于幸

摘要：隨著我國法律制度的日益完善，營業(yè)規(guī)制在商法中的地位逐漸提高。無論是從從商法規(guī)范的角度還是社會制度的角度來看，營業(yè)規(guī)制的存在意義極為重要，人們對其重視程度也在不斷加深?，F(xiàn)階段，營業(yè)規(guī)制連接著商人制度或行為，而且，營業(yè)規(guī)制在國際商法的內(nèi)容中不可或缺。就目前營業(yè)規(guī)制的發(fā)展變革來看，營業(yè)資格、活動、自由等內(nèi)涵構成了硅業(yè)規(guī)制的內(nèi)核。本文就營業(yè)規(guī)制在商法中的地位進行詳細論述。

關鍵詞：營業(yè)規(guī)制；商法；地位分析

前言：從營業(yè)規(guī)制的形式來看，它應有私法與公法之別，其中，營業(yè)規(guī)制私法框架要憑借商法編纂的過程來支撐。而且，從國外營業(yè)規(guī)制發(fā)展演變過程及實踐經(jīng)驗來看，差別化的商法編纂形式則會對營業(yè)規(guī)制的最終結果帶來一定的影響。就這一點狀況而言，可以從商法中窺見營業(yè)規(guī)制的大致框架。所以，預想要對商業(yè)規(guī)制進行深度剖析，就必須從商法的編纂模式入手進行探討。

一、營業(yè)規(guī)制的形式要從商法編纂中探尋

從國際間的商事通則規(guī)范標準來看，該項標準的構成受制于商事通則規(guī)范的總體性質(zhì)的呈現(xiàn)，但絕不僅僅指的是一般性質(zhì)的商事通則，還包含一部分的特性[1]。但就從商法編纂的過程來看，營業(yè)規(guī)制的性質(zhì)具有一定的共同性，適用于一般性行為規(guī)則的制定。與商事通則一般性相對應的就是它的個別性，但它的個別性較弱，并不能構成營業(yè)規(guī)制的主體內(nèi)容。從法律制度的角度來看，營業(yè)規(guī)制不同于國家已經(jīng)頒布一些法律制度，但卻能從法律制度中看到營業(yè)規(guī)制形式的映射內(nèi)容。

在實踐中，營業(yè)規(guī)制對于商業(yè)經(jīng)營實體而言極為重要，它既不等同于法律法規(guī)，亦不同于單純的規(guī)章制度，它的受制范圍較為寬泛。從營業(yè)規(guī)制的規(guī)范范圍來看，它能夠囊括一般的營業(yè)活動，以及商事行為制度等內(nèi)容。另外，營業(yè)規(guī)制的框架構成較為復雜，其細節(jié)內(nèi)容更加繁雜，而且需要在實踐過程中不斷填充具體的營業(yè)規(guī)制內(nèi)容，直至能夠支撐關鍵商事架構的有序運轉。

“所謂商事營業(yè)資產(chǎn)實際上是由器材、設備、物品等有形要素和租賃權、商事名稱、商事招牌等無形要素構成的整體物[2]”。通過這段敘述來看，這種通過多個要素的有機集合而成的營業(yè)財產(chǎn)，則更加側重于整體性與整體的運用價值，對于營業(yè)資產(chǎn)中的個別因素的性質(zhì)不做考量，甚至是忽略其個別特質(zhì)。但從營業(yè)財產(chǎn)的廣義內(nèi)涵來看，該“整體物”——營業(yè)財產(chǎn)的整體性絕不意味著必須是單位或企業(yè)整體架構，“整體物”可以理解為一個單位或企業(yè)的總資產(chǎn)，亦可以理解為單位或企業(yè)整體架構中的一個或多個子系統(tǒng)（獨立的、完整的部分環(huán)節(jié)）。但是，即便是一個子系統(tǒng)的營業(yè)財產(chǎn)，它也以其相對獨立性區(qū)別于單一財產(chǎn)的個別性。當然，強調(diào)營業(yè)財產(chǎn)的整體性和有機結合，并不意味著否定單一財產(chǎn)的存在價值和被處分的可能。例如某項設備既可以充當營業(yè)資產(chǎn)的組成要素，也可以作為一項單一財產(chǎn)存在與被賣出。但是，單一財產(chǎn)一旦構成營業(yè)財產(chǎn)的一部分，它的個別性（不論是功能還是價值）將由于所服務的整體經(jīng)營的目的被忽略，而不可能最大限度地發(fā)揚。

二、營業(yè)規(guī)制的路徑選擇

營業(yè)規(guī)制對于我國商業(yè)法律內(nèi)涵而言，它雖然有別于實質(zhì)性的商法，但其承擔的社會責任卻極為沉重。正確選擇營業(yè)規(guī)制的路徑，是其融入社會體制中的重要前提條件。我國法律結構對于營業(yè)規(guī)制的路徑選擇較為關鍵，同時，我國社會關系的形態(tài)對于營業(yè)規(guī)制的形式也有著極為密切的聯(lián)系。當營業(yè)規(guī)制進行首次路徑選擇時，要根據(jù)國內(nèi)社會關系的性質(zhì)來確定方向。一般情況下，營業(yè)于營業(yè)轉讓都是在平等的主體之間發(fā)生，因此，營業(yè)規(guī)制走私法規(guī)制的路徑是較為合理的，其未來發(fā)展也是可以預見到的。但由于社會體制結構是動態(tài)的，營業(yè)規(guī)制不僅在一段時期及一定范圍內(nèi)是確定的，而且具有近似于財產(chǎn)的性質(zhì)。同時，營業(yè)規(guī)則自身的“靈活性”，使其形式又在不斷的變化之中做出調(diào)整，最終于社會關系形成一種互相輝映的形態(tài)?？傊?，既然營業(yè)活動是商人之間所發(fā)生的行為，那么營業(yè)規(guī)制的私法關系就較為凸顯，并且它不可能等同于各類別的法律規(guī)范。只有營業(yè)規(guī)制是源于商法又獨立于商法，才能在社會的商業(yè)行為中使其發(fā)揮應有的功能，構建出營業(yè)規(guī)制獨特的和諧體系。

商事規(guī)制特殊的基礎在于商事生活領域的特殊性。近代以來，特別是現(xiàn)代市場經(jīng)濟生活中，以商人為中心形成了許多特殊物質(zhì)生活領域即商事領域，為了滿足這些特殊物質(zhì)生活領域法律調(diào)整的需求，我國商法通過單行的法律對民法個別規(guī)定做出了補充、變更；對民法的一些制度做出了特殊化規(guī)定；并創(chuàng)設了民法所沒有的特殊制度。營業(yè)規(guī)制的必要同樣產(chǎn)生于商人營業(yè)的特殊性。

當營業(yè)規(guī)制的發(fā)展走到岔路口時，就不得不進行路徑的第二次判別，即找尋到營業(yè)規(guī)制在商法中的準確地位。雖然營業(yè)規(guī)制于商法有著千絲萬縷的密切聯(lián)系，但就營業(yè)關系的調(diào)整這一問題而言，營業(yè)規(guī)制就不能夠進行強制的法律處理，也不應該成為我國法律體系中的一部分。況且，但從法律制度的角度來看，已經(jīng)有明確的公司法等內(nèi)容進行規(guī)范，如若將營業(yè)規(guī)制內(nèi)容并入其中，不免顯得有些不夠靈活變通。因為，對于社會體制與經(jīng)濟建設而言，要以發(fā)展的眼光來看待問題，進而營業(yè)規(guī)制對于商法而言，具有一定的靈活性和規(guī)范性?？梢?，營業(yè)規(guī)制的存在時社會發(fā)展的必然結果，也是符合我國現(xiàn)階段發(fā)展要求的重要規(guī)制形式，促進國內(nèi)外商事活動的有序進行。

三、營業(yè)規(guī)制形態(tài)的發(fā)展基礎

近年來，國家財政部對營業(yè)規(guī)制內(nèi)容進行了適當補充，使其順應現(xiàn)代社會中經(jīng)濟結構的發(fā)展變動趨勢，有利于社會和諧穩(wěn)定發(fā)展。從《營業(yè)稅暫行條例實施細則》中可以看到，國家對應稅營業(yè)的相關內(nèi)容進行了有效補充，各社會實體組織對其主要內(nèi)容進行了詳細解讀，并從中挖掘到適合本級機構未來發(fā)展方向的營業(yè)規(guī)制內(nèi)容。從營業(yè)規(guī)制的形態(tài)演變來看，營業(yè)規(guī)制的框架結構基于一般的商業(yè)化行為，并且在不同的社會體制改革形態(tài)下，營業(yè)規(guī)制內(nèi)容也存在一定的變化，處于動態(tài)化的發(fā)展機制。

（一）營業(yè)規(guī)制的框架結構基于一般商業(yè)行為

在社會發(fā)展變革的進程中，營業(yè)活動與商業(yè)行為之間的關系較為緊密。從本質(zhì)來看，營業(yè)規(guī)制的框架結構與商業(yè)制度存在某些共性。從商業(yè)行為的內(nèi)涵來看，商業(yè)行為是帶有一定的盈利目的，以追求最大化的經(jīng)濟利潤為前提。如此看來，營業(yè)活動的商業(yè)性凸顯，進而營業(yè)規(guī)制內(nèi)容的形成就帶有一定的商業(yè)意味。舉一個簡單的例子，從現(xiàn)代社會的行業(yè)結構中觀察，有一些所謂的“文化產(chǎn)業(yè)”帶有一定的商業(yè)目的，無可厚非，這是社會本身機制發(fā)展的必然結果。例如：我國有一些出版媒體，它們既能夠從事一定的社會公共文化活動，又能從中贏得一定的利潤，從而令該行業(yè)的發(fā)展日益蓬勃向上。當然，這是當前市場經(jīng)濟環(huán)境中很多行業(yè)發(fā)展的共性，我們僅僅從營利性的角度來看待這一現(xiàn)象，并非一種周全的考慮。營業(yè)規(guī)制對于商業(yè)行為而言，就是一種相對較獨立的經(jīng)營管理制度。營業(yè)本身包含著一系列的商業(yè)行為，但商業(yè)行為卻不能用來總結營業(yè)內(nèi)涵。從另一個角度來看，營業(yè)規(guī)制受制的范圍不但包括商人，還包括商業(yè)行為。因為不僅商人可以從事商業(yè)行為，很非商人也可以實施合理的商業(yè)行為，并且遵循營業(yè)規(guī)制的主體內(nèi)容來執(zhí)行。具體來看，它包括資本市場中的各類交易行為，以及人與人之間所達成的合法的其它交易行為，而這些行為背后的動機并非僅僅局限于商業(yè)活動。反過來看營業(yè)性商業(yè)行為，它作為營業(yè)活動的一個組成部分，已然成為社會行業(yè)結構的主體框架，只有營業(yè)性商業(yè)行為的主體具備法律意義商的營業(yè)能力與資質(zhì)，除此以外的一切商業(yè)活動并不能稱之為營業(yè)性商業(yè)行為。總之，營業(yè)行為與營業(yè)性商業(yè)行為有著本質(zhì)上的差異，但所有的營業(yè)活動都受制于營業(yè)規(guī)制范圍之中，維持群體生存環(huán)境一種表面和諧的狀態(tài)，并且推動社會商業(yè)體制的不斷改革。

（二）營業(yè)規(guī)制的變動形式

1.營業(yè)轉讓形式

營業(yè)活動存在一定的風險，有風險就有營業(yè)主體的變動，因此，產(chǎn)生營業(yè)轉讓。從狹義概念來看，營業(yè)轉讓指的是營業(yè)的轉讓人與營業(yè)受讓人之間所訂立的基礎轉讓合同，并使得某一經(jīng)營機構的經(jīng)營權發(fā)生變化，從廣義得角度來看，營業(yè)轉讓不僅僅是營業(yè)財產(chǎn)內(nèi)容的轉移，而且是一系列營業(yè)活動及營業(yè)主體范圍的轉移。

2.營業(yè)變動的潛在規(guī)則

一般情況下，營業(yè)發(fā)生了任何一種變動形態(tài)，都能夠維系營業(yè)活動持續(xù)下去。因無論營業(yè)活動的主體發(fā)生的變動如何，其營業(yè)本質(zhì)都不會產(chǎn)生較大的變動。在現(xiàn)實社會中，營業(yè)變動的潛在規(guī)則是一種趨利的行為規(guī)則。當營業(yè)發(fā)生變動時，則意味著營業(yè)的經(jīng)營者地位發(fā)生了轉移，但沒有采用某些具體的變動形式，就將營業(yè)中的經(jīng)營權轉移出去，而接受者承載著這種營業(yè)規(guī)制，將營業(yè)活動繼續(xù)維系下去，直至下一個經(jīng)營者出現(xiàn)，并且有著承接該經(jīng)營主體的一項。這樣一來，經(jīng)營者的地位在不斷的發(fā)生著變動，都是由于受到營業(yè)的內(nèi)涵驅(qū)動，所以會造成營業(yè)主體及客體的變動，但無論如何，只要是維持營業(yè)活動不變，那么營業(yè)規(guī)制的內(nèi)核則保持不變。

四、營業(yè)規(guī)制與商法中的架構是一一對應的

營業(yè)活動需要一個較為完善且和諧的規(guī)則體系來為其做支撐，同時，我們也可以看到，“營業(yè)自由”在營業(yè)規(guī)制中位置的確定是較為關鍵的。市場經(jīng)濟需要整體效率，也需要個體效率，但不論在其中任何一種意義上，都需要保護營業(yè)、鼓勵營業(yè)、促進營業(yè)[3]。

（一）營業(yè)資格規(guī)制與商法的對稱性

現(xiàn)階段，我國目前的社會形態(tài)的發(fā)展變化趨勢與西方發(fā)達國家有著真大的不同，不僅僅是從社會體制的角度所看到的我國社會群體架構存在一定的聯(lián)系性，民事活動呈現(xiàn)出較為繁亂的形態(tài)，而且在國內(nèi)從事商事職業(yè)，要承擔較高的風險性，商事的發(fā)展環(huán)境受到法律法規(guī)政策的導向作用較強烈。但我們也能從中看到一些正面的、積極的案例，它們的成功已經(jīng)成為現(xiàn)代社會商事組織的圖騰，支撐著更多商業(yè)行為及商人繼續(xù)前行，直至探尋到一條符合商業(yè)主體及自身發(fā)展的康莊大道。我國的民事法律規(guī)范日益完善，從中可以窺見商事活動步履維艱，商人承擔著異于普通人的風險，但同時他們也承擔著諸多民事活動的風險，很容易在頃刻之間將辛苦構建的堡壘推翻。當然，重新構建營業(yè)規(guī)制能夠使其重新崛起，已有可能重蹈覆轍。如果但從商法的立法角度來看，有很多國家在立法過程中都會對營業(yè)范圍及營業(yè)主體進行限定，且法律內(nèi)容對營業(yè)規(guī)制的構成具有一定的主導作用，這便是商法于營業(yè)規(guī)制的重要地位。

從具體的情況來看，我國商法中對于營業(yè)規(guī)制的內(nèi)容有著較為明確的對應，其發(fā)展方向也及其明朗。通過翻閱我國商法，查詢營業(yè)主體的范圍可以得出一個較為明顯的結論，即不是所有的自然人都可以實施營業(yè)活動。

（二）營業(yè)規(guī)制與公司法中主體內(nèi)容的一致性

從社會的發(fā)展變革中可以明顯看到，營業(yè)規(guī)制的范圍包括整個商業(yè)活動的行為規(guī)范等內(nèi)容，營業(yè)規(guī)制對商法的編纂而言，具有十分重要的意義。從以往社會經(jīng)濟發(fā)展狀況來看，將營業(yè)規(guī)制的演變內(nèi)容歸結起來，可以建立一個較為獨立的體系，它與社會體制的變革、商業(yè)行為的演變密不可分，甚至可以將營業(yè)規(guī)制稱為一種潛在的商業(yè)規(guī)則。人們要想在商海中生存下來，就必須遵循其中的各類營業(yè)規(guī)制，進而在市場中博得一席之地。從具體的制度細節(jié)中不難發(fā)現(xiàn)，營業(yè)規(guī)制與我國公司法中的主體內(nèi)容近乎一致。也正是由于二者之間存在高度的相似性，使得在實踐過程中，商業(yè)活動所遵循的營業(yè)規(guī)制具有一定的法律效應，因其內(nèi)涵中存在著法律意味?？偟膩碚f，營業(yè)是一項較為鮮明的商業(yè)法律制度，營業(yè)規(guī)制的形式及范圍都極為廣泛，與商事活動密切相關，它在商法中的地位不容撼動。

結束語：

通過對營業(yè)規(guī)制的實質(zhì)及內(nèi)涵進行剖析，將營業(yè)規(guī)制在現(xiàn)代商法中的重要地位凸顯出來，進而將營業(yè)行為與商業(yè)行為區(qū)分開來。從法律的角度來看，營業(yè)規(guī)制的形式與商業(yè)法律存在一定的共性，并且都能維系市場間交易活動有序進行，起到了一定的規(guī)范作用。就制度規(guī)則角度而言，諸如公司法等商業(yè)行為中的立法制度是營業(yè)規(guī)制所參照制定的主體內(nèi)容，并且與各項內(nèi)容一一對應，構成了商法制度的基本內(nèi)容，以及營業(yè)規(guī)制的主體形態(tài)，以此來維護我以往的社會環(huán)境與當前的市場經(jīng)濟環(huán)境良性發(fā)展。總之，營業(yè)制度與商業(yè)法律制度、商業(yè)行為規(guī)范等內(nèi)容的相類似，在商法中的地位不容忽視，并且，營業(yè)規(guī)制的主體內(nèi)容維系著整個社會經(jīng)營體系的正常運作與健康發(fā)展。

參考文獻：

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