令靜

人物簡(jiǎn)介

何鯉，耶魯大學(xué)法學(xué)博士，美國(guó)達(dá)維律師事務(wù)所合伙人。該所創(chuàng)建于1849年，是華爾街的頂尖律師事務(wù)所。何鯉曾為中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行、中國(guó)工商銀行、信達(dá)、漢庭酒店、愛(ài)康體檢、“去哪兒”網(wǎng)站等中國(guó)企業(yè)海外上市提供法律服務(wù)。

郭冰娜，紐約大學(xué)法學(xué)碩士，美國(guó)美邁斯律師事務(wù)所合伙人。該所創(chuàng)建于1885年，是世界最大綜合性律師事務(wù)所之一。郭冰娜曾多次在美國(guó)的證券集團(tuán)訴訟中，代表中國(guó)企業(yè)應(yīng)訴。

隨著阿里巴巴和京東兩大電商赴美上市步伐的加快，到美國(guó)上市無(wú)疑是當(dāng)下最熱門的財(cái)經(jīng)話題之一。據(jù)悉，今年已有4只中國(guó)概念股在美上市，還有一些企業(yè)在等待。然而，赴美上市的風(fēng)險(xiǎn)也隨之成為人們熱議的話題。美國(guó)達(dá)維律師事務(wù)所合伙人何鯉和美邁斯律師事務(wù)所合伙人郭冰娜就此話題接受了記者的專訪。

訴訟風(fēng)險(xiǎn)難以規(guī)避

記者：中國(guó)企業(yè)為何紛紛赴美上市？

何鯉：美國(guó)市場(chǎng)有其特別的吸引力。第一，A股市場(chǎng)和香港市場(chǎng)對(duì)上市企業(yè)收入、規(guī)模等有些硬性要求，美國(guó)市場(chǎng)要求則沒(méi)那么多，相對(duì)比較自由和開(kāi)放。中國(guó)很多高科技企業(yè)在發(fā)展初期不盈利，但有非常吸引人的業(yè)務(wù)模式。這些企業(yè)也許無(wú)法在A股和香港上市，但在美國(guó)可以上市融資。

第二，對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，在美國(guó)上市時(shí)間可控性比較強(qiáng)。中國(guó)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市時(shí)間有絕對(duì)裁量權(quán)，而在美國(guó)，只要你符合它的標(biāo)準(zhǔn)，走完流程，沒(méi)有特別的問(wèn)題，都會(huì)讓你上市。

第三，在美國(guó)上市對(duì)有些企業(yè)估值比較有利。特別是高科技類企業(yè)，美國(guó)硅谷有很多類似企業(yè)已經(jīng)上市，投資人比較容易做估值。

第四，中國(guó)企業(yè)在美上市后，將來(lái)要在美購(gòu)買知識(shí)產(chǎn)權(quán)和進(jìn)行并購(gòu)，特別是要通過(guò)發(fā)行股票完成并購(gòu)，比較方便。

記者：在美上市存在什么樣的風(fēng)險(xiǎn)？

何鯉：訴訟是一個(gè)主要風(fēng)險(xiǎn)。在A股市場(chǎng)和香港市場(chǎng)沒(méi)有集團(tuán)訴訟，但在美國(guó)上市，假如你招股書(shū)中披露的東西有問(wèn)題，美國(guó)股民可以和律師聯(lián)合起來(lái)起訴公司及參與上市的承銷商。這可能產(chǎn)生重大賠償，管理層也可能面對(duì)民事和刑事法律責(zé)任。

記者：訴訟風(fēng)險(xiǎn)有哪些？

郭冰娜：訴訟最主要有兩種類型，一是股東集團(tuán)訴訟，這種制度在中國(guó)是沒(méi)有的，對(duì)公司影響特別大。一段時(shí)間內(nèi)，購(gòu)買公司股份的股東都有訴訟資格。二是衍生訴訟。股東認(rèn)為公司高管違反誠(chéng)信義務(wù)，由于公司是被高管控制的，公司不可能對(duì)高管提起訴訟，股東就代位公司起訴高管。

記者：一些大型國(guó)企曾在美遭投資者起訴，比如中國(guó)人壽在2004年、中海油在2012年、中石油在2013年分別成為被告。

何鯉：無(wú)論是國(guó)企還是民企，在集團(tuán)訴訟方面沒(méi)有太大差別，美國(guó)法律法規(guī)不把它們分開(kāi)對(duì)待。在我印象中，2004年以后就再?zèng)]有國(guó)企赴美上市了，也部分出于對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)和合規(guī)成本的考量。過(guò)去10年間，赴美上市的中國(guó)企業(yè)都是民企。

中國(guó)企業(yè)被起訴，首先是因?yàn)橛行┎缓弦?guī)的情況。美國(guó)的披露制度對(duì)上市公司提出非常多的要求，一個(gè)公司必須及時(shí)有效地把自己全部的重大信息傳遞給資本市場(chǎng)。另外，公司本身可能并沒(méi)有做錯(cuò)什么，但美國(guó)是個(gè)訴訟文化非常發(fā)達(dá)的國(guó)家，如果律師和股民覺(jué)得這個(gè)公司可能有問(wèn)題，就會(huì)起訴。而且對(duì)股民來(lái)說(shuō)，通常訴訟沒(méi)有什么成本，很多律師事務(wù)所免費(fèi)去打這些官司，打贏后才收費(fèi)，這也刺激了一些集團(tuán)訴訟的產(chǎn)生。

監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)和市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)

記者：在政治和政策法規(guī)方面有沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)？

郭冰娜：如果一個(gè)公司去外國(guó)投資，然后其投資被外國(guó)政府收歸國(guó)有了，這就是一種政治風(fēng)險(xiǎn)。但這種情況一般只在法律環(huán)境欠規(guī)范的國(guó)家才會(huì)出現(xiàn)。

何鯉：政治上我不覺(jué)得有什么特別的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，政治是由多種因素決定的，兩國(guó)政府關(guān)系上出現(xiàn)了特別問(wèn)題、兩國(guó)監(jiān)管者對(duì)一些問(wèn)題的看法不一致，都可能會(huì)給企業(yè)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。

法規(guī)上也有一些風(fēng)險(xiǎn)。比如，中國(guó)高科技領(lǐng)域有一些行業(yè)準(zhǔn)入限制，導(dǎo)致不少企業(yè)創(chuàng)始人及投資人不是用股權(quán)，而是用合同方式來(lái)控制自己的權(quán)益。這種模式在美國(guó)不被一些投資人所理解，存在相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

記者：監(jiān)管方面的風(fēng)險(xiǎn)呢？中國(guó)企業(yè)多次遭美國(guó)證監(jiān)會(huì)調(diào)查。

何鯉：這些案件結(jié)果有時(shí)公開(kāi)，有時(shí)不公開(kāi)，但調(diào)查并非完全針對(duì)境外公司，對(duì)美國(guó)國(guó)內(nèi)公司，美國(guó)證監(jiān)會(huì)也經(jīng)常有調(diào)查行動(dòng)，可能的結(jié)果是民事甚至刑事責(zé)任。

記者：市場(chǎng)和其他方面的風(fēng)險(xiǎn)呢？

郭冰娜：美國(guó)有做空機(jī)制，會(huì)有投資人對(duì)你的公司股票做空，而中國(guó)并不盛行這樣的機(jī)制。

何鯉：在美國(guó)上市的后續(xù)成本比較高，公司要按美國(guó)要求去做財(cái)務(wù)報(bào)告、年報(bào)、內(nèi)部控制等流程上的梳理，這都要找專業(yè)人士。比如年報(bào)一定要用國(guó)際準(zhǔn)則或者美國(guó)的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則來(lái)進(jìn)行審計(jì)。另外，中國(guó)企業(yè)的消費(fèi)者市場(chǎng)大部分不在美國(guó)，向國(guó)際投資人介紹自己并不容易，溝通也是有成本和難度的。

記者：可以借殼上市嗎？

何鯉：在美國(guó)也可以用借殼上市，但增發(fā)股票時(shí)會(huì)受到比較嚴(yán)格的限制。在美借殼上市并不簡(jiǎn)單意味著成本和法律風(fēng)險(xiǎn)就減少了。

記者：怎樣看待不少中國(guó)企業(yè)在美上市后又退市的現(xiàn)象？

何鯉：一般最直接、最主要的原因是估值，這些公司的股票因各種原因表現(xiàn)不好，上市就失去了意義。

避免風(fēng)險(xiǎn)的方法

記者：國(guó)內(nèi)企業(yè)是否已經(jīng)認(rèn)識(shí)到這些風(fēng)險(xiǎn)？

郭冰娜：許多國(guó)內(nèi)企業(yè)這方面的意識(shí)提高得非?？臁ＴV訟不是好事，但對(duì)公司的正常發(fā)展也有推動(dòng)作用。

記者：遇到訴訟，國(guó)內(nèi)企業(yè)會(huì)如何應(yīng)對(duì)？

郭冰娜：大部分企業(yè)會(huì)積極應(yīng)訴。在中國(guó)，如果企業(yè)不出席判決，法官仍會(huì)獨(dú)立調(diào)查事實(shí)，該誰(shuí)贏判誰(shuí)贏。但美國(guó)是抗辯制，如果企業(yè)不應(yīng)訴的話，那就自動(dòng)輸了。其實(shí)美國(guó)大部分案子最后都是和解的，沒(méi)有勝負(fù)。

記者：赴美上市如何避免風(fēng)險(xiǎn)？

何鯉：首先，要對(duì)赴美上市的過(guò)程和上市后對(duì)成本、對(duì)公司治理及披露透明度的挑戰(zhàn)有充分準(zhǔn)備。其次，要有一個(gè)強(qiáng)有力的、熟悉美國(guó)財(cái)務(wù)及法律體系的內(nèi)部團(tuán)隊(duì)，同時(shí)要依賴熟悉美國(guó)體系的律師和審計(jì)師的幫助。第三，在投資者關(guān)系方面積極調(diào)整自己的策略，能有效地和美國(guó)乃至全球投資人進(jìn)行溝通。

郭冰娜：以往有指控說(shuō)中國(guó)公司在國(guó)內(nèi)的賬目和提交給美國(guó)證監(jiān)會(huì)的賬目不一致，這方面應(yīng)該盡量保持一致。公司的制度也要健全。美國(guó)有《海外反腐敗法》的約束，中國(guó)反腐環(huán)境也越來(lái)越嚴(yán)厲。很多中國(guó)公司沒(méi)有相關(guān)的規(guī)章制度，但如果有問(wèn)題發(fā)生，規(guī)章制度是公司為自己辯護(hù)的理由。很多公司在積極建立這方面的制度，這也是一種風(fēng)險(xiǎn)防范。