摘要：當(dāng)前我國的依法行政機(jī)制是建基于人民主權(quán)這一憲法原則，圍繞立法者授予行政機(jī)關(guān)管理職權(quán)的授權(quán)法規(guī)范，以行政主體——具體行政行為——司法審查為基本結(jié)構(gòu)而建構(gòu)的，其規(guī)范行政的法律邏輯是越權(quán)無效邏輯。但這一機(jī)制適用范圍有限，而且公民權(quán)利不能作為行政之規(guī)范，而這又無形中導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)形成只關(guān)注上級(jí)法令、不關(guān)注人民權(quán)利的行政思維。要全面規(guī)范行政，就必須在堅(jiān)持授權(quán)法規(guī)范對(duì)行政的規(guī)范功能、加強(qiáng)行政正當(dāng)性的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)權(quán)利對(duì)行政的規(guī)范功能，通過確認(rèn)公民與行政機(jī)關(guān)之間權(quán)利——義務(wù)關(guān)系的權(quán)利規(guī)范及違法有責(zé)邏輯來規(guī)范行政。為此，我們有必要重述依法行政原則，確立法律優(yōu)先、違法有責(zé)原則，強(qiáng)化和提升國家賠償法的規(guī)范地位，建構(gòu)獨(dú)立的行政賠償訴訟類型。

關(guān)鍵詞： 依法行政授權(quán)規(guī)范權(quán)利規(guī)范違法有責(zé)原則行政賠償訴訟類型

中圖分類號(hào)：DF3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2014）05-0070-11

在當(dāng)代中國行政法學(xué)研究和行政法制改革實(shí)踐中，“依法行政”是一個(gè)出現(xiàn)頻度最高的關(guān)鍵詞，①這一概念也成為中國行政法學(xué)理論界和法律改革者在過去三十年法制改革進(jìn)程中，在行政法治改革領(lǐng)域所獲得的一個(gè)“最大公約數(shù)”，②學(xué)界也在人民主權(quán)這一基本規(guī)范下通過行政主體理論、具體行政行為理論與司法審查理論建立了一套依法行政的行政法學(xué)說體系。③然而，這種依法行政機(jī)制及為了解決其困境而發(fā)展出的新行政法范式下的公共參與式行政、民主行政，④是否窮盡了行政法治的可能，概括了行政所必須遵循的全部規(guī)范，能實(shí)現(xiàn)對(duì)行政無漏洞的規(guī)范和對(duì)公民權(quán)益無漏洞的保護(hù)呢？

一、當(dāng)前依法行政機(jī)制的邏輯解構(gòu)與構(gòu)造剖析

（一）當(dāng)前依法行政機(jī)制的邏輯解構(gòu)

要回答上述問題，得先解構(gòu)我國當(dāng)前依法行政機(jī)制規(guī)范行政的內(nèi)在邏輯。對(duì)此，王錫鋅教授的精確闡述可以作為我們的分析基礎(chǔ)：行政必須遵守法律；相應(yīng)地，如果行政活動(dòng)是依照法律而進(jìn)行的，它就具有了“合法律性”；進(jìn)一步，

因?yàn)榉墒怯擅褚獯頇C(jī)構(gòu)通過民主化程序而制定的，具備“合法律性”的行政活動(dòng)便可以借由法律的民主正當(dāng)性而具備政治意義上的“正當(dāng)性”。這種合法化原理背后的邏輯，是一種使行政活動(dòng)通過“合法化”而得到“正當(dāng)化”的邏輯。⑤據(jù)此，我們可以依序得出如下幾個(gè)基本推論：

第一，當(dāng)前依法行政之制度與學(xué)說中的行政，是一種需要通過正當(dāng)化機(jī)制加以規(guī)范并論證其正當(dāng)性的統(tǒng)治行為。韋伯指出，“任何統(tǒng)治都表現(xiàn)為行政管理，并且作為行政管理而發(fā)揮其職能。任何行政管理都在某種方式上需要統(tǒng)治，因?yàn)樾姓I(lǐng)導(dǎo)總是把某些命令權(quán)力置于某個(gè)人手中”。⑥也正因?yàn)樾姓芾硇袨槭墙y(tǒng)治行為，所以才需要予以正當(dāng)性辯護(hù)并運(yùn)用正當(dāng)化機(jī)制來加以規(guī)范。⑦

第二，在現(xiàn)代民主社會(huì)，基于民主正當(dāng)性的需要，行政機(jī)關(guān)必須服從作為人民主權(quán)代表的立法機(jī)關(guān)所制定的法律規(guī)則，即通過合法化來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治的正當(dāng)化。⑧細(xì)言之，行政機(jī)關(guān)必須依據(jù)立法規(guī)則來實(shí)行管理，在立法機(jī)關(guān)授予行政機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍內(nèi)行事，并且遵循權(quán)力適用所需要的各項(xiàng)要件。如果超越了立法賦予的權(quán)限，行政就缺乏正當(dāng)性依據(jù)，既不能得到被管理的公民的服從，也不能得到政治權(quán)威的支持。反之，如果沒有逾越權(quán)限，行政就是正當(dāng)?shù)模螜?quán)威會(huì)動(dòng)用其所壟斷的暴力加以支持，人民則必須服從，否則就要遭受國家暴力的強(qiáng)制。就此而言，在政治學(xué)意義上，依法行政機(jī)制實(shí)際是一種使具體的行政管理（統(tǒng)治）因合乎民主的法從而正當(dāng)化進(jìn)而為被管理者（被統(tǒng)治者）接受的技術(shù)，依法行政制度就是韋伯所言法理型統(tǒng)治在行政領(lǐng)域的表現(xiàn)。

第三，因?yàn)檫@種依法行政機(jī)制中的行政乃是統(tǒng)治行為，所以依法行政機(jī)制并不保護(hù)公民權(quán)益免受行政剝奪或限制，而只能保障其免受越權(quán)行政的處分。比如公民提起司法審查要求撤銷行政決定，法院卻判決駁回請(qǐng)求，確認(rèn)了行政決定的有效性，公民就只能容忍自己的權(quán)益被剝奪。在這種關(guān)系中，公民是沒有資格要求行政機(jī)關(guān)不作為的。因此，這種依法行政機(jī)制其實(shí)是一方面肯定合法行政對(duì)權(quán)益的剝奪，一方面禁止越權(quán)行政對(duì)權(quán)益的剝奪。

第四，相應(yīng)的，依法行政中的法，首先在客觀上是用來處分公民的權(quán)利、設(shè)定其義務(wù)與限制自由的客觀行政法。⑨其本質(zhì)是國家對(duì)公民的統(tǒng)治與被統(tǒng)治關(guān)系的法制化與程式化。其次，它是規(guī)范行政的法，體現(xiàn)著國家權(quán)力內(nèi)部立法權(quán)力對(duì)行政治權(quán)的規(guī)范和行政治權(quán)對(duì)立法權(quán)力的服從關(guān)系。

⑤前引②，第63頁。

⑥[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1998年版，第271頁。

⑦暴力的統(tǒng)治在現(xiàn)實(shí)生活中的確存在，但其之所以在韋伯那里沒有被視為統(tǒng)治類型之一，就是因?yàn)樗恍枰?、也沒有規(guī)范性要素。換言之，統(tǒng)治類型都是包含著規(guī)范性要素并需要進(jìn)行規(guī)范性論證與建構(gòu)的。參見鄭戈：《法律與現(xiàn)代人的命運(yùn)：馬克斯·韋伯法律思想研究導(dǎo)論》，法律出版社2006年版，第98—100頁。

⑧這就是為何傳統(tǒng)的依法行政機(jī)制是傳送帶模式的原因所在。參見[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第1—12頁；[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章等譯，譯林出版社2001年版，第178—185頁。

⑨[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第502頁。

⑩See H.L.A.Hart，The Concept of Law（2nd），with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford：Oxford University Press，1994，pp.95—96.凱爾森稱之為權(quán)力規(guī)范，區(qū)別于責(zé)任規(guī)范。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90—91頁。

B11前引⑩Hart書，pp.93—97.

第五，從嚴(yán)格的法律邏輯來講，當(dāng)前依法行政機(jī)制中的法，是哈特所言的第二性變更性法律規(guī)則，即基于權(quán)力來改變第一性規(guī)則所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法。⑩也就是說，規(guī)定公民與行政之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第一性規(guī)則是第二性變更規(guī)則的調(diào)整、規(guī)范對(duì)象。在哈特這個(gè)自由主義者看來，公民的權(quán)益是這個(gè)世界的第一性法則，誰都無權(quán)侵犯。但社會(huì)若總是停留在任何權(quán)益都無權(quán)變更的狀態(tài)，社會(huì)也就靜止不前了，因此，為了共同利益的需要，需要人民通過承認(rèn)規(guī)則來確認(rèn)國家這一立法機(jī)關(guān)的存在，進(jìn)而由國家賦予行政機(jī)關(guān)管理權(quán)力。B11由此，通過行使第二性規(guī)則所授予的變更權(quán)力，行政機(jī)關(guān)得以免除此前自己不得侵犯公民權(quán)利與自由的義務(wù)，并生成公民對(duì)自己的義務(wù)，從而將自己與公民之間政治學(xué)上的統(tǒng)治關(guān)系轉(zhuǎn)換為法學(xué)上的法律關(guān)系。進(jìn)言之，通過第二性規(guī)則這一法律技術(shù)，國家對(duì)公民的統(tǒng)治與管理得到了法律上的表達(dá)和建構(gòu)，兩者之間由此處于法律上的權(quán)力—責(zé)任關(guān)系，亦即權(quán)力——服從關(guān)系。B12

最后，當(dāng)前依法行政機(jī)制規(guī)范行政的法律邏輯是越權(quán)無效邏輯，即越權(quán)就無效。在法律邏輯上，作為法律上的概念，權(quán)力的對(duì)立面是無權(quán)能（disliability），即行為主體沒有權(quán)力時(shí)，其處于無權(quán)能狀態(tài)，其旨在改變他人既有法律地位的行為，不會(huì)產(chǎn)生他人必須服從的效力。B13因此，對(duì)行政職權(quán)的限制是行政機(jī)關(guān)的無權(quán)能而不是義務(wù)。B14而在法律邏輯上與行政機(jī)關(guān)的無權(quán)能地位相依的，正是公民的豁免權(quán)（immunity）地位，公民得依這一豁免權(quán)地位而主張自己現(xiàn)有法律地位不受無權(quán)能的行政機(jī)關(guān)所改變。也就是說，面對(duì)行政機(jī)關(guān)要給自己施加義務(wù)的行為，公民得依托豁免權(quán)地位來獲得救濟(jì)。

當(dāng)然，正如哈特所指出的，盡管法官超越審判權(quán)能做出的行為既可以看作超越審判權(quán)——這很容易使得司法判決被視為無效行為而被撤銷，又可以看作是規(guī)避依法審判義務(wù)的行為，但無論如何，授予法官審判權(quán)的授權(quán)規(guī)則和規(guī)定法官依法審判、不得越權(quán)否則就要懲罰的義務(wù)性規(guī)則是同時(shí)存在而且存在區(qū)分的。B15因此，盡管行政機(jī)關(guān)越權(quán)行政的行為同時(shí)也是違反對(duì)立法者所承擔(dān)的依法行政義務(wù)的行為，B16盡管法律體系中存在著大量要求依法行政、不得越權(quán)的義務(wù)性規(guī)則以及違反這些義務(wù)就要承擔(dān)行政責(zé)任的懲罰性規(guī)則，但這些規(guī)則畢竟不是授權(quán)性規(guī)則，它們規(guī)范行政的邏輯與授權(quán)法規(guī)則規(guī)范越權(quán)無效行為的邏輯是不一樣的，而且規(guī)范機(jī)制也是不一樣的。前者主要通過行政機(jī)關(guān)自身進(jìn)行的人事懲戒，而后者則主要通過公民所啟動(dòng)的復(fù)議、訴訟程序。而且，這些必須依法行政的義務(wù)是行政機(jī)關(guān)針對(duì)授予他們權(quán)力的立法者所承擔(dān)的，而不是針對(duì)被管理的公民的，所以，從法律邏輯上來說，公民并沒有要求行政機(jī)關(guān)依法行政的權(quán)利，只有主張自己法律地位不能被無權(quán)能的行為所改變的豁免權(quán)地位。

因此，從公民和行政機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系來說，當(dāng)前依法行政機(jī)制規(guī)范行政的實(shí)質(zhì)是立法權(quán)對(duì)行政權(quán)的規(guī)范，即立法者在授予行政機(jī)關(guān)改變第一性權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，同時(shí)也確立了行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)時(shí)的無權(quán)能地位，行政機(jī)關(guān)因法律上的無權(quán)能地位而無法對(duì)公民發(fā)號(hào)施令，公民得以主張法律上的豁免地位，不用服從行政機(jī)關(guān)對(duì)自身權(quán)利的剝奪或?qū)ψ陨碜杂傻南拗啤?/p>

（二）當(dāng)前依法行政機(jī)制的構(gòu)造剖析

B12所謂權(quán)力，是指權(quán)力主體根據(jù)自身意愿改變他人既定法律地位的能力或地位，近似于歐陸法學(xué)中的形成權(quán)；而責(zé)任，則指向服從這種改變意思的地位。 See W. N.Hohfeld，F(xiàn)undamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning，edited by Walter Wheeler Cook， New Haven and London：Yale University Press，1919，pp.50—60. 霍菲爾德特別指出，最接近責(zé)任的詞是服從（subjection）或職責(zé)（responsibility）.

B13前引B12，p.60.

B14哈特根據(jù)霍菲爾德法律概念體系指出，在法律上，對(duì)立法職權(quán)的限制是無權(quán)能而不是義務(wù)與責(zé)任。顯然，這一邏輯可以同樣運(yùn)用于對(duì)行政權(quán)的限制。前引⑩Hart書，p.289.

B15前引⑩Hart書，p.285.

B16這其實(shí)就是德國行政法上所說的職務(wù)義務(wù)的一種，本質(zhì)上是內(nèi)部義務(wù)。參見前引⑨，第358—359頁。但要注意，這一義務(wù)區(qū)別于對(duì)第三人職務(wù)義務(wù)，也就是筆者后文所闡釋的行政機(jī)關(guān)對(duì)公民權(quán)利的義務(wù)。

B17Hans Kelson， Pure Theory of Law（Revised and Erlarged），translated by Max Knight，the Lawbook Exchage.Ltd. Clark New Jersey，2005，p.4.

B18前引⑩Hart書，p.97.斯圖爾特也指出，行政程序的設(shè)計(jì)宗旨是為了確保行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)確合法的適用立法指令。參見前引⑧斯圖爾特書，第8頁。

規(guī)范的功能在于作為解釋的框架。B17因此，當(dāng)我們明確了當(dāng)前依法行政機(jī)制中的法乃是哈特所言的第二性法律規(guī)則，是立法者授予行政機(jī)關(guān)去改變第一性的公民權(quán)利的權(quán)力性法律規(guī)范時(shí)，就可以以這一規(guī)范作為分析工具，將當(dāng)前的各種依法行政技術(shù)、制度以及原理納入到一個(gè)框架之中，進(jìn)行內(nèi)在邏輯統(tǒng)一的全景式框架分析。

第一，根據(jù)當(dāng)前依法行政之法的權(quán)力規(guī)范本質(zhì)，結(jié)合哈特的第二性規(guī)則學(xué)說，可以發(fā)現(xiàn)，所謂的行政主體、行政程序、行政證據(jù)與法律適用等方面，都是授權(quán)法規(guī)則所規(guī)定的公權(quán)適用的條件，即權(quán)力規(guī)范的構(gòu)成要件，它們是用來確保權(quán)力正確使用的，不屬于第一性權(quán)利規(guī)范范疇，并非權(quán)利的構(gòu)成要件。B18基于這樣的法律屬性，對(duì)行政機(jī)關(guān)適用法律來處分公民權(quán)益的行為的審查，就必然要從管轄權(quán)（主體與職權(quán)）、程序、事實(shí)與內(nèi)容（構(gòu)成要件）幾個(gè)方面進(jìn)行審查，就必然要以撤銷判決的形式來否定該行為。

如此一來，要解決哪個(gè)行政機(jī)關(guān)有行政管理職權(quán)或誰被授予行政管理權(quán)的問題，就必須從理論上和制度上提出行政主體概念并進(jìn)行相應(yīng)的制度建構(gòu)；B19要解決什么樣的行為是落實(shí)第二性權(quán)力規(guī)則的管理行為以及這樣的行為有什么效果的問題，就必須提煉出具體行政行為概念，將這樣的行為模式化、制度化，以區(qū)別于其他行政職權(quán)行為，從而為立法、司法乃至行政管理實(shí)踐提煉出一套行為模式，以便人們溝通、定位和推理；B20為了解決權(quán)力規(guī)則落實(shí)后的監(jiān)督問題，看行政機(jī)關(guān)是否正確適用法律，就必須建立司法審查（judicial review）制度。B21

也就是說，這種規(guī)范體系或規(guī)則體系下的依法行政模式，要在堅(jiān)持民主理論的前提下，和行政主體理論、具體行政行為理論以及司法審查理論關(guān)聯(lián)在一起，形成當(dāng)前主流的行政主體——具體行政行為——司法審查的行政法治范式。

第二，法院根據(jù)依法行政機(jī)制來監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否依法行政的過程，是基于立法者授予的第二性審判規(guī)則，來判斷行政機(jī)關(guān)通過變更規(guī)范建立新的與公民之間第一性權(quán)利義務(wù)規(guī)則是否有效的過程。B22換言之，所謂的具體行政行為，其實(shí)也是凱爾森所言的規(guī)范的適用與再創(chuàng)制行為。B23根據(jù)權(quán)力的限制乃無權(quán)能這一法律邏輯，要判斷行政機(jī)關(guān)的這一行為是否因越權(quán)而處于無權(quán)能地位，就要看有沒有上位法規(guī)范來授予其權(quán)力。因此，要對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為進(jìn)行規(guī)范，只能看其所依據(jù)的法規(guī)范是否賦予了他這一改變權(quán)能。這其實(shí)類似于美國法官根據(jù)美國憲法修正案第5條所規(guī)定的正當(dāng)程序，對(duì)立法進(jìn)行司法審查的過程，即這一行政活動(dòng)是否既滿足了實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序，符合了更高乃至最高規(guī)范，從而具有立法效能以剝奪公民的權(quán)利，又滿足了程序性正當(dāng)程序，從而具有了立法資格能運(yùn)用該權(quán)力。B24因此，違憲審查在邏輯上是必須的，即必須保留一個(gè)最高規(guī)范來判斷下位授權(quán)法規(guī)范的合憲性，以避免行政機(jī)關(guān)甚或司法機(jī)關(guān)借法律之名，對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行不合最高規(guī)范的限制與剝奪。

B19參見張樹義：《論行政主體》，載《政法論壇》2000年第4期；薛剛凌：《多元化背景下行政主體之建構(gòu)》，載《浙江學(xué)刊》2007年第2期。

B20參見[德]奧拓·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第97頁；林明鏘：《論型式化之具體行政行為與未具體化之具體行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，月旦出版公司1993年版，第347—348頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第159頁。

B21參見前引⑧斯圖爾特書，第8頁。需要指出的是，judicial review的本意是上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院適用法律是否正確的行為進(jìn)行司法復(fù)審。因此，司法審查具有嚴(yán)格的意涵，并不等同于行政訴訟，只是行政訴訟中的一種，大抵等同于撤銷訴訟，而區(qū)別于沒有司法復(fù)審意義的賠償訴訟。王名揚(yáng)先生由此批評(píng)美國沒有像法國那樣區(qū)分司法審查和行政賠償訴訟。參見王名揚(yáng)：《美國行政法》（下），中國法制出版社1994年版，第782頁。

B22前引⑩Hart書，p.97.當(dāng)然，正如哈特所言，審判規(guī)則同樣也是確認(rèn)規(guī)則 ，即確認(rèn)行政機(jī)關(guān)通過行使權(quán)力所作出的決定是否有效的第一性規(guī)則，其所確定的是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間法律關(guān)系是否有效。

B23前引B17，pp.262—264.

B24參見顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第261—263頁。

B25[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103—104頁；A. V. Dicey， Introduction to the Study of the Law of the Constitution， London ： Macmillan Education Ltd. ， 10th ed ，1959 ，pp.202—203.當(dāng)然，司法審查之基礎(chǔ)到底是立法授權(quán)還是公民權(quán)利，行政法原則是不是越權(quán)無效原則，是英國行政法學(xué)界近二十年?duì)幷摬恍莸慕裹c(diǎn)。詳細(xì)論述參見楊偉東：《權(quán)力結(jié)構(gòu)中的行政法》，北京大學(xué)出版社2008年版，第二章。

B26Christopher Forsyth&Mark Elliott， The Legitimacy of Judicial Review， Public Law， 2003， Sum， p.287.

B27朱新力等學(xué)者也指出，撤銷具體行政行為并不是行政責(zé)任之承擔(dān)形式。因此，具體行政行為被撤銷并不是違法有責(zé)原則的功能體現(xiàn)，違法有責(zé)原則也不能通過撤銷來實(shí)現(xiàn)對(duì)行政的規(guī)范。參見朱新力主編：《行政法律責(zé)任研究》，法律出版社2004年版，第16頁。

第三，這一依法行政機(jī)制中的行政法原則必然是法律保留或越權(quán)無效原則。因?yàn)榻y(tǒng)治及作為統(tǒng)治手段的法需要正當(dāng)性，所以對(duì)依法行政的詮釋就離不開人民主權(quán)原則或議會(huì)至上原則；同時(shí)，有了人民主權(quán)或議會(huì)至上，法院才可能根據(jù)主權(quán)授予的第二性裁判權(quán)力去監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否遵守權(quán)限，是否遵守了立法者通過授權(quán)規(guī)則所同時(shí)傳達(dá)的依法行使權(quán)力的義務(wù)，因此，從人民主權(quán)或議會(huì)至上原則出發(fā)的行政法原則就必然是法律保留原則或越權(quán)無效原則。B25從這一角度出發(fā)，在依法行政體制中，法院的主觀任務(wù)的確不是保護(hù)公民權(quán)利，而是維護(hù)立法機(jī)關(guān)的意圖，確保行政機(jī)關(guān)在立法授權(quán)范圍內(nèi)行事。B26簡言之，這一機(jī)制的要義在于維護(hù)行政的民主性、正當(dāng)性。

總而言之，當(dāng)前依法行政機(jī)制的法治邏輯是越權(quán)無效，而不是違法有責(zé)；B27規(guī)范行政的不是公民的權(quán)利，而是立法機(jī)關(guān)用于授予行政機(jī)關(guān)管理權(quán)限的權(quán)力規(guī)范。在這種情況下，依法行政機(jī)制之所以能夠保護(hù)好公民權(quán)益，是因?yàn)楣珯?quán)規(guī)范基于正當(dāng)性的立法機(jī)制，在獲得人民同意的情況下，正當(dāng)?shù)卮_定了公益與私權(quán)的邊界，所以遵守公權(quán)規(guī)范行政不會(huì)非法侵犯公民權(quán)益。進(jìn)一步說，對(duì)公民權(quán)益的保護(hù)是通過越權(quán)無效的邏輯，促使行政機(jī)關(guān)遵守權(quán)力規(guī)范來實(shí)現(xiàn)的，而不是通過公民權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)能而實(shí)現(xiàn)的。公民并不能依托其所擁有的權(quán)利來對(duì)抗公權(quán)，而只能訴諸于整體的客觀法秩序。B28也就是說，基于當(dāng)前依法行政機(jī)制背后的政治學(xué)意義上的統(tǒng)治與被統(tǒng)治關(guān)系，當(dāng)整體的法秩序已經(jīng)融貫一致地決定了公民主權(quán)權(quán)利對(duì)行政權(quán)力的服從責(zé)任時(shí)，主觀權(quán)利就只能處于被行政權(quán)力所限縮、處分的地位。

當(dāng)然，公民也可以通過票決民主或參與民主等方式對(duì)抗行政權(quán)力，但這不是通過權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)邏輯來對(duì)抗行政。選舉權(quán)本身是獨(dú)特的權(quán)利，和一般行政所處分的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等相區(qū)別，后者并非選舉權(quán)的規(guī)范性淵源。而且就個(gè)人而言，公民的選舉權(quán)具有權(quán)利的屬性，意味著國家要保障公民選舉權(quán)的實(shí)施，但就選舉結(jié)果而言，僅僅只有參與自由的意義，而沒有權(quán)力功能，無法形成與立法機(jī)關(guān)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只有形成團(tuán)體，達(dá)到一定票數(shù)，因符合選舉法所規(guī)定的作為權(quán)力而不是自由的選舉權(quán)的要件，才可能擁有并行使選舉意義上的法律權(quán)力，從而產(chǎn)生符合自己意志的民意代表，B29進(jìn)而有機(jī)會(huì)通過選舉——代理關(guān)系來決定立法的內(nèi)容。但是指望議員完全按照選民的意思去立法也是不可靠、不確定的，因?yàn)檫x民和代表之間并無法律上可被強(qiáng)制執(zhí)行的委托與被委托關(guān)系，不能向議員提出這樣的法律要求，而只能以實(shí)現(xiàn)度不高、議員可以自主決定是否接受的政治要求的方式來進(jìn)行。B30

B28法國將旨在撤銷行政決定的越權(quán)之訴定型為客觀訴訟，其法理正在于此。

B29See H.Newcomb. Morse， Applying the Hohfeld System to Constitutional Analysis， Whittier Law Review，1988（l9），p.662.

B30關(guān)于法律要求與政治要求之間的區(qū)別，See Barbara Romuzek， Accountability in the Public Sector：Lessons from the Challenger Tragedy， Public Administration Review，1987（3），pp.228—229.

B31參見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2010年版，第63—67頁。

二、當(dāng)前依法行政機(jī)制的法治限度

從法理上說，這樣的依法行政機(jī)制在邏輯上是自洽的，足以規(guī)范行政機(jī)關(guān)適用法律處分或限縮公民權(quán)利或自由的行為。但是，僅僅依靠這樣的依法行政機(jī)制，并不能完全推動(dòng)行政機(jī)關(guān)提高執(zhí)法水平，并不能完全保護(hù)好公民權(quán)益。

（一）規(guī)范范圍有限

如果認(rèn)為這樣的機(jī)制能實(shí)現(xiàn)對(duì)行政的無缺漏的規(guī)范，這種認(rèn)識(shí)背后的邏輯就是，行政機(jī)關(guān)與公民之間只有權(quán)力—責(zé)任關(guān)系或其相反的豁免—無權(quán)能關(guān)系。但現(xiàn)實(shí)肯定并非如此，因?yàn)檫@不僅意味著有一個(gè)立法者無時(shí)無刻不出現(xiàn)在公民和行政機(jī)關(guān)之間，立法隨時(shí)授權(quán)行政機(jī)關(guān)處分、限制公民的任何自由與權(quán)利，以致權(quán)利、義務(wù)關(guān)系僅僅存在于公民和公民之間，還意味著立法者所立之法可以溯及既往地規(guī)范公民此前的行為或狀態(tài)。這顯然荒謬，因?yàn)樗冗`背了有限政府原則——國家不可能規(guī)范所有的公民權(quán)益，也違背了法治政府原則。

更為根本的是，這種認(rèn)識(shí)并不符合國家與公民關(guān)系之一般原理。不管國家是建基于霍布斯的自保與和平、洛克的財(cái)產(chǎn)與自由還是盧梭的基于公民同意的公益，B31權(quán)利都先于權(quán)力，國家是權(quán)利的產(chǎn)物，而且，自由與權(quán)利是政治社會(huì)的頭號(hào)目的，無論是個(gè)人還是國家都不能隨意侵犯個(gè)人自由與權(quán)利?？v使是哈特這樣的分析實(shí)證法學(xué)家，也通過將權(quán)利規(guī)則界定為第一性規(guī)則、權(quán)力規(guī)則界定為第二性規(guī)則，而強(qiáng)調(diào)權(quán)利相對(duì)于國家權(quán)力的優(yōu)先地位。這種優(yōu)先性意味著，在總體意義上，國家對(duì)公民存在著一般性的職務(wù)義務(wù)，即不得侵犯公民自由與權(quán)利的義務(wù)。因此，行政機(jī)關(guān)和公民之間存在侵權(quán)法上的（公民）權(quán)利—（行政機(jī)關(guān)）職務(wù)義務(wù)法律關(guān)系，根據(jù)這一關(guān)系，公民得要求行政機(jī)關(guān)為或不為一定行為，而國家不得拒絕這一請(qǐng)求，否則就得承擔(dān)賠償責(zé)任。換言之，公民對(duì)國家存在著請(qǐng)求權(quán)意義上的原權(quán)利。這就意味著，針對(duì)公民的自由、財(cái)產(chǎn)、健康等權(quán)益，行政機(jī)關(guān)固然可以基于立法者頒布的第二性權(quán)力規(guī)則而形成權(quán)力—責(zé)任型法律關(guān)系，但在行政機(jī)關(guān)通過行使權(quán)力落實(shí)這種法律關(guān)系之前，行政機(jī)關(guān)首先要承擔(dān)對(duì)這些利益的法律義務(wù)，受這種關(guān)系的約束。而且，即使行政機(jī)關(guān)通過權(quán)力—責(zé)任關(guān)系來改變他與公民的權(quán)利—義務(wù)關(guān)系，也不免會(huì)生成具體化的行政機(jī)關(guān)對(duì)公民的義務(wù)。比如，在扣留涉案物品時(shí)，行政機(jī)關(guān)固然剝奪、限制了公民對(duì)該物的運(yùn)用與處分的自由，但也生成了對(duì)這些物品的保管義務(wù)，一旦保管不善，行政機(jī)關(guān)就要賠償。

因此，將任何場合下公民與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系都理解為霍菲爾德式的權(quán)力—責(zé)任關(guān)系，將依法行政機(jī)制全部理解為建基于這種法律關(guān)系的機(jī)制，顯然不合理念與社會(huì)現(xiàn)實(shí)。換言之，基于這一關(guān)系而建構(gòu)的依法行政機(jī)制存在著適用范圍上的有限性，只能規(guī)范行政機(jī)關(guān)依據(jù)公權(quán)力規(guī)范處分權(quán)益的情形，而無法規(guī)范所有的行政活動(dòng)。因此，這種依法行政機(jī)制對(duì)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范范圍是有限的。

這就意味著，當(dāng)公民權(quán)利或自由成為行政權(quán)力的處分對(duì)象時(shí)，法官的確可以適用匹配于具體行政行為的撤銷訴訟來審查具體行政行為的有效性，并通過撤銷判決來否定無權(quán)力依據(jù)的處分，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民權(quán)利或自由的客觀效果。而在其他行政機(jī)關(guān)并沒有根據(jù)公權(quán)力規(guī)范來處分權(quán)益但公民權(quán)益又與行政機(jī)關(guān)發(fā)生事實(shí)上關(guān)聯(lián)時(shí)，如何判斷行政機(jī)關(guān)是否依法行政從而保護(hù)了公民權(quán)益，如何督促行政機(jī)關(guān)依法行政以保護(hù)或?qū)崿F(xiàn)公民權(quán)益，就不是當(dāng)前的依法行政機(jī)制所能做到的了。

（二）權(quán)利作為行政之規(guī)范地位的缺失

B32如鹽野宏指出，在以行政為中心的行政法學(xué)中，公民、法人被賦予作為客體的地位。當(dāng)然，基于依法行政原理，他們并非行政機(jī)關(guān)自由支配的客體。參見[日]鹽野宏：《行政法》（第一卷），楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第241頁。

B33參見王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第77—78頁。筆者認(rèn)為，與其將原告訴請(qǐng)法院撤銷具體行政行為的資格，理解為難以找到實(shí)體法依據(jù)、同時(shí)又與規(guī)范意義上請(qǐng)求權(quán)內(nèi)涵不符的所謂撤銷請(qǐng)求權(quán)，莫如引入霍菲爾德的權(quán)力—責(zé)任及其相反的無權(quán)能—豁免關(guān)系，將公民請(qǐng)求撤銷具體行政行為的權(quán)利，理解為建基于豁免權(quán)的抗辯權(quán)。

B34其實(shí)根據(jù)凱爾森的次級(jí)立法理論，不管是民選的立法者，還是上級(jí)行政機(jī)關(guān)，對(duì)依據(jù)他們意志做出具體行政行為的下級(jí)機(jī)關(guān)來說，都是立法者，因?yàn)樗麄冏龀隽讼录?jí)機(jī)關(guān)必須執(zhí)行的命令。整個(gè)國家機(jī)構(gòu)就是一個(gè)立法體系。因此，將行政機(jī)關(guān)依據(jù)上級(jí)意志行政的義務(wù)，形象地統(tǒng)稱為對(duì)上義務(wù)，是可行的。

B35參見魯鵬宇、宋國：《論行政法權(quán)利的確認(rèn)與功能》，載《行政法學(xué)研究》2010年第3期，第51頁。

如前所述，因?yàn)榈诙詸?quán)力規(guī)則之于權(quán)利規(guī)則的改變權(quán)能，當(dāng)前的依法行政機(jī)制已經(jīng)包含了一種將公民權(quán)利作為處分對(duì)象而非保護(hù)對(duì)象的思維，公民權(quán)利成為客體而非主體。B32具有請(qǐng)求權(quán)和防御權(quán)能的權(quán)利，只有在成為行政機(jī)關(guān)所處分的對(duì)象時(shí)，才會(huì)被行政機(jī)關(guān)確認(rèn)為權(quán)利。但這種確認(rèn)不是為了保護(hù)權(quán)利，而是為了處分權(quán)利。因?yàn)樵诜蛇壿嬌?，只有?quán)利或自由才能成為第二性權(quán)力規(guī)則的改變對(duì)象，所以，如果行政機(jī)關(guān)不把對(duì)象定位為權(quán)利，就無法確定哪一條規(guī)范是可以處分這一權(quán)利的授權(quán)法規(guī)范。在這個(gè)層面上，我們的確可以說，權(quán)利對(duì)行政進(jìn)行了規(guī)范，行政機(jī)關(guān)因此不能肆意妄為。但這并不能說明權(quán)利可以控制公權(quán)力，公民不再是行政機(jī)關(guān)所支配的客體。只要行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)范擁有公權(quán)力，那權(quán)利就僅僅只是被處分的對(duì)象。也正因?yàn)樵谶@種機(jī)制中，行政機(jī)關(guān)所依之規(guī)范是授予行政機(jī)關(guān)處分權(quán)力的規(guī)范，而不是確認(rèn)公民權(quán)利的規(guī)范，所以日本學(xué)者認(rèn)為，在撤銷訴訟中，作為原告的公民，并無實(shí)體法上的撤銷請(qǐng)求權(quán)。B33

在這種立法授權(quán)——行政主體——行政行為——司法審查制度所構(gòu)成的依法行政體制中，沒有公民權(quán)益對(duì)行政的規(guī)范地位，公民在行政法上沒有要求行政機(jī)關(guān)作為或不作為的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)也沒有針對(duì)公民權(quán)益的義務(wù)地位。這就決定了這種依法行政機(jī)制無法圍繞著公民權(quán)益來構(gòu)建規(guī)范行政的機(jī)制。這從當(dāng)前行政法的主要規(guī)定事項(xiàng)（如行政機(jī)關(guān)的組織結(jié)構(gòu)、職責(zé)權(quán)限、行為方式與程序、行為效力等）即可見一斑。進(jìn)言之，在這種行政法規(guī)范體系中，只有行政機(jī)關(guān)與上位立法者的關(guān)系，而沒有行政機(jī)關(guān)與公民的第一性權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政機(jī)關(guān)只有依法行政、對(duì)上位立法者負(fù)責(zé)的義務(wù)，B34而沒有對(duì)公民負(fù)責(zé)的義務(wù)。由于這樣的行政法沒有系統(tǒng)規(guī)定“行政機(jī)關(guān)與公民間關(guān)系”或公民“權(quán)利”，所以它雖然能夠確切地說明“什么樣的行政行為是合法有效的”，卻時(shí)常對(duì)“誰有權(quán)要求依法行政”語焉不詳。B35

同樣，因?yàn)樵谶@種依法行政機(jī)制中公民權(quán)利不可能作為除公權(quán)力規(guī)范之外的行政的另一規(guī)范，行政機(jī)關(guān)對(duì)公民權(quán)利的義務(wù)無法并列于其對(duì)立法者的義務(wù)，并凸現(xiàn)出來讓行政機(jī)關(guān)所感知并遵循，因此這樣的依法行政機(jī)制無法完全勝任約束、指引行政機(jī)關(guān)充分保護(hù)、實(shí)現(xiàn)公民權(quán)益的職能，其后果正如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者就當(dāng)前具體行政行為范式下合法性審查所指出的：其一，“合法性只是行政相對(duì)于法規(guī)范本身的義務(wù)，而未相對(duì)于人民或其他法主體的主觀權(quán)利。這導(dǎo)致行政之執(zhí)行虧空的危險(xiǎn)，以欠缺相應(yīng)的監(jiān)督與懲罰機(jī)制”。其二，“合法性審查只重視行政相對(duì)于人民所為行為是否合法，只重視行政與相對(duì)人之關(guān)系，其他第三人的權(quán)利，只以附第三人的行政行為來作法律效果的限制，且只局限于行政處分與行政契約兩種形式。第三人非行政法律關(guān)系當(dāng)事人，對(duì)其程序保護(hù)不足。又只能事后救濟(jì)……”B36

（三）不利于尊重人權(quán)之行政文化與倫理的形成

在這樣一種依法行政機(jī)制中，因?yàn)槿狈?quán)利之規(guī)范地位，行政機(jī)關(guān)及其工作人員的依法行政意識(shí)很容易僅僅停留在以有沒有處分、管理依據(jù)來非此即彼地看待自己和公民之間的法律關(guān)系，他們很容易形成這樣一種思維：如果我沒有法律授權(quán)的管理依據(jù)，我和老百姓就沒有什么關(guān)系。

但是，如前所述，因?yàn)閷?shí)際上行政機(jī)關(guān)具有很多保護(hù)或?qū)崿F(xiàn)公民權(quán)利的義務(wù)，很多情況下行政機(jī)關(guān)僅僅不處分、不干預(yù)公民權(quán)益是不夠的，還必須主動(dòng)作為，所以，無管理依據(jù)即無法律關(guān)系的思維很容易使行政機(jī)關(guān)及其工作人員陷入到不注意對(duì)公民履行保護(hù)或維護(hù)義務(wù)的思維定勢之中。進(jìn)言之，這種機(jī)制往往容易使行政機(jī)關(guān)只關(guān)注授予他們權(quán)力的規(guī)范，卻忽視賦予其義務(wù)的其他規(guī)范，使他們在主觀上形成公權(quán)中心主義，而非公民權(quán)利中心主義，更形象地說，使他們僅唯上，不唯下，只從公權(quán)力規(guī)范角度考考問題，不從公民權(quán)利這一規(guī)范角度來思考問題。這樣，行政機(jī)關(guān)就很容易因?yàn)椴蛔⒁饩唧w行政行為之外其他人權(quán)利而行政執(zhí)法，結(jié)果卻侵犯了其他人權(quán)利。B37

B36張錕盛：《行政法學(xué)另一種典范之期待：法律關(guān)系理論》，載《月旦法學(xué)雜志》2005年第6期，第68—69頁。

B37如“王麗萍訴中牟縣交通局案”。在該案中，被告交通局僅僅注意到，自己應(yīng)當(dāng)并且有權(quán)依照相關(guān)法律、法規(guī)或規(guī)章扣押未交養(yǎng)路費(fèi)的第三人的車頭，卻未意識(shí)到盡管扣押行為是合法的，但自己對(duì)原告的財(cái)產(chǎn)安全仍有注意義務(wù)，進(jìn)而因此需承擔(dān)賠償責(zé)任。該案例之詳情及其判決，載《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2003年第3期。

B38最鮮明的就是在行政賠償訴訟中，法院習(xí)慣于用《行政訴訟法》第54條所規(guī)定的撤銷具體行政行為的諸項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，來判斷行政機(jī)關(guān)的違法性進(jìn)而判決賠償。但賠償?shù)那疤崾切姓C(jī)關(guān)對(duì)公民權(quán)利有注意義務(wù)且違反這一義務(wù)，因此，法院必須論證行政機(jī)關(guān)對(duì)原告有義務(wù)。但撤銷標(biāo)準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)適用權(quán)力規(guī)范的要件，違背這些要件，只能說明行政機(jī)關(guān)違背了對(duì)上的依法行政義務(wù)，卻無法說明行政機(jī)關(guān)違背了對(duì)原告的何種義務(wù)，這種義務(wù)又從何而來。因此，依照這樣的思維來審判的法院，或者僅僅因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)違背了對(duì)上的依法行政義務(wù)而沒有將違背公民義務(wù)的行為判決為違法，從而作出了不該賠償卻賠償?shù)呐袥Q，或者是不能告訴行政機(jī)關(guān)對(duì)公民的義務(wù)從何而來，因何違法，從而造成判決在邏輯和說理上的漏洞，甚至是無法回應(yīng)被告的免責(zé)抗辯。 前者的典型案例是“劉啟明訴宜昌市規(guī)劃局、建設(shè)局強(qiáng)制拆除房屋侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)并申請(qǐng)行政賠償案”，參見陳國棟：《論行政賠償訴訟中的“違法”》，載《政治與法律》2010年第8期，第104—112頁。后者的典型案例如前引B37“王麗萍訴中牟縣交通局案”。

不僅如此，長期從這一依法行政機(jī)制出發(fā)，根據(jù)行政主體——具體行政行為——司法審查框架來分析、解釋與解決行政法現(xiàn)象與問題的法院乃至學(xué)者，也很容易形成思維定勢，習(xí)慣于從這個(gè)角度來解釋行政現(xiàn)象或作出司法判決。而這樣做的后果，就是進(jìn)一步用行政機(jī)關(guān)依照授權(quán)法行政的義務(wù)，屏蔽行政機(jī)關(guān)對(duì)公民權(quán)利所承擔(dān)的義務(wù)，把行政機(jī)關(guān)依法行政的職責(zé)等同于行政機(jī)關(guān)保護(hù)或維護(hù)公民權(quán)利的義務(wù)，從而繼續(xù)消解權(quán)利對(duì)行政的規(guī)范性地位。B38因此，這樣的解釋或判決不僅不能將行政機(jī)關(guān)從公權(quán)中心的依法行政思維中引導(dǎo)出來，不僅不能通過判決確立行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人權(quán)利的義務(wù)地位，反而會(huì)強(qiáng)化他們的公權(quán)中心的行政法治觀。權(quán)利的規(guī)范地位、防御權(quán)能還是無法在行政執(zhí)法領(lǐng)域確立，難以成為公務(wù)人員的戒條。行政機(jī)關(guān)在面對(duì)私權(quán)時(shí)，依然會(huì)秉承有沒有處分權(quán)的思路，而不是注意義務(wù)的維度。因此，僅僅從這一機(jī)制出發(fā)進(jìn)行學(xué)理研究或司法判決，不僅無法有效指引行政機(jī)關(guān)全面實(shí)現(xiàn)法治行政，還會(huì)造成司法實(shí)踐與制度建構(gòu)上的問題。

三、權(quán)利對(duì)行政的規(guī)范：依法行政的另一規(guī)范維度

（一）權(quán)利規(guī)范行政的法理邏輯及其意義

由上可見，完全圍繞立法者的授權(quán)法規(guī)范以及越權(quán)無效原則而建構(gòu)的依法行政機(jī)制并不能完全實(shí)現(xiàn)行政法治，不能完全保護(hù)公民合法權(quán)益。為此，我們必須建立權(quán)利對(duì)行政的規(guī)范機(jī)制，為行政補(bǔ)足另一重規(guī)范。換言之，公民權(quán)利本身就是獨(dú)立的行政法規(guī)范，行政機(jī)關(guān)負(fù)有不得違背這一規(guī)范的義務(wù)。

從哈特與霍菲爾德的分析法學(xué)邏輯上看，權(quán)利規(guī)范所解決的是行政機(jī)關(guān)在沒有授權(quán)法依據(jù)時(shí)，沒有依法行政職責(zé)，因而相對(duì)于上位的立法者處于無義務(wù)的自由狀態(tài)時(shí)，如何處理自己的自由與公民之間權(quán)利的邊界問題。進(jìn)言之，在這樣的情況下，到底是行政機(jī)關(guān)處于自由地位、公民處于無權(quán)利的地位，還是公民處于權(quán)利地位、機(jī)關(guān)處于相依的義務(wù)的地位呢？B39

從政治哲學(xué)的角度來說，這實(shí)際上是要在行政法領(lǐng)域重新確立權(quán)利的優(yōu)先地位。基于人作為目的而非對(duì)象的法則，基于基本權(quán)利之普遍性、固有性、不可剝奪性，B40國家不得侵犯公民權(quán)益的義務(wù)并非契約設(shè)定于國家的責(zé)任，而是屬于不以國家意志為轉(zhuǎn)移之物，B41人一出生這種關(guān)系就會(huì)生成，除非基于公共利益之需要并且有法律授權(quán)，否則即使作為主權(quán)機(jī)關(guān)意志之執(zhí)行者的行政機(jī)關(guān)也不得被免除這一義務(wù)。也就是說，從法律邏輯上講，在公權(quán)力存在的地方，私權(quán)固然不能對(duì)抗行政，但在公權(quán)力不存在的地方，私權(quán)依然可以保留其第一性法則的地位。就此而言，這種權(quán)利—義務(wù)關(guān)系可說是政府與公民之間最根本的法則，也更為根本地調(diào)整著公民與國家間的關(guān)系。在有些國家，所有侵害公民權(quán)利的行為都可以從公民權(quán)利的角度出發(fā)，并以在普通法院提起賠償訴訟的形式予以救濟(jì)，而無需向行政法院提起行政訴訟。B42也就是說，即使針對(duì)具體行政行為處分權(quán)益的情形，也依然可以基于權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)能，提起賠償訴訟，而具體行政行為合法性則作為免責(zé)事由由被告提出。B43

就制度建構(gòu)來看，確立權(quán)利對(duì)行政的規(guī)范，可以指導(dǎo)立法者更為全面地建構(gòu)行政的規(guī)范機(jī)制。實(shí)際上，從法律關(guān)系來看，規(guī)范行政的機(jī)制分為兩個(gè)維度：一個(gè)是公權(quán)力體系內(nèi)部的授權(quán)法規(guī)范對(duì)行政的規(guī)范；另一個(gè)則是公權(quán)力體系外權(quán)利規(guī)范對(duì)行政的規(guī)范。細(xì)言之，當(dāng)行政機(jī)關(guān)擁有職權(quán)時(shí)，其規(guī)范方式是無權(quán)能，因此必須用權(quán)力規(guī)范來制約，明確界定其到底是處于何種權(quán)能之地位；而當(dāng)行政機(jī)關(guān)無權(quán)力時(shí)，要用權(quán)利來規(guī)范之，以免其享有無限制的自由，從而侵犯公民權(quán)利。而后者，恰恰是當(dāng)前處于社會(huì)學(xué)或政治學(xué)之支配——服從邏輯中的依法行政法治觀所缺失的。

B39權(quán)利—義務(wù)關(guān)系和無權(quán)利—自由關(guān)系屬于一對(duì)相反的法律狀態(tài)，法律關(guān)系主體之間就這一層次只能居于其中之一的關(guān)系，要么是一方有權(quán)利，對(duì)方有義務(wù)，要么是一方無權(quán)利，對(duì)方有自由，而不可能處于其他法律狀態(tài)——兩者都有自由。參見前引B12。

B40參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2000年版，第79—83頁。

B41行政機(jī)關(guān)對(duì)立法者所負(fù)擔(dān)的依法執(zhí)法的義務(wù)，乃是立法者建構(gòu)的產(chǎn)物，是從無到有的產(chǎn)物，其服務(wù)于公共目的；而行政機(jī)關(guān)對(duì)公民權(quán)利所承擔(dān)的義務(wù)，則是先天性的義務(wù)，其服務(wù)于個(gè)體利益。兩種義務(wù)的來源與構(gòu)造并不相同。從這個(gè)角度出發(fā)，行政法也可說是建構(gòu)性法與規(guī)范性法的集合體。參見毛瑋：《論行政法的建構(gòu)性與規(guī)范性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期，第10—19頁。

B42比如德國。但為了避免當(dāng)事人一律通過賠償訴訟來救濟(jì)而使撤銷訴訟等行政訴訟救濟(jì)方式成為具文，德國規(guī)定了相應(yīng)的規(guī)制手段來協(xié)調(diào)行政賠償訴訟與行政訴訟。如德國判例規(guī)定，可以通過復(fù)議、撤銷訴訟來救濟(jì)的，卻沒有及時(shí)運(yùn)用這些手段來救濟(jì)從而致使物理上損害現(xiàn)實(shí)發(fā)生或擴(kuò)大的，國家可以基于受害人自身過錯(cuò)這一理由而減責(zé)或免責(zé)。參見前引B25毛雷爾書，第636—637頁。

B43其中關(guān)于法理和運(yùn)行邏輯的詳細(xì)闡釋，參見陳國棟：《行政賠償訴訟審判對(duì)象研究基于行政法律關(guān)系的研究》，載《行政法學(xué)研究》2012年第3期，第25—31頁。

B44Martin.Künnecke， Tradition and Change in Administration Law： An Anglo—German Comparison， Springer—Verlag， Berlin Heiddelberg ，2007 ，p.189.

B45前引B25毛雷爾書，第636頁。

就依法行政實(shí)踐來看，確立權(quán)利對(duì)行政的規(guī)范，可以更好地指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)全面依法行政。如德國學(xué)者Künnecke所言，行政機(jī)關(guān)不僅有為公共利益服務(wù)的責(zé)任，也有對(duì)個(gè)人利益負(fù)責(zé)的義務(wù)，B44而授權(quán)法規(guī)范正是行政公益性的載體，權(quán)利規(guī)范則是個(gè)人利益的載體，因此行政機(jī)關(guān)在履行職務(wù)時(shí)，就必須如毛雷爾所指出的那樣：“行政行為不僅要符合高權(quán)要求，還要注意不侵害第三人權(quán)利?！盉45即行政機(jī)關(guān)的依法行政之職責(zé)，存在兩重規(guī)范性維度：一個(gè)是對(duì)內(nèi)的維度，要符合主權(quán)結(jié)構(gòu)內(nèi)立法者賦予自己的義務(wù)，不逾越授權(quán)之范圍；一個(gè)是對(duì)外的義務(wù)，即沒有合法事由不得侵犯公民權(quán)利。

而從司法實(shí)踐來看，面對(duì)行政機(jī)關(guān)影響公民權(quán)利的行為，我們可以從兩方面規(guī)范加以評(píng)判：一是公權(quán)力規(guī)范，二是私權(quán)利規(guī)范。如果沒有第二性公權(quán)力規(guī)范來判斷行政機(jī)關(guān)行為權(quán)力的有效性，就要看是否存在著第一性規(guī)則的權(quán)利規(guī)范來判斷其義務(wù)的合法性。這兩個(gè)維度所關(guān)注的價(jià)值并不一致。行為是否有效，是一個(gè)適用上級(jí)法規(guī)范來審查判斷的問題，其所關(guān)注的實(shí)際上是行為有無公益性的問題，行為是否符合民主正當(dāng)性的問題；而行為是否合法，則是從公民權(quán)利出發(fā)來判斷行政機(jī)關(guān)是否有義務(wù)、是否違背了義務(wù)問題，其所關(guān)注的是個(gè)體利益保護(hù)的問題。

（二）權(quán)利規(guī)范行政的制度建構(gòu)

首先，應(yīng)重述依法行政原則。如前所述，我國當(dāng)前依法行政原則的核心是越權(quán)無效原則，而未真正包含違法有責(zé)原則?；蛘哒f，違法有責(zé)原則并沒有得到真正的理解，而是被屏蔽于越權(quán)無效原則之中。因此，要建立全面的依法行政機(jī)制，有必要重述依法行政原則。對(duì)此，我們可以借鑒德國法上關(guān)于依法行政原則的理解，從法律優(yōu)越和法律保留兩個(gè)維度闡釋依法行政原則。所謂法律優(yōu)先原則，是指行政應(yīng)當(dāng)受現(xiàn)行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施。優(yōu)先原則無限制和無條件適用于一切行政領(lǐng)域，源自有效法律的約束力，由《基本法》第20條第3款規(guī)定予以確認(rèn)。該款規(guī)定：“立法權(quán)受憲法的限制，執(zhí)行權(quán)和司法權(quán)受法律和權(quán)利的限制”。它與法律保留原則的區(qū)別是，在法律缺位時(shí)，優(yōu)先原則并不禁止行政活動(dòng)，而保留原則禁止任何活動(dòng)。B46由此可見，法律優(yōu)越不同于法律保留之處在于，它肯定了行政機(jī)關(guān)的自由，但又通過法律和權(quán)利來給這種自由劃界。因此，法律優(yōu)先原則作為規(guī)范行政的準(zhǔn)則，強(qiáng)調(diào)的是行政機(jī)關(guān)在并不受授權(quán)法規(guī)范的情況下，如何處理自己的自由與公民權(quán)利之間關(guān)系的問題，即在這種情況下行政機(jī)關(guān)要服從于規(guī)定和保護(hù)公民權(quán)利的法。而違反了這一原則，就是跨越了自由所應(yīng)遵循的邊界，就會(huì)違背對(duì)權(quán)利人的義務(wù)，從而要承擔(dān)違法侵權(quán)責(zé)任。因此，正如法律保留原則與越權(quán)無效原則一樣，法律優(yōu)先原則與違法有責(zé)原則也是一體兩面。通過這樣的闡釋，依法行政原則才能既規(guī)范權(quán)力行政，又規(guī)范自由行政。

其次，要注重闡發(fā)和明確規(guī)定公民在行政法領(lǐng)域權(quán)利的規(guī)范，并強(qiáng)化和落實(shí)行政機(jī)關(guān)履行行政給付義務(wù)的機(jī)制，不僅要明確行政實(shí)體法規(guī)范所確立的公民權(quán)利，還要探索并闡發(fā)行政行為過程中所生成的公民權(quán)利（比如信賴?yán)婊蛘吆戏A(yù)期），還要重視國家賠償法在行政領(lǐng)域的基本規(guī)范地位。權(quán)利本身就是規(guī)范，所以，確定了權(quán)利應(yīng)被保護(hù)、不得侵犯的地位，實(shí)際上就是確立依法行政在依權(quán)利法行政維度的基本法則，而不需要像依授權(quán)法行政那樣，要通過千千萬萬的行政實(shí)體法規(guī)范來落實(shí)越權(quán)無效原則。比如在德國，“除特殊的、單個(gè)規(guī)范設(shè)定的職務(wù)之外，存在一般的職務(wù)。其中特別是不實(shí)施《民法典》第823條第1款規(guī)定的侵權(quán)行為?！盉47也就是說，在德國，作為國家賠償請(qǐng)求權(quán)基本依據(jù)的德國《民法典》第823條，實(shí)際上是作為一般性條款規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)公民的義務(wù)，指引行政機(jī)關(guān)依法行政。在我國，起這一作用的，自然就是我國國家賠償法的相應(yīng)條款了。當(dāng)然，其他法律中也存在設(shè)定這種義務(wù)的規(guī)范。如果說，諸如行政處罰法、《治安管理處罰法》等行政實(shí)體法賦予了行政機(jī)關(guān)各式各樣的權(quán)力，那么國家賠償法就是行政機(jī)關(guān)所要遵循的權(quán)利規(guī)范的集合，因?yàn)樵摲ù_認(rèn)了公民的賠償請(qǐng)求權(quán)，確認(rèn)了行政機(jī)關(guān)對(duì)公民各種權(quán)利的保護(hù)與維護(hù)義務(wù)。因此，我們必須重視國家賠償法在行政領(lǐng)域的基本規(guī)范地位。需要指出的是，立法者在制定《國家賠償法》時(shí)，受《行政訴訟法》影響太深，B48使得《國家賠償法》“成為對(duì)已有法律的簡單注解和具體化”，B49結(jié)果導(dǎo)致其作為權(quán)利規(guī)范的功能未能充分實(shí)現(xiàn)。因此，我們在理解和適用《國家賠償法》來分析行政侵權(quán)現(xiàn)象時(shí)，要盡量避免《行政訴訟法》的影響，盡量從《國家賠償法》自身尋求實(shí)體法和程序法依據(jù)來解決賠償糾紛。B50

B46前引B25毛雷爾書，第103—104頁。需要指出的是，毛雷爾對(duì)違反法律優(yōu)越原則的后果的界定值得商榷。

B47前引B25毛雷爾書，第628頁。

B48如果我們比較一下《國家賠償法》與《行政訴訟法》的相關(guān)條文以及國家賠償法的立法史，就可以發(fā)現(xiàn)，無論是違法歸責(zé)原則還是行政侵權(quán)范圍的設(shè)置甚至是行政賠償救濟(jì)方式，它們都十分相似。

B49皮純協(xié)、馮軍：《國家賠償法釋論》，中國法制出版社1994年版，第76頁。

B50除了上述案例所揭示的依照行政訴訟撤銷訴訟類型來審理賠償訴訟的現(xiàn)象，還有很多方面都體現(xiàn)了行政訴訟法思維對(duì)國家賠償制度的不良影響。一個(gè)明顯的例子就是多數(shù)學(xué)者在運(yùn)用羅森貝克的規(guī)范說來分析行政賠償訴訟中的證明責(zé)任時(shí)，依然根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定將行政侵權(quán)行為的合法性證明責(zé)任分配給被告而不是將違法性證明責(zé)任分配給原告。（參見朱新力：《行政訴訟客觀證明責(zé)任的分配研究》，載《中國法學(xué)》2005年第2期，第66頁；孔祥?。骸缎姓V訟證據(jù)規(guī)則與法律適用》，人民法院出版社2003年版，第32—48頁。）然而，根據(jù)羅氏理論，誰主張權(quán)利的成立，誰就應(yīng)當(dāng)對(duì)權(quán)利成立規(guī)范的構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任，而違法性正是國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，因此，應(yīng)當(dāng)是主張國家賠償請(qǐng)求權(quán)的原告而不是否定這一主張的被告承擔(dān)違法性要件的證明責(zé)任。歸根結(jié)底，這些學(xué)者在分析行政賠償訴訟證明責(zé)任時(shí)，所依據(jù)的不是《國家賠償法》，而是以撤銷訴訟為中心的《行政訴訟法》；其出發(fā)點(diǎn)不是公民與國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)利—義務(wù)關(guān)系，而是國家機(jī)關(guān)與公民之間通過具體行政行為所展示的權(quán)力—責(zé)任關(guān)系。

B51對(duì)我國國家賠償請(qǐng)求權(quán)構(gòu)成要件之學(xué)說的梳理，參見沈巋：《國家賠償法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2011年版，第106—117頁。

再次，應(yīng)對(duì)行政賠償責(zé)任要件進(jìn)行重述。對(duì)于行政賠償責(zé)任要件，我國學(xué)界主流觀點(diǎn)是將違法行使職權(quán)的行為作為一個(gè)單獨(dú)要件。B51筆者認(rèn)為，通說將行為的違法性與行為合為一體作為一個(gè)要件，是不妥的。因?yàn)樾袨榈倪`法性乃價(jià)值判斷，而行為是否存在乃事實(shí)判斷，B52前者是一切法律乃至法院判決的核心，體現(xiàn)著法律的規(guī)范性價(jià)值，集中承載著法律的指引、教化、規(guī)范功能，而后者不過是自然范疇，是前者運(yùn)用之客觀基礎(chǔ)而已。兩者分別代表著不同的司法認(rèn)知、判斷階段與認(rèn)知范疇，應(yīng)當(dāng)分別予以審查、認(rèn)定。因此，筆者認(rèn)為，行政賠償責(zé)任要件應(yīng)該是主體要件（職務(wù)要件）、損害要件、因果關(guān)系要件、行為要件與違法性要件，其中違法性要件包含違法性與過錯(cuò)兩個(gè)維度。B53賠償責(zé)任要件的劃分與審查順序的界定，一方面要符合賠償責(zé)任的生成邏輯，另一方面則必須突出其中的規(guī)范性。這不僅是為了平衡行政機(jī)關(guān)的自由與公民的權(quán)利，更重要的是突出權(quán)利規(guī)范的倫理性與規(guī)范性。而行政賠償訴訟審判步驟也應(yīng)當(dāng)按照賠償責(zé)任要件的順序依次展開。

最后，建立獨(dú)立的行政給付訴訟類型與行政賠償訴訟類型。沒有合理的審判程序，再好的實(shí)體法也無法貫徹落實(shí)，再多的公民權(quán)利也難以有效落實(shí)。因此，給付訴訟與行政賠償訴訟的建構(gòu)是完善行政法治不容回避的課題。對(duì)于給付訴訟類型的建構(gòu)，學(xué)界與實(shí)務(wù)界已經(jīng)做出了很多有益探索，但對(duì)于行政賠償訴訟，學(xué)界和實(shí)務(wù)界受當(dāng)前依法行政機(jī)制思維的影響，反而不夠重視。長期以來，因?yàn)闆]有真正從權(quán)利—義務(wù)關(guān)系這一實(shí)體法邏輯出發(fā)去理解、建構(gòu)行政賠償訴訟，而是簡單將之視為行政訴訟的一種，導(dǎo)致我國的行政賠償訴訟受行政撤銷訴訟中心主義影響太深，無論是在制度上，還是在實(shí)踐上都是作為撤銷訴訟的附庸而存在或運(yùn)作的，未能充分發(fā)揮踐行國家賠償法基本規(guī)范地位、充分展現(xiàn)權(quán)利之規(guī)范地位的功能。B54而在日本，因?yàn)樾姓r償訴訟是由普通法院依照民事訴訟思維審理的，結(jié)果出現(xiàn)了行政訴訟功能不彰而國家賠償訴訟功能積極發(fā)揮、發(fā)達(dá)的情形。B55其中緣由值得我們深思，也說明了獨(dú)立的行政賠償訴訟類型建構(gòu)的重要性。因此，法官不僅要擺脫撤銷訴訟思維對(duì)行政賠償訴訟的影響，還要根據(jù)國家賠償法、根據(jù)行政侵權(quán)賠償責(zé)任的實(shí)體邏輯來審理行政賠償訴訟，充分尊重和實(shí)現(xiàn)權(quán)利對(duì)賠償訴訟的主導(dǎo)作用，充分提煉、闡釋侵權(quán)糾紛中行政機(jī)關(guān)對(duì)公民權(quán)利的義務(wù)規(guī)范。B56在修改行政訴訟法時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量確立行政賠償訴訟類型，細(xì)化相應(yīng)的審判規(guī)則和方法。

B52Hans Kelson， Causaltiy and Retribution， Philosophy of Science， Oct.， 1941 （4），pp.533—556.

B53前引B38，第110頁。

B54參見陳國棟：《行政賠償訴訟制度的發(fā)展與完善》，載《文化學(xué)刊》2010年第4期。

B55參見陳清秀：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司1999年版，第600頁。

B56在德國、日本等通過民事侵權(quán)訴訟途徑來解決行政賠償糾紛的國家，權(quán)利對(duì)行政賠償訴訟具有強(qiáng)烈的主導(dǎo)性自不待言，而在法國這一由行政法院來審理行政賠償訴訟的國家，其行政賠償訴訟也是標(biāo)準(zhǔn)的主觀訴訟，與作為客觀之訴的撤銷訴訟迥然有別。之所以如此，乃是因?yàn)檫@些國家是按照權(quán)利—義務(wù)關(guān)系而不是具體行政行為所體現(xiàn)的權(quán)力—責(zé)任關(guān)系來建構(gòu)賠償訴訟的。參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第668—670頁；陳國棟：《主觀訴訟視角下的行政賠償訴訟》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期，第146—152頁。

B57Michel Foucault， Discipline and Punish： The Birth of the Prison， Translated by Alan Sheridan， New York ：Vintage Books， 1979，p.222.

B58李猛：《論抽象社會(huì)》，載《社會(huì)學(xué)研究》1999年第1期，第8頁。

B59See Eleanor.Curran，Can Rights Curb the Hobbesian Sovereign？The Full Right to Self-preservation， Duties of Sovereignty and the Limitations of Hohfeld， Law and Philosophy， 2006（25）： 243—265.

四、 結(jié)語

從以越權(quán)無效原則為指導(dǎo)準(zhǔn)則的依法行政機(jī)制來看，權(quán)利本來是先于國家的，并產(chǎn)生著國家權(quán)力，但隨著國家的產(chǎn)生，又變成國家權(quán)力所處分的對(duì)象，不再能規(guī)范后來的、作為其產(chǎn)物的國家權(quán)力。這不是現(xiàn)代自由主義的悖論，而是自由主義的必然，也是行政法的存在理由之一。因?yàn)閱⒚杉劝l(fā)明了自由也發(fā)明了（權(quán)力）對(duì)自由的訓(xùn)誡，B57因?yàn)樽杂芍髁x本身就是一種個(gè)人自我治理術(shù)，而這種個(gè)人自我治理術(shù)又必然要和國家權(quán)力及國家治理技術(shù)聯(lián)系起來，國家權(quán)力和國家治理術(shù)不過是自由主義時(shí)代新“政治人”的塑造機(jī)制的一部分。B58當(dāng)然，這樣一個(gè)復(fù)雜的政治哲學(xué)問題實(shí)非本文所能討論的范疇，但若理性、勇敢地面對(duì)這一問題且秉承實(shí)證立場，我們必須承認(rèn)，在主權(quán)框架下，進(jìn)一步說，在憲法下的權(quán)力—責(zé)任這一法律關(guān)系框架下，權(quán)利自身的確無法規(guī)范行使主權(quán)權(quán)力的行政，B59而必須通過授予權(quán)力的權(quán)力規(guī)范才能規(guī)范行政。其實(shí)質(zhì)規(guī)范在于行政的民主正當(dāng)性。這就是權(quán)利規(guī)范行政的限度，也是我們要確立人民主權(quán)、越權(quán)無效等原則及制度的根本理由，更是如今大力提倡新行政法，積極嘗試建構(gòu)新行政法以加強(qiáng)行政的民主性、正當(dāng)性、科學(xué)性、可接受性之所在。但筆者要強(qiáng)調(diào)的是，盡管權(quán)利無法規(guī)范行使權(quán)力的行政，但可以限制不行使權(quán)力的行政，確保行政在沒有權(quán)力時(shí)同樣不得恣意妄為，而這正是權(quán)利規(guī)范行政的邏輯。因此，行政機(jī)關(guān)所要遵循的法，實(shí)際上是權(quán)力規(guī)范和權(quán)利規(guī)范。而依法行政的機(jī)制，就應(yīng)當(dāng)圍繞這兩種規(guī)范進(jìn)行相應(yīng)的制度建構(gòu)，唯其如此，行政法治才能實(shí)現(xiàn)。

The Normalization of Administrative Activities by Rights and the System Construction

——A Normative Dimension of Administration Mechanism According to Law

CHEN Guo-dong

Abstract：In China the current mechanism of administration according to law is based on the constitutional principle of peoples sovereignty. The basic structure of this mechanism consists of the administrative subject， administrative activities and judicial review， based on the authorized norms according to which legislators grant the power to administrative agents. The legal logic to normalize administration is the Ultra Vires Doctrine. But this mechanism cant cover the whole picture of administration normalization. Due to its limited applicable scope， citizens rights cant be covered so that administrative organs only concern superior laws or orders from higher authorities while ignoring citizens rights. In order to normalize the whole administration activities to the full degree， it is suggested to resort to the authorized norms to normalize administration and to strengthen the degree of legitimacy of administration. In the meanwhile， the function of rights to discipline administration should be emphasized. Rights and duties between citizens and administrative organs should be confirmed and violation of law should be sanctioned. Thus it is necessary to reiterate the principle of administration according to law， to establish principles of priority of law and punishment for violation of law， to strengthen and improve the status and normative function of state compensation law， and to develop an independent category of administrative compensation lawsuit.

Key words：administration according to lawauthorized normsregulations on rightsprinciple of punishment for violation of lawcategory of administrative compensation lawsuits