅協(xié)助實施扒竊的從犯；被脅迫參加扒竊的；未參與分贓或者獲贓較少的；其他情節(jié)輕微、危害不大的扒竊行為。以契合我國刑法第13條精神。

2.2 中期，應將扒竊犯罪納入逮捕前和解與不起訴機制

增加捕前和解，輕罪不起訴釋放，探索解決盜竊犯罪的新機制。例如，一個農民的兒子，被賣到城市，后被盜竊團伙頭目剝削，強迫盜竊，扒竊到一個錢包。此類犯罪，如果犯罪嫌疑人獲得被害人的諒解，又有足夠的保證訴訟措施，完全可以取保候審，取得從輕判決。

目前盜竊情節(jié)輕微可不起訴或者免除處罰的情形是《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條對盜竊財物數(shù)額雖然已經達到了“數(shù)額較大”標準，但犯罪情節(jié)輕微，可以不起訴或者免予刑事處罰的情形作出規(guī)定。對于扒竊，司法實踐中筆者建議：結合全案情況來考慮，行為人無前科，已達成法庭諒解或捕前和解的，可以不起訴或者免予刑事處罰。

此外，在《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第7、8、11和13條，對犯罪情節(jié)輕微的初犯、偶犯、未成年犯也有慎捕慎訴的體現(xiàn)，所以在司法實踐中，司法機關應當充分把握上述精神，不應對扒竊行為予以一律批捕、一律起訴、一律判處刑罰。在打擊扒竊的同時，注重行政處罰與刑事處罰相銜接，貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策，避免引發(fā)新的社會矛盾，實現(xiàn)辦案的法律效果、政治效果和社會效果有機統(tǒng)一。

2.3 遠景，應另行單列扒竊罪

綜上研究發(fā)現(xiàn)，“扒竊入刑”導致盜竊罪在理論的劃分上有諸多矛盾。傳統(tǒng)刑法較多的犯罪為結果犯，而隨著社會、經濟不斷發(fā)展，逐漸增加了行為犯，擴大刑法保護范圍，是一種歷史需要。然而，結果犯和行為犯是作為兩個范疇相互對應的提出并加以研究的，也就是說兩者既相互對立，又互不包含，非此即彼，不宜混淆，不宜“一個罪名雙重標準”。但是目前刑法并未增設一個“扒竊罪”或“組織、領導扒竊罪”的罪名，而直接將其歸類認定為盜竊罪，這就使得盜竊罪有一部分是行為犯，有一部分又是結果犯：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的”盜竊犯罪是結果犯；而“扒竊”盜竊犯罪筆者認為正是典型的行為犯。這種立法新說與傳統(tǒng)理論間的矛盾應該得到相關部門更合理的解釋，才能在司法實踐中得以準確理解與適用。

筆者認為，與其把扒竊行為認定為盜竊犯罪內的一種特殊形式，不若考慮新設“扒竊罪”的罪名，與傳統(tǒng)的盜竊罪清晰地區(qū)別開來?？梢越梃b《刑法修正案（八）》對交通肇事罪的新規(guī)定，即新設一款“危險駕駛罪”的罪名：在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，構成危險駕駛罪，就是把危險駕駛認定為是一種行為犯，與交通肇事罪明白無誤地區(qū)分開來。鑒于立法已經認定扒竊為犯罪，可以考慮新增一個“扒竊罪”的罪名。

參考文獻：

[1]陳國慶，韓耀元，宋丹.解讀“兩高”關于辦理盜竊刑事案件司法解釋[N].檢察日報，2013年6月5日.

[2]劉敬禮.扒竊型盜竊罪定罪量刑問題研究.

[3]王偉，楊新莉.扒竊入刑淺析.北京市檢二分院.

[4]莫鳳強.扒竊一律入刑后的司法現(xiàn)狀與實踐認定初探.2013-

07-20.

[5]楊軍.“扒竊入刑”的幾點思考.云南省大理市人民法院.2012-

01-12.

[6]朱立志.扒竊入刑的理性反思及實踐補救.廣西柳州中級人民法院.2013年03月01日.

[7]付立慶.讓立法遠離浪漫主義的迷霧[N].法制日報，2011年3月30日第10版.endprint