摘 要 保安處分制度以保護(hù)社會安全，消除行為人的危險(xiǎn)性為己任，行為人的危險(xiǎn)性又是保安處分的一般構(gòu)成要件，通常認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性問題是保安處分理論的核心，其“危險(xiǎn)性”的重要性可與刑法理論中犯罪構(gòu)成的概念相比。鑒于此，本文擬對保安處分下的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行探究。

關(guān)鍵詞 人身危險(xiǎn)性 違法者 法益保護(hù) 現(xiàn)實(shí)表征

作者簡介：盧飛，四川師范大學(xué)法學(xué)院研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-194-02

一、人身危險(xiǎn)性的概述

所謂危險(xiǎn)性，是指行為人有可能實(shí)施違法的行為，或者說行為人有實(shí)施違法行為的可能性或蓋然性，但這里的可能性或蓋然性不是由主觀內(nèi)心決定，而應(yīng)當(dāng)是以某種客觀事實(shí)或?qū)嶋H狀況為基礎(chǔ)決定的。我國刑法學(xué)界對人身危險(xiǎn)性主要有三種表述。第一種：“行為人的人身危險(xiǎn)性，是指行為人再次實(shí)施違法行為的可能性。這種說法將問題確定化，把人身危險(xiǎn)性歸結(jié)為行為人再次犯罪的可能性，有利于司法機(jī)關(guān)對實(shí)際情況的掌握，反映出一種普遍的認(rèn)識，多數(shù)學(xué)者贊同此觀點(diǎn)。第二種：“行為人的人身危險(xiǎn)性是指行為人對社會造成危害的潛在性?！闭J(rèn)為人身危險(xiǎn)性是行為人未然的或未來的實(shí)施危害社會的蓋然性，亦可理解為是行為人的存在對社會存有的潛在威脅，固然有其可取之處，但亦難于把握何者為對社會的威脅，且這種情況大多數(shù)以行政處罰的手段來解決，不適用處分法定原則。也有學(xué)者不贊成上述觀點(diǎn)，采取折衷主義，互相補(bǔ)充的方式，表述為：“人身危險(xiǎn)性是初犯可能性與再犯可能性的統(tǒng)一”。認(rèn)為人身危險(xiǎn)性不僅僅存在于犯罪后的再犯可能性或蓋然性，同時還應(yīng)當(dāng)包括可能發(fā)生的初次犯罪?，F(xiàn)實(shí)生活中，行政或司法機(jī)關(guān)往往關(guān)注再犯的可能性而忽視初犯可能性的預(yù)防，導(dǎo)致社會中出現(xiàn)一些行政法、刑法難以解決的情況。

筆者贊同上面第三種表述，認(rèn)為拋開犯罪人以外的其他人即對社會有潛在威脅及犯罪傾向的不穩(wěn)定分子去探討保安處分制度下的人身危險(xiǎn)性，這樣的保安處分是不完整的，也不利于我國社會秩序的穩(wěn)定。人身危險(xiǎn)性不僅指行為人將來可能再次實(shí)施犯罪行為，更應(yīng)當(dāng)包括其他行為人可能有第一次實(shí)施犯罪的傾向。俗話說“防患于未然”，人身危險(xiǎn)性不應(yīng)當(dāng)僅僅適用于已對社會造成危害的已然犯，更應(yīng)當(dāng)適用于可能實(shí)施犯罪行為的未然犯（即初犯可能性）。也就是說人身危險(xiǎn)性的概念應(yīng)當(dāng)適用于所有可能實(shí)施犯罪的行為人，而不應(yīng)以是否有過犯罪行為來判斷。將人身危險(xiǎn)性分為初犯可能性和再犯可能性是適合我國國情的。所謂初犯可能性，指尚未受到法律處罰的人通過違法行為等各種現(xiàn)實(shí)特征表現(xiàn)出來的未來實(shí)施危害社會的或然性。這種可能性與再犯可能性一樣都是行為人潛在的實(shí)施違法行為的可能傾向。相區(qū)別的是，初犯可能性的行為主體未曾受到違法行為的處罰，而再犯可能性的行為主體已經(jīng)觸犯法律法規(guī)，曾是違法主體。從我國行政法或刑法理論上看，對初犯可能性的主體并未作出明確的規(guī)定，亦未劃定一個明確范圍，只是將這種主體籠統(tǒng)的稱為潛在的違法人，很難保障行為人的合法權(quán)益，亦容易導(dǎo)致對人權(quán)的踐踏。

二、人身危險(xiǎn)性的明晰

人身危險(xiǎn)性并不以主觀臆斷決定，其應(yīng)當(dāng)以立法的形式予以規(guī)定?，F(xiàn)實(shí)中基本有三種立法例：第一是在立法上明確規(guī)定危險(xiǎn)性的衡量標(biāo)準(zhǔn)。第二是由法官或行政機(jī)關(guān)根據(jù)不同時段的具體情況并結(jié)合社會現(xiàn)狀進(jìn)行自由確定。第三種是折衷主義，即先以立法的形式規(guī)定危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上行政者或司法者再根據(jù)具體事件確定危險(xiǎn)性及其程度。筆者贊同第三種，認(rèn)為其符合我國的實(shí)際情況，為了能夠有效的保障犯罪人的合法權(quán)利，防止行政權(quán)和司法權(quán)的濫用，行為人的危險(xiǎn)性及其程度都必須在立法的基礎(chǔ)上，由行政或司法機(jī)關(guān)經(jīng)過嚴(yán)格的法律程序予以確定?，F(xiàn)行法律法規(guī)只是規(guī)定了應(yīng)當(dāng)從哪些方面來判斷行為人的危險(xiǎn)性及其程度，并沒有規(guī)定一個具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中行政和司法機(jī)關(guān)往往將人身危險(xiǎn)性與社會危害性、主觀惡性等范疇相混淆，理順?biāo)鼈冎g的關(guān)系，是我們認(rèn)識人身危險(xiǎn)性在適用法律上的必由之路。

（一）人身危險(xiǎn)性與社會危害性

社會危害性，是指對社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序具有危害作用的行為對社會造成一些不確定性的事實(shí)現(xiàn)狀。社會危害性與人身危險(xiǎn)性有一些內(nèi)在的客觀聯(lián)系，這種聯(lián)系是通過違法行為的客觀表現(xiàn)發(fā)生的，行政者或司法者通常用社會危害性來判斷人身危險(xiǎn)性，但是，社會危害性和人身危險(xiǎn)性是兩個完全不同的范疇。首先，人身危險(xiǎn)性是潛在的未然或已然違法人的人身客觀表現(xiàn)，而社會危害性是違法行為人的確定事實(shí)。我們能夠在違法的概念范疇去尋找社會危害性因素，但無法從違法的概念范疇去尋找人身危險(xiǎn)性因素。其次，社會危害性屬于已然的違法范疇，是對社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序或公民的合法權(quán)利業(yè)已造成的損害，具有客觀性。而人身危險(xiǎn)性屬于未然的違法范疇，是一種尚未發(fā)生的可能性，不具有客觀實(shí)在性。人身危險(xiǎn)性和社會危害性是充分和必要的條件關(guān)系，人身危險(xiǎn)性是導(dǎo)致社會危害性的必然原因，卻并不必然引起社會危害性，屬于函數(shù)中的充分非必要條件。

（二）人身危險(xiǎn)性與主觀惡性

我國現(xiàn)行刑法理論在人身危險(xiǎn)性和主觀惡性的關(guān)系問題上存有模糊理念，急需理清。所謂主觀惡性，是存在于犯罪人內(nèi)心中的不法觀念，這種不法觀念通過不法行為的實(shí)施顯現(xiàn)出行為人應(yīng)受道德的譴責(zé)，甚至法律的懲罰。人身危險(xiǎn)性與主觀惡性存在著緊密聯(lián)系。主觀惡性能夠反映出犯罪主觀方面的事實(shí)，反映行為人的主觀惡劣程度。同時，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性在某些情況下具有相同的外在特征，如累犯具有多發(fā)性，這一點(diǎn)既說明其主觀惡性較深，又說明其將來再犯罪的可能性較大。但主觀惡性和人身危險(xiǎn)性有很大的區(qū)別，表現(xiàn)為：

1.兩者的主體不同。主觀惡性的主體僅為犯罪人，而人身危險(xiǎn)性的主體是行為人將來有實(shí)施違法行為傾向的違法者。也就是說，主觀惡性的主體是固定的已然犯，只有內(nèi)心不法并實(shí)施了違法行為的人的思想才能納入主觀惡性的范疇，成為道德譴責(zé)和法律懲罰的對象。

2.兩者的性質(zhì)不同。主觀惡性屬于已然之罪的范疇，而人身危險(xiǎn)性屬于未然之罪的范疇；主觀惡性的重點(diǎn)在于認(rèn)定已經(jīng)發(fā)生的客觀事實(shí)，具有實(shí)然性，而人身危險(xiǎn)性的重點(diǎn)在于對未來可能性的預(yù)測，本質(zhì)具有或然性。

3.兩者的內(nèi)容不同。主觀惡性是犯罪人內(nèi)心存在的不法品質(zhì)，將其在犯罪主觀方面作為判斷的依據(jù)，而人身危險(xiǎn)性是由有犯罪傾向的人和犯罪人的本身客觀性及其相關(guān)的生活條件等因素共同判斷的犯罪可能性，它以行為人的自我認(rèn)識、心理控制欲及其行為選擇性為主要方面，此外，犯罪人的身心狀況、家庭環(huán)境以及受教育程度等因素，也是評判其違法的依據(jù)。

三、人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)表征

人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)表征，又稱人身危險(xiǎn)性的客觀表現(xiàn)，是指影響和決定行為人人身危險(xiǎn)性的有無及大小的各種已存的內(nèi)在事實(shí)，是我們用來評判人身危險(xiǎn)性狀況的內(nèi)在、客觀表層征象。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，并借鑒外國的立法規(guī)定，認(rèn)為人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)表征分為初犯可能性和再犯可能性的事實(shí)表征。初犯可能性的表現(xiàn)特征有行為人的身心特征和行為的偶發(fā)性等；再犯可能性的表現(xiàn)特征有違法人的生活條件、家庭背景和實(shí)施違法行為時的主客觀情況等。

（一）初犯可能性的表征

初犯可能性的表征是指反映現(xiàn)實(shí)中尚未實(shí)施違法行為的潛在危險(xiǎn)者將來可能實(shí)施違法行為的現(xiàn)實(shí)情況。筆者認(rèn)為，從憲法尊重和保障人權(quán)及強(qiáng)化法律保障公民權(quán)益的需要出發(fā)，應(yīng)當(dāng)把作為保安處分適用對象的潛在違法人限定在包含犯罪人在內(nèi)的違法行為人，事實(shí)行為合法的人不屬于初犯可能性的主體。更應(yīng)當(dāng)立足于我國刑法理論的實(shí)際格局，結(jié)合我國具體國情，將初犯可能性的范疇在保安處分中獨(dú)立適用，反對把人身危險(xiǎn)性等同于再犯可能性從而將保安處分與刑罰并科。初犯可能性的表征應(yīng)當(dāng)是一系列實(shí)施情況的總和。其有以下兩個方面：

1.行為人的身心特征。以人身危險(xiǎn)性理論進(jìn)行思考，對初犯可能性的現(xiàn)實(shí)表征應(yīng)當(dāng)是確定的，不需借助于其他的預(yù)測手段即能確定并且在行政法規(guī)或刑法中有明確的條文規(guī)定，只有這樣才不會導(dǎo)致實(shí)踐中保安處分措施的濫用。適用這種處分的主體包括精神病人、吸毒成癮者、酗酒者、違法的未成年人等。

2.行為的多發(fā)性。指行為人有兩次或以上的違法行為，從而表現(xiàn)對某種行為的不法傾向，并有很大的或然性去實(shí)施更有侵害性的違法行為。在多數(shù)情況下，只有存在行為的多發(fā)性，才能確定行為人的違法可能性而施以正當(dāng)、有效的保安措施。當(dāng)然也存在特殊狀況，認(rèn)定行為人的初犯可能性不需以行為的多發(fā)性為客觀條件，如對精神病人實(shí)施的違法行為，通過法官憑借精神病人的精神狀況即能處以強(qiáng)制醫(yī)療。

（二）再犯可能性的表征

再犯可能性的表征是指反映已經(jīng)受到法律處罰的人將來再次實(shí)施違法行為可能性大小的現(xiàn)實(shí)情況。這些情況主要分以下兩種狀況：

1.違法者的狀況。是指包括違法者的生理狀況和能夠說明違法者再次實(shí)施違法可能性的其他情況。研究分析再犯可能性的現(xiàn)實(shí)表征，應(yīng)當(dāng)從犯罪人的心理情況入手，只有如此，才能對違法者的再犯可能做出合乎情理的推論。違法者的個人狀況，首先是違法者的生理特征；其次是違法者的心理特征，即表現(xiàn)為在違法者身上的那些經(jīng)常的、穩(wěn)定的、本質(zhì)的內(nèi)心存在。一個人身上的這些特征如果能協(xié)調(diào)、正常的發(fā)揮作用，符合社會發(fā)展的需要，人的行為是合法的；如果這些特征不能適用社會的發(fā)展，不能正確維持人與社會的和諧關(guān)系，或本身存有某些不足，那么就可能使人作出一些違背社會或不法的行為。

2.犯罪的主客觀情況，指屬于犯罪構(gòu)成要件的主客觀事實(shí)和犯罪人在實(shí)施過程中的有關(guān)情節(jié)，這些事實(shí)和情節(jié)既對犯罪人的主觀惡性和社會危害性予以說明，同時也反映著犯罪人再犯的有無和大小。判斷主客觀再犯可能性的情況有：第一，犯罪動機(jī)和目的。犯罪動機(jī)是促使犯罪主體產(chǎn)生實(shí)施違法行為的思想動靜或心理反應(yīng)。犯罪動機(jī)來自人的渴望，它促使行為人明確作為的意義，刺激人將內(nèi)心的渴望變成現(xiàn)實(shí)的存在。第二，犯罪類型。犯罪類型指按照犯罪的內(nèi)容、性質(zhì)和危害程度等標(biāo)準(zhǔn)對犯罪所劃分的若干種類。如我國刑法分則中將犯罪區(qū)分為危害國家、集體的權(quán)益的犯罪和危害個人權(quán)益的犯罪。也有學(xué)者根據(jù)犯罪人的犯罪傾向把犯罪分為法定犯和自然犯。法定犯指行為本身沒有明顯違反社會上的倫理道德，只是由于法律規(guī)定而成為犯罪。法定犯是法律規(guī)定，本身具有明確性、正當(dāng)性，不具有罪惡性。自然犯是指勿需法律的規(guī)定，其自身就有罪惡性的犯罪。本身具有明顯的反倫理和社會素質(zhì)性，只需憑借普通大眾的思想感受就能評價(jià)其犯罪性，無須借助于刑法法規(guī)。第三，罪過的內(nèi)容和形式。故意和過失是責(zé)任構(gòu)成要件要素，均屬于責(zé)任形式，故二者具有相同之處，如故意和過失都表明行為人對法益的保護(hù)持背反態(tài)度。但是故意和過失又是兩種不同的責(zé)任形式，在現(xiàn)代刑法中具體表現(xiàn)為，以處罰故意犯罪為原則、以處罰過失犯罪為例外。故意犯罪具有主觀意志性，體現(xiàn)著行為人的犯罪傾向，本身具有一定危險(xiǎn)性；而過失犯罪不存在人身危險(xiǎn)性問題，且只有刑法明文規(guī)定才負(fù)刑事責(zé)任，因此，保安處分的適用對象不包括過失行為人。

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